对已承担保证责任的担保人，并不能必然要求其他保证人清偿应当承担的份额

——对法释[2002]37号批复的质疑

   《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。

    最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第19条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”。

    根据以上规定，当同一债权有数个连带责任保证人时，不管数个保证人是同时为债务提供保证，还是分别为债务提供保证，如没有约定保证份额，均应认定为连带共同保证。对已经承担保证责任的保证人，除有权向债务人追偿外，还可要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

    但是，当债权人在保证期间未向其中承担连带保证的保证人主张过保证责任时，该保证人是否仍应当向已承担保证责任的其他保证人去清偿相应份额的责任？对此，最高院法释[2002]37号的批复认为，根据《担保法》第十二条的规定，承担连带保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

    作为保证人和债权人之间的权利义务的体现，保证合同必然会约定保证人承担保证责任的范围、期限等内容（例外：未约定的按法定保证责任）。当债权人怠于行使其权利，在保证期间内未向保证人主张权利时，该保证人依法依约应可免除保证责任。除非保证人自愿，否则该本已免除的责任不应由任何理由而重生。但法释[2002]37号的批复，以法律强制规定的形式将本可免除的保证责任重新予以确定。笔者认为该批复它违背了保证责任相对独立性和合同自由原则，干涉了保证合同关系中债权人和保证人关于保证期限和保证责任免除的约定，与《担保法》关于保证责任免除的相关规定相互矛盾。

    或许，该批复在制定时考虑了公平原则，即考虑从公平的角度来分担其他保证人的责任，从而保护已承担保证责任的保证人的利益。实际上，该种考虑是完全没有必要的，因为对已经承担保证责任的保证人来说，他在为债务人提供担保时没有与其他保证人约定保证份额（在未同时提供保证时，甚至还不知道有其他保证人存在），也即意味着他在提供担保时，已经预见到其提供担保的后果是就债务全额承担担保责任，债权人要求他承担全部债务的清偿责任并没有超出其当初提供担保的意愿。让保证人承担全部清偿责任完全符合公平原则；相反，让本可免除保证责任的保证人重新承担责任反而是不公平的。

    在实践中，该批复还可能成为债权人与某一保证人恶意串通的工具，即当债权人明知其债权的某个保证人因在保证期间未向其主张保证责任而免除保证责任时，其为了减少损失，可串通另一保证人对主债务提供保证，然后由该保证人对全部债务进行清偿，之后该保证人再向原先已脱保的保证人来追偿。