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【笔记】强制招标项目工程总承包单位中标后分包工程应否招标?

更新时间:2024-01-07   浏览次数:55 次 标签: 强制招标范围

文章摘要:

解读:(1)强制招标项目总承包单位中标后分包工程不在依法必须招标项目范围;(2)但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。
【注释】暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

文章摘要2:

【注解】(1)《招标投标法》第8条规定“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”(2)总承包单位并非招标人,分包合同并非招标人与承包人的关系。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终1108号

解读:(1)强制招标项目总承包单位中标后分包工程不在依法必须招标项目范围;(2)但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。


法条链接:

《建筑法》

  第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

  建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

  第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

  建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

  禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

  第五十五条 建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。


《招标投标法》

  第八条【招标人】招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。


《招标投标法实施条例》

  第二十九条【招标程序适用范围】招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。

  前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。


住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知

  第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。


国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见

  三、完善工程建设组织模式

  (三)加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式,带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则,落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。


工程建设项目货物招标投标办法(2013修正)

  第五条 工程建设项目货物招标投标活动,依法由招标人负责。

  工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时,未包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当由工程建设项目招标人依法组织招标。

  工程建设项目实行总承包招标时,以暂估价形式包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法组织招标。


经典案例:

·最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终1108号

【裁判摘要】施工总承包担保分包工程不因此导致合同无效——西部中大公司经招投标承建了广西桂和高速公路有限公司(以下简称桂和公司)的桂来高速公路项目后,又将桂来高速公路项目第四合同段分包给中国中铁公司,双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标,但并不因此而导致合同无效。首先,《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目,本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形,须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中大公司经招投标程序后签订的,符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容,不改变总承包人的责任,西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责,分包合同不经招投标签订,并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。其次,根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定:“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段,但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则;分包工程需报发包人批准;拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见,发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的,该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实,发包人桂和公司已于2011年6月8日书面同意了西部中大公司的分包申请,可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。最后,《中华人民共和国招标投标法》第八条规定:“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部中大公司并非案涉项目的招标人,其与中国中铁公司的分包关系,并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。

·四川省成都市中级人民法院民事判决书(2012)成民终字第5947号

【裁判摘要】工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料也必须进行招标,承包人购买设备、材料依法不属于必须进行招标的项目——核工业公司对案涉《买卖合同》系双方真实、自愿订立的事实予以认可,但主张依据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定,因新开创公司未缴纳履约保证金,从而失去中标资格致使合同无效。对此,本院认为,《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条、七十四条中关于履约保证金的规定,其适用前提是案涉项目属于必须进行招标的工程建设项目。本案中,西科大综合实验楼工程系国家100%投资工程建设项目,建设资金来自国家灾后重建资金,西科大已依照招标程序将西科大综合实验楼工程总体发包给核工业公司。而案涉《买卖合同》是核工业公司作为承包人为履行其与西科大之间的《建设工程施工合同》所进行的采购行为,工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料也必须进行招标;且西科大与核工业公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定,案涉西科大综合实验楼项目所需的设备、材料均由承包方自行提供,发包方并不负责采购,故核工业公司购买上述设备、材料依法不属于必须进行招标的项目。据此,《买卖合同》所涉电缆、电线的采购不适用《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定,《买卖合同》系双方自愿协商订立,新开创公司未缴纳履约保证金的事实并不能否认《买卖合同》的效力。故西科大出具的《证明》不能否认《买卖合同》的效力,核工业公司关于《买卖合同》无效的上诉理由不能成立,本院不予支持。

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