专利包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利。 

发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，包括产品发明专利和方法发明专利。 

1.产品发明专利：是指使用发明人所提供的解决某一特定问题的技术方案，由人工制造的有形产品。 

A.产品发明经申请取得专利权后称为产品专利； 

B.产品发明专利只保护产品本身，不保护该产品的制造方法。

2.方法发明专利：是指把某一物品或物质改变成另一物品或物质所采用的手段的发明，方法发明取得专利后称为方法专利。

A.方法发明专利保护范围为方法本身；

B.制造方法发明专利保护效力可及于该方法制造的产品。

１．专利权人举证责任分配范围： 

（一）自己是新产品制造方法发明专利的专利权人； 

（１）举证证明自己拥有某一项专利及该专利权的权利状况； 

（２）举证证明自己的专利产品是新产品：

A.只要涉及的产品在专利申请之前是在本国市场上未曾见过的，就可以认定为新产品；

B.如果生产的不是新产品，就不会发生举证责任倒置问题。 

（二）对方产品方法与自己按专利方法制造产品相同，并主张方法具有同一性（举证责任倒置）。 

２．制造同样产品的单位、个人的举证责任分配范围：其产品制造方法与专利方法不同。

３．被控新产品制造方法发明专利侵权人的具体证明方法： 

（１）以权利人权利要求书中技术内容为标准，说明自己产品制造方法在技术方案、构思上不同于专利方法； 

（２）对自己产品制造方法进行技术分解，提出该方法从局部到整体均不同于专利方法技术方案和构思； 

（３）将自己制造产品与专利方法技术方案进行技术比较分析，说明自己的产品制造方法不同于专利方法。 

①专利侵权仅新产品制造方法发明专利，才实行举证责任倒置；其他专利侵权不实行举证责任倒置。 

②被控侵权的新产品制造方法发明专利侵权人，应当就其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。 

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 

　　第四条【根据法律规定分配举证责任】下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

　　（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

【删除】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见【废止】

７４、在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：

（１）【举证责任倒置】因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；

中华人民共和国专利法(2008修正) 

　　第六十一条　专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

　　专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

最高人民法院办公厅关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》的通知

　　40.新产品制造方法专利侵权纠纷中举证责任的分配及“新产品”的认定

　　在前述欧意公司再审案中，最高人民法院认为，专利法第五十七条第二款规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”根据该规定，在此类专利侵权纠纷中，由被诉侵权人承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，需满足一定的前提条件，即权利人能够证明依照专利方法制造的产品属于新产品，并且被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品；在认定一项方法专利是否属于新产品制造方法专利时，应当以依照该专利方法直接获得的产品为依据；所谓“依照专利方法直接获得的产品”，是指使用专利方法获得的原始产品，而不包括对该原始产品作进一步处理后获得的后续产品。

　　本案的相关案情是：吉林省长春市中级人民法院一审认为，目前国内市场上只有原告生产的苯磺酸左旋氨氯地平及其片剂，以及欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂，而原告产品的上市时间早于欧意公司产品。原告的左旋氨氯地平产品于2001年5月被原国家经济贸易委员会认定为2001年度国家重点新产品，2001年6月被原国家经济贸易委员会评为“九五”国家技术创新优秀项目奖，被告虽然认为原告的产品不是新产品，但是未提供充分的证据反驳。因此，涉案专利应为新产品的制造方法专利。中奇公司、华盛公司、欧意公司未能证明其产品制造方法不同于涉案专利方法，应依法承担相应的侵权责任。吉林省高级人民法院二审对中奇公司等关于涉案专利不属于新产品制造方法专利的主张不予支持，维持了一审判决。欧意公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审中明确了原告在涉及新产品制造方法专利的侵权纠纷中的举证责任和新产品的认定问题，判决驳回了张喜田的诉讼请求。

　　最高人民法院再审认为：依照涉案专利方法直接获得的产品是“结合一个DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”，或“结合一个DMSO-d6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐”，其中前者即为制造左旋氨氯地平的中间产物，而非左旋氨氯地平本身；而后者即为制造右旋氨氯地平的中间产物，亦非右旋氨氯地平本身。由于在涉案专利的申请日之前，上述中间产物并未为国内外公众所知悉，可以认定依照涉案专利方法直接获得的产品是新产品，涉案专利属于新产品制造方法专利。虽然涉案专利是一项新产品制造方法专利，但要由被诉侵权人中奇公司、华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，还须由权利人张喜田证明被诉侵权人制造的产品与依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品。张喜田提供的证据虽然能够证明华盛公司、欧意公司制造了马来酸左旋氨氯地平及其片剂，并且马来酸左旋氨氯地平的制造须以左旋氨氯地平为原料，但张喜田并没有提供证据证明华盛公司、欧意公司在制造马来酸左旋氨氯地平及其片剂时，也制造了“结合一个DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”中间产物，因此，张喜田提供的证据并不足以证明华盛公司、欧意公司制造的产品与依照涉案专利方法直接获得的产品属于同样的产品，本案不应由华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。

　　41.药品制备方法发明专利侵权纠纷中举证责任的分配和被诉侵权技术方案的查明

　　在上诉人（美国）伊莱利利公司（以下简称伊莱利利公司）与被上诉人江苏豪森药业股份有限公司（以下简称豪森公司）侵犯发明专利权纠纷案〔（2009）民三终字第6号〕中，最高人民法院强调了被诉侵权人对于新产品的制造方法承担倒置举证责任的条件，并在查明相关技术事实的情况下，认定被诉侵权药品制备方法的相关技术内容应由专利权人承担举证责任。此外，最高人民法院根据化学理论基本知识、专利说明书和杂志发表论文披露的技术内容、被诉侵权人补充的确证实验的结论等证据，认定鉴定结论关于被诉侵权技术方案中相关技术内容的推定具有事实基础，原审法院采信鉴定结论并无不当。

　　本案的基本案情是：伊莱利利公司向江苏省高级人民法院提起本案诉讼称，其拥有抗癌药品吉西他滨及吉西他滨盐酸盐的三项中国发明专利权。豪森公司未经许可使用涉案专利方法制备了吉西他滨和吉西他滨盐酸盐并对该产品进行了促销，构成侵权。一审法院查明，伊莱利利公司的三项专利构成生产制备吉西他滨盐酸盐和吉西他滨的完整技术方案，专利一是“立体选择性糖基化方法”的方法发明专利，已经被宣告全部无效。专利二是“提纯和分离2’-脱氧-2，2’二氟核苷的方法”的方法发明专利。该专利说明书记载，“在含水酸中加入稀释的反应混合物而产生的酸性混合物，最好在适度搅拌下保持一段时间。在此保持期所发生的物理变化是过量的R"（被保护的或未被保护的胞嘧啶）溶于含水酸层中，而所需的β-核苷沉淀出来。这种沉淀是有选择性的，而不需要的α核苷则大部分留在有机层中”。专利三是“1-（2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基）-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐的制备方法”的方法发明专利。2001年5月18日，国家药品监督管理局向豪森公司核发了注射用盐酸吉西他滨新药证书及生产批件，申报的生产工艺名称为中试工艺。豪森公司涉案药品的申报材料中记载了各步反应的具体条件、装置、原料、温度以及时间和操作方法等，但对三次中试实验第八步反应产物即第九步反应起始物甲磺酸酯10α/10β的比例没有记载，第九步反应产物11α/11β记载为1.15:1，为α异头物富集的核苷。一审法院委托对豪森公司的研制方法（即中试工艺）与伊莱利利公司三项专利所记载的方法是否相同进行了鉴定。鉴定结论为：专利二所提纯和分离的混合物是富含β异头物的核苷，根据豪森公司工艺步骤，经过打浆过滤等程序，得到的α、β之比为1.15:1，为α富集，在处理前的混合物也应为α富集。因此，两方法所处理的关键混合物不同，两方案不同。一审法院关于鉴定结论的技术异议认为，虽然豪森公司的11α/11β中的α:β为1.15：1是在经过分离提纯后的核苷之比，而非SN2反应产物的直接比例。但从分离纯化过程来看，两者方法一致，豪森公司的11α/11β中的α:β为1.15：1是在经过分离提纯后的核苷之比，结合专利二说明书的相关表述内容可知，在分离纯化过程中，α核苷大多是被留在了溶液中而未能被提纯。在α核苷有更多损失的情况下，提纯所得的产物比仍然是α核苷富集，这说明在提纯前α核苷所占的比例应更大，豪森公司相关工艺步骤针对的是α异头物核苷富集的混合物，分离纯化不会产生相反的比例。因此，一审法院对技术鉴定报告关于被诉侵权技术与专利二不相同的技术比对结论予以了采信，并判决驳回伊莱利利公司的诉讼请求。伊莱利利公司上诉称，豪森公司应当依法记录关键步骤甲磺酸酯(10α/10β)的α、β比例，该比例是判断被诉侵权方法是否落入专利二、专利三保护范围的关键据，鉴于豪森公司始终拒绝履行其举证责任，一审法院应当依法推定，一旦豪森公司披露该证据，将产生对豪森公司不利的后果。豪森公司有意拒绝提供其制备吉西他滨盐酸盐的真实方法及10α/10β的α、β比例等真实数据，一审法院以所谓“推定”取代豪森公司的举证责任，得出不构成侵权的结论是错误的。豪森公司答辩称，10α/10β的比例不是判断被诉侵权方法侵犯专利二和专利三的关键数据，因为只有在判断专利一的保护范围时才需要该比例，专利一被全部宣告无效，不再需要审理该比例。而且，该比例应当由伊莱利利公司承担举证责任。最高人民法院二审查明，1.专利三说明书在背景技术中记载，1-(2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基)-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐（亦称为2’-脱氧-2’，2’-二氟胞苷盐酸盐或吉西他滨盐酸盐）是本领域中已知的一系列2’-脱氧-2’，2’-二氟核苷之一，在美国专利4526988和4808614中已公开并教导了这些化合物有抗病毒活性。欧洲专利申请公开184365称这些相同的二氟核苷剂有溶瘤细胞活性，吉西他滨盐酸正在进行临床评价以决定它用作治疗各种癌症，例如胰腺癌的效果。吉西他滨的合成是一个多步方法。本发明提供一个更经济和效率更高的制备吉西他滨盐酸盐的方法。2.豪森公司在一审中提交了包括其补充的确证实验在内的三份材料，申请法院在作鉴定中予以使用。补充材料一、二记载的实验结论为，中试工艺第九步反应原料是β富含物（α/β为1:1.05），产物是α富含物（α/β为1.12:1）。补充材料三记载，中试工艺共三种方法，均是在研制过程中使用过的工艺，1999年向国家SDA申报时选择了工艺一。3.二审庭审中，双方当事人确认，吉西他滨盐酸盐的制备方法不是只有本案专利方法一种，可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质制备吉西他滨盐酸盐。4.根据中国医药工业杂志发表的《盐酸吉西他滨的合成》一文记载的内容，3α/3β、4α/4β与豪森公司中试工艺的第八步、第九步在反应条件、技术参数上基本一致。文章中的数据显示，相当于10α/10β的步骤的3α/3β是1:1.01，β富集的糖，4α/4β比例大致为1.2:1，1.28:1，1.31:1。最高人民法院于2010年12月3日判决驳回上诉，维持原判。

　　最高人民法院二审认为：1.本案鉴定结论是在推定的基础上作出的，这种推定具有事实基础，原审判决采信鉴定结论并无不当。理由为：（1）同样的产物可以由不同的反应物通过不同的方法制得，但在反应条件和目标物及工艺路线确定时，推断另一个反应物是有可能的；（2）豪森公司中试工艺中的11α/11β的比例是1.15:1，是经过分离纯化后的比例。由于豪森公司和伊莱利利公司采用的分离纯化的方法是一样的，结合专利二说明书记载的当用无机酸处理反应混合物时会减少α核苷的含量而增加β核苷的相对含量的内容，在工艺步骤分离纯化过程中，α核苷大多是留在溶液中而没有被提纯出来，在α核苷存在更多的损失的情况下，豪森公司提纯出来的产物应当是α富集，纯化前的混合物中α异头物富集的程度相对更高。而且伊莱利利公司也未提交证据证明分离纯化会使α/β的构型发生变化；（3）《盐酸吉西他滨的合成》一文中的相关数据在容忍的误差范围内印证了鉴定报告推论的正确。此外，豪森公司在一审提交的补充材料一、二的数据也补强了其中试工艺第九步反应原料是β富含的糖，产物是α富含的核苷。2.关于豪森公司第九步反应的起始物甲磺酸酯10α/10β的比例是否应当由豪森公司负举证责任。一审法院已经从江苏省药品监督管理局调取了豪森公司的相关申报材料，经与国家药品监督管理局的报批资料核对，两者的生产工艺名称、内容一致。豪森公司亦提供了相关的生产批件及对应的申报材料、生产工艺、补充材料等。比对的结果是不落入专利二、专利三的保护范围，故不能认为豪森公司没有提供其制备吉西他滨盐酸盐的方法。况且，根据专利法的规定，被诉侵权人对新产品的制造方法承担倒置举证责任是有条件的，即专利权人首先应当证明被诉侵权方法所生产的产品与涉案专利方法所生产的产品属于相同的产品；同时，还应当证明依据专利方法直接获得的产品是新产品。本案专利一的关键是合成反应物，β异头物富集的核苷是专利一直接获得的产品。专利二是对专利一得到的反应物进行纯化反应。专利三是对专利二所得到的纯化物进行脱保护的方法。伊莱利利公司起诉时提交了豪森公司生产的盐酸吉西他滨药品，但并没有证明豪森公司实际生产了β异头物富集的核苷，而且，在二审中双方均认可，并非只有β异头物富集的核苷可以制备得到盐酸吉西他滨，盐酸吉西他滨可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质制备。因此，即使根据《中华人民共和国专利法》（1992修正）第六十条第二款的规定，对合成步骤的举证责任也应当由伊莱利利公司负担，而不应当倒置由豪森公司承担。伊莱利利公司上诉主张豪森公司应当举证证明甲磺酸酯10α/10β的比例的理由，不予支持。

　　43.新产品制造方法专利侵权纠纷中被诉侵权人实施自有方法抗辩的审查

　　在前述欧意公司再审案中，在鉴定机构依照被诉侵权人主张的自有方法无法制得被诉侵权产品，被诉侵权人主张其实施自有方法存在一定的技巧和诀窍的情况下，最高人民法院根据各方当事人的请求，对被诉侵权人欧意公司制造相关产品的方法进行了现场试验，由被诉侵权人欧意公司进行试验验证，试验结果与其他证据相互印证，证明欧意公司依照自有方法能够制得被诉侵权产品，故最高人民法院支持了被诉侵权人实施自有方法的抗辩主张。

　　本案的相关案情是：中奇公司、华盛公司、欧意公司在一审中提交了专利号为200310119335.7的发明专利（以下简称335专利）申请公开说明书以及相关证据，用以证明其制造被诉侵权产品的方法与涉案专利方法不同。吉林省长春市中级人民法院一审查明，涉案专利公开了制造左旋氨氯地平的方法，由左旋氨氯地平可进一步制得马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平等下游产品。经委托法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源中心）进行鉴定，法源中心出具检验报告认为依照335专利方法不能达到拆分氨氯地平的目的。一、二审法院据此认为中奇公司、华盛公司、欧意公司提供的专利方法不能实现拆分氨氯地平的目的，中奇公司等应承担相应的侵权责任。为验证依照欧意公司的335专利能否制得左旋氨氯地平，最高人民法院根据各方当事人的请求，对欧意公司制造左旋氨氯地平的方法进行了现场勘验，由欧意公司依照335专利中记载的方法进行现场试验。试验结果表明，欧意公司依照335专利中记载的方法成功制得了左旋氨氯地平。

　　最高人民法院再审认为：欧意公司的现场试验结果与其他相关证据相互印证，可以证明欧意公司使用自有方法能够制得左旋氨氯地平，欧意公司关于依照自有方法制造左旋氨氯地平的抗辩理由成立。现场试验结果足以证明法源中心出具的检验报告的结论错误，因此，欧意公司关于该检验报告不能采信的再审理由成立。在进行化学试验时，操作人员的经验以及对操作技巧和诀窍的掌握程度均可能对试验结果产生实质性的影响。例如，在本案中，欧意公司在335专利说明书的实施例1中仅以“将所得固体在乙醇中重结晶”对重结晶步骤进行了相对概括的描述，但在现场试验过程中，欧意公司的工作人员实际上对重结晶步骤进行了认真、细致地观察和操作。因此，虽然法源中心组织的鉴定人员依照335专利无法制得左旋氨氯地平，但并不足以据此认定欧意公司依照该专利亦无法制得左旋氨氯地平。原审法院忽视了试验操作人员所掌握的经验、技巧以及诀窍对试验结果可能带来的实质影响，在欧意公司明确提出其在实施335专利时还拥有一定的经验、技巧和诀窍的情况下，对于欧意公司要求由其工作人员进行试验操作的请求置之不理，轻易采信法源中心的检验报告，有所不当。