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北京市高级人民法院民事裁定书(2019)京民辖终28号

摘要1:【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2019)京民辖终28号
【裁判摘要1】《中华人民共和国担保法》第五条规定,“担保合同是主合同的从合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第一款规定:“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。”本案中,邦汇公司以其与恒波公司签订的《保理融资业务合同》为依据,要求恒波公司偿还借款本金及其利息、罚息,并依据邦汇公司与刘××、詹××、前海佳浩公司签订的同意为恒波公司提供担保的《最高额保证合同》要求刘××、詹××、前海佳浩公司承担连带给付责任。该《最高额保证合同》为主合同《保理融资业务合同》的担保合同。因此,本案应当根据主合同《保理融资业务合同》确定案件管辖。......因此,《保理融资业务合同》中的协议管辖条款有效,本案据此判定案件管辖。
【裁判摘要2】关于保理商所在地的确定问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条第一款的规定,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。主要办事机构所在地,是指执行法人的业务活动、决定和处理组织事务的机构所在地。本案中,虽然邦汇公司注册地在上海市,但在《保理融资业务合同》首部写明:保理商邦汇公司住所在北京市经济技术开发区科创十一街18号院,并在16.1条进一步确认有效送达地址为“北京市经济技术开发区科创十一街18号院A座13层”。同时,根据当事人提交的现场照片,佐以物业公司书面证明、《房屋转租协议书》为证,邦汇公司的法定代表人及其总裁办均在北京市经济技术开发区科创十一街18号院A座13层办公,是执行邦汇公司业务活动、决定和处理邦汇公司组织事务的机构所在地,即主要办事机构所在地。因此,合同条款中的保理商所在地为北京市经济技术开发区科创十一街18号院A座13层。故,本案管辖权即属北京市经济技术开发区有管辖权的法院。

摘要2

最高人民法院行政案件裁判要点汇编200则(上)

摘要1:一、受案范围1.信访答复的可诉性2.催告履行行为不可诉3.内部请示、批复一般不可诉4.会议纪要的可诉性5.政府机构的撤并不可诉6.发生在诉讼法施行前,当时法律未特别授权可以起诉的行政行为,不可诉7.明显不属于复议范围,复议机关作出的不受理行为,不可诉8.原行为不可诉,予以维持的复议决定,亦不可诉二、原告9.利害关系的含义10.起诉人需初步证明其与行政行为有利害关系11.相对人以外的人若有利害关系也可起诉12.企业如何起诉13.合伙企业如何起诉三、被告14.法律、法规、规章授权的组织可以作为被告15.被告不适格,且在释明后仍不变更的,裁定驳回起诉16.二审发现被告不适格如何处理17.复议机关程序性驳回,如何起诉及被告如何确定18.不履行法定职责案件的适格被告四、诉讼代理人及负责人应诉19.负责人应诉并非绝对,不出庭不影响庭审进行20.社区、单位推荐的公民,原则上属于该社区、单位五、管辖21.高院级别管辖22.提级管辖应由法院裁量23.复议机关作共同被告案件的级别管辖和地域管辖六、起诉期限24.起诉期限的含义和诉讼时效的区别25.起诉期限属于法院主动审查事项26.二年起诉期限的适用27.最长起诉期限28.一般起诉期限与最长起诉期限的适用情形29.知道或应当知道的认定30.村民小组长知道行政行为,一般即可视为村民小组已经知道31.起诉期限的扣除32.政府指引民事诉讼耽误的起诉期限,应当扣除33.确认无效之诉仍然有起诉期限。现已改变(2020)最高法行再341号34.修法前行政不作为的起诉期限七、起诉条件35.立案登记制背景下,仍须对起诉条件进行审查36.起诉四个法定条件37.起诉应明确被诉行为,证明被诉行为存在40.不作为的起诉条件41.法院的释明义务42.诉讼标的为生效判决羁束43.重复起诉的认定44.撤诉后再行起诉的正当理由45.选择民事诉讼还是行政诉讼不明确的,只有选择其一46.复议机关作出不予受理复议决定的,当事人对原行为和复议行为应择一而诉47.一行为一诉讼系对法律的错误理解48.行政机关错误告知不影响起诉条件的审查49.一部分人选择诉讼,一部分人选择复议,如何处理50.丧失的诉权不能通过行政复议的方式重新取得51.无诉讼行为能力必须由法定代理人起诉

摘要2

中华人民共和国国家审计准则

摘要1:中华人民共和国审计署令(第8号):《中华人民共和国国家审计准则》已经审计署审计长会议通过,现予公布,自2011年1月1日起施行。

摘要2:废止的审计准则和规定目录:1.中华人民共和国国家审计基本准则(2000年审计署第1号令)2.审计机关审计处理处罚的规定(2000年审计署第1号令)3.审计机关审计方案准则(2000年审计署第2号令)4.审计机关审计证据准则(2000年审计署第2号令)5.审计机关审计工作底稿准则(试行)(2000年审计署第2号令)6.审计机关审计报告编审准则(2000年审计署第2号令)7.审计机关审计复核准则(2000年审计署第2号令)8.审计机关专项审计调查准则(2001年审计署第3号令)9.审计机关公布审计结果准则(2001年审计署第3号令)10.审计机关审计人员职业道德准则(2001年审计署第3号令)11.审计机关国家建设项目审计准则(2001年审计署第3号令)12.审计机关审计重要性与审计风险评价准则(2003年审计署第5号令)13.审计机关分析性复核准则(2003年审计署第5号令)14.审计机关内部控制测评准则(2003年审计署第5号令)15.审计机关审计抽样准则(2003年审计署第5号令)16.审计机关审计事项评价准则(2003年审计署第5号令)17.国有企业财务审计准则(试行)(审法发〔1999〕10号)18.审计机关审计项目质量控制办法(试行)(2004年审计署第6号令)19.审计署关于国有金融机构财务审计实施办法(审金发〔1996〕331号)20.审计署关于中央银行财务审计实施办法(审金发〔1996〕332号)21.审计机关对社会保障基金审计实施办法(审行发〔1996〕350号)22.审计机关对社会捐赠资金审计实施办法(审行发〔1996〕351号)23.审计机关对国外贷援款项目审计实施办法(审外资发〔1996〕353号)24.审计机关审计行政强制性措施的规定(审法发〔1996〕359号)25.审计机关指导监督内部审计业务的规定(审管发〔1996〕367号)26.审计署关于派出审计局开展审计工作的暂行办法(审发〔1998〕314号)27.中央预算执行审计工作程序实施细则(审财发〔1999〕32号)28.审计机关审计项目计划管理办法(审办发〔2002〕104号)

北京市高级人民法院民事裁定书(2018)京民申661号

摘要1:【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2018)京民申661号
【裁判摘要】保证人与合伙企业签订最高额保证合同约定为入伙投资人的投资款返还提供担保,即使保证人未直接与投资人签订保证合同保证人仍需承担保证责任——关于申请人上合诚公司是否应该承担保证责任的问题,原审法院充分分析了《保证合同》与《入伙协议》两个合同在目的、主体、合同指向、保证期间、保证方式及保证金额、范围六个方面的联系,结合最高额担保的性质,认定《保证合同》所应承担的保证责任及于上海泓澄股权投资基金管理有限公司(以下简称泓澄公司)优先级有限合伙人纪×并无不当;关于本案是否与在先裁定相矛盾的问题。虽然在先裁定以纪×与泓澄公司之间的债权债务关系和债务数额尚不明确为由裁定驳回了纪×的起诉。但是,该裁定生效后,纪×通过仲裁程序确认了与泓澄公司之间的债权债务关系和债权数额,发生了新的法律事实,因此,本案与在先裁定并不矛盾。

摘要2:【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2017)京03民终10939号
【摘要】上合诚公司上诉主张其未与纪颖直接签订过保证合同,亦未向纪颖承诺过保证责任,因此不成立保证合同关系。但是对照《保证合同》和《入伙协议》的内容来看,两份合同具有如下特征:1.目的相互衔接。《保证合同》是为约定期间内入伙上海泓澄投资管理合伙企业(有限合伙)的有限合伙人提供最高额保证担保,《入伙协议》则是约定了优先级有限合伙人入伙上海泓澄投资管理合伙企业(有限合伙)享有的权利义务,包括利益保障和风险控制机制;2.主体身份一致。《保证合同》的委托保证人为泓澄公司、汉红公司,其作为上海泓澄投资管理合伙企业(有限合伙)普通合伙人和管理人的身份,与《入伙协议》上所载一致。3.合同指向相互对应。《入伙协议》第十条明确约定了普通合伙人为入伙的优先级有限合伙人的出资提供第三方保证责任,上载保证合同编号与上合诚公司和泓澄公司、汉红公司签订的《保证合同》的合同编号一致。4.保证期间相符。2013年7月签订的《保证合同》约定保证期间为自该合同签订之日起36个月,同年8月签订的《入伙协议》则约定投资期限为有限合伙人基金权利起始日18个月退出,后该有限合伙企业(基金)于2013年8月30日成立,后者确定的主债务期间涵盖在前者保证合同期间。5.保证方式相同。《保证合同》第一条与《入伙协议》第十条均约定保证方式为连带责任保证。6.保证金额及保证范围相符。《保证合同》约定最高额保证金额为壹亿元,保证范围为入伙协议项下的投资额本金,《入伙协议》第十条约定担保范围为本协议第五条项下的出资,而第五条则对有限合伙人纪颖出资额本金的数额、出资方式及缴付期限进行了约定,可见,保证范围均为投资额本金。根据以上两份合同紧密对应的条款及相互印证的内容,结合最高额担保的性质,可以认定上合诚公司与泓澄公司、汉红公司签订的《保证合同》所应承担的保证责任及于泓澄公司优先级有限合伙人纪×,对上合诚公司以未与纪颖签订保证合同为由,不应承担保证责任的上诉理由,不予支持。

最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1301号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1301号
【裁判摘要1】垫付股权转让款成立事实借款法律关系——《中华人民共和国合同法》第三十六条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。本案施××与霖阳公司虽未采用书面形式订立借款合同,但施××已经履行主要义务即垫付本应由霖阳公司支付40275万元款项,且霖阳公司已接受,借款合同成立。施××请求霖阳公司向其归还借款本金40275万元,应予支持。本院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第二十五条第二款规定,自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。施××与霖阳公司对借贷利息约定不明,结合当事人交易习惯,施××与冯×于2014年6月20日签订的《借款合同》约定借款利息为年利率6.5%,故施××请求霖阳公司按年利率6.5%支付利息应予支持。由于借款分两笔支付,借款利息也应自施××实际出借款项之日起算。
【裁判摘要2】中华人民共和国公司法》第六十三条规定,一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。施××已举证证明常江公司100%持股霖阳公司,常江公司的总经理兼董事与霖阳公司的监事均为杨××。作为一人有限责任公司股东的常江公司未提供证据证明霖阳公司财产独立于其自己的财产,应当对霖阳公司的债务承担连带责任。

摘要2:【裁判摘要3】百家达公司作为霖阳公司设立的一人有限责任公司可否为其股东的债务承担连带责任,认识不尽一致。有观点认为,一人有限责任公司治理结构的特殊性决定其独立法人地位极易被股东滥用而与其股东发生人格混同,因此,公司法第六十三条在第二十条一般规定基础之上对一人公司作出了特别规定。至于一人公司可否承担其财产独立于股东的举证证明责任,并在举证不能的情形下为股东债务承担连带责任,公司法没有明文否定。否认股东全资子公司之法人人格,判令该子公司为股东债务承担连带责任,同样有助于规制股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任以逃避债务的行为。根据公司法人人格否认原理和一人公司的治理缺陷,股东与其一人公司只要存在人格混同,均应对彼此债务承担连带责任。(2020)最高法民申2158号民事裁定等多件案例也持此结论。故而,对这种反向情形应当类推适用公司法第六十三条,即只要债权人能够证明作为债务人的股东设立了一人公司,就应当推定该一人公司与其股东存在人格混同的事实;如果一人公司或其股东要推翻这个事实,应当承担举证证明责任。这并不是举证责任倒置,仍属于“谁主张谁举证”的规则范畴。在施××已尽到举证证明责任的情形下,百家达公司未能提供证据证明其与股东财产相互独立,应当对霖阳公司的案涉债务承担连带责任。但是,具体到本案,本院认为,本争点所涉情形并未在公司法第六十三条中作出规定,应当适用该法第二十条第三款规定,即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。施××仅举证证明霖阳公司与百家达公司法定代表人同为罗×,且霖阳公司为百家达公司的100%持股股东,未举证证明霖阳公司、百家达公司存在前述法条中所列滥用行为,且达到严重损害公司债权人利益的程度,应承担相应举证不能的责任。施××请求百家达公司应对霖阳公司的债务承担连带责任,缺乏事实根据和法律依据,该请求不予支持。

【笔记】执行法院能否直接追加恶意转移资产受让方为被执行人?

摘要1:解读:执行程序中即使被执行人恶意转移财产也不得直接追加受让人为被执行人,而需通过撤销权诉讼进行确认。
【注释】能否申请追加转移公司财产的法定代表人为被执行人?——(1)法定代表人转移财产不是《变更追加规定》等法律和司法解释规定的追加被执行人的法定事由,不能直接以法定代表人转移公司财产为由追加被执行人;(2)如果有充分证据证明法定代表人作为股东转移公司资产符合《变更追加规定》第18条、第20条规定的抽逃出资及一人有限公司股东财产与公司财产混同的情形,可以追加被执行人。

摘要2:【注解1】(1)不能追加转移公司资产的法定代表人(股东)为被执行人;(2)可以追加抽逃出资的股东为被执行人。——参考案例:海南省高级人民法院民事判决书(2018)琼民终48号;最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4680号
【注解2】《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条规定的恶意转移财产不属于法定追加被执行人事由|根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第14条规定,被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产,对申请执行人造成损害的,执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼。本案中,被执行人转让财产,申请执行人如果认为该转让行为对其债权造成损害,申请执行人可以依照《中华人民共和国合同法》相关规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼,通过诉讼明确被执行人转移财产的协议以及申诉人占有案涉财产的行为是否合法有效,进而明确能否继续执行案涉财产。执行程序上,对上述财产转让协议及占有行为无权作出裁定,依法应当通过诉讼解决。龙岩中院直接以财产无偿转让为由,在执行中追加福×公司为本案被执行人错误,应予纠正。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2014)执监字第00030—1号

国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知

摘要1:国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知(1995年10月18日 国税发[1995]192号)

摘要2:【备注】部分失效依据:本篇法规中第一条的(二)、(四)、(五)款已被《国家税务总局关于国家税务总局关于发布已失效或废止的税收规范性文件目录的通知废止、本篇法规中的第一条第(一)款第1项“(固定资产除外)”已被《国家税务总局关于国家税务总局关于发布已失效或废止有关增值税规范性文件清单的通知宣布失效或废止、本篇法规中的“第二条”已被国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告废止、本篇法规中“第一条第(一)项”已被国家税务总局关于公布全文失效废止和部分条款废止的税收规范性文件目录的公告废止

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4351号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4351号
【裁判摘要】法院裁定冻结股权后显名股东、隐名股东和公司作出确认隐名股东为公司股东合意不能对抗法院强制执行——本案中,何×主张其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的首要条件是,何×在人民法院实施冻结案涉股权执行行为之前已经系中瑞公司的股东或实际出资人。经查,一审法院于2017年7月18日作出(2014)长执字第275-1号执行裁定,冻结被执行人天华伟业公司持有中瑞公司百分之百的股权。根据工商登记查询信息载明,中瑞公司系非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司,一审法院采取冻结措施时,被执行人天华伟业公司持有中瑞公司的全部股权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条的规定,实际出资人系与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,名义出资人为名义股东。何×主张其系中瑞公司实际控制人、经营人、实际投资人,并持有86.16%股权,其提交了向中瑞公司汇款的证据,但无法确定何×向中瑞公司汇款的性质,不能证明何×已经成为中瑞公司股东。何×提交的案涉《协议书》虽载明中瑞公司认可何晶的股东身份,但因该《协议书》签订日期是2017年12月18日,晚于人民法院对案涉股权采取冻结执行措施时间,不足以证明在2011年何×已经取得股东身份并实际持股的事实。何×与中瑞公司、天华伟业公司在人民法院已经裁定冻结股权之后,作出的确认何×为中瑞公司股东的合意,不能对抗人民法院冻结案涉股权的执行行为。一、二审法院认定何×不享有排除强制执行的民事权益并对何×要求确认股权的诉讼请求未予支持,认定事实清楚,适用法律正确。

摘要2

最高人民法院执行裁定书(2015)执复字第17号

摘要1:【案号】最高人民法院执行裁定书(2015)执复字第17号
【裁判摘要1】根据生效判决享有实体权利的第三人具有申请执行主体资格——首先,本案中,青海碱业虽然不是《增资协议》的缔约主体,但该协议明确约定了由新湖集团向青海碱业出资的相关义务。因新湖集团未依约足额缴纳出资,青海碱业是本案第三人,生效判决确定了新湖集团向青海碱业承担补足出资义务,青海碱业根据生效判决享有实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条的规定:“人民法院受理执行案件应当符合下列条件:(1)申请或移送执行的法律文书已经生效;(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人……;”本案中,青海碱业是生效判决已经明确判定的权利人,其符合上述规定中申请执行人的条件。青海碱业虽然没有参加诉讼,放弃了诉讼阶段的权利,但诉讼程序与执行程序是相对独立的程序,其缺席诉讼的行为并不表示其当然放弃了执行阶段的权利,更不意味着其放弃了行使履行请求权的权利。浙江高院认为法律未赋予第三人申请执行的权利,并认为青海碱业未到庭参加诉讼即不得享有申请执行权利,缺乏法律依据。
【裁判摘要2】破产管理人可以作为申请执行人——根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定:“管理人履行下列职责:……(六)管理和处分债务人的财产;(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;……”债权人破产后,其包括诉讼、申请执行等在内的权利义务应由其破产管理人代为行使。该法第三十五条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。”破产管理人作为全面接管破产企业、对破产财产进行估价、变价、处分和分配的法定机构,其职能旨在公平、合法保护破产企业的权利、保障破产企业债权人的权利,而正是基于这一职责,其有权要求出资不足的股东继续补缴认缴出资,纳入破产企业财产,从而实现破产清算之最终目的。本案中,青海碱业破产管理人即代表青海碱业行使权利承担义务,其有权向人民法院申请强制执行,要求新湖集团根据生效判决履行补足出资的义务。

摘要2

【笔记】根据生效判决享有权利人是否具有申请执行主体资格?

摘要1:问题:生效判决享有权利第三人是否具有申请执行主体资格?
解读:(1)《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第1款第2项之规定,“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;”(2)根据生效判决享有权利的人具有申请执行主体资格。

摘要2:【注解】执行依据确定债务人直接向第三人履行,第三人虽然是实际受益人,但并未否定债权人的法律地位,债权人具备申请执行的主体资格,有权就此项内容向法院申请执行,请求债务人直接向第三人履行。

(2009)济民一初字第12号

摘要1:案外人执行异议之诉与物权确认之诉的区分
【裁判要旨】案外人执行异议之诉是指在执行过程中,因第三人对执行标的物享有足以排除强制执行之权利,请求法院不得执行或撤销执行程序的诉讼。由诉讼目的所决定,案外人执行异议之诉应在执行程序终结之前提起。执行程序已经终结,案外人不能再行提起异议之诉。因案外人执行异议之诉以物权确认为前提,而物权确认本身可以独立成诉,使得案外人执行异议之诉与物权确认之诉存在并立、合并及独存三种形态。在案外人执行异议之诉不成立,但物权确认之诉能够成立的情况下,应按照普通民事案件进行审理。
【案号】(2009)济民一初字第12号

摘要2:【载《人民司法·案例》2012年第16期,第18页】

【笔记】所在地是否是即住所地?

摘要1:解读:在排除经常居住地情形下,“公民所在地”即为“公民住所地”。

摘要2:【注解1】使用“所在地”的法条:《民事诉讼法》第25条、第34条第1项、第3项,《民事诉讼法司法解释》第3条、第18条第2款、第179条、第340条等。
【注解2】使用“住所地”的法条:《民事诉讼法》第22条、第23条、第28条,《民事诉讼法司法解释》第3条、第9条、第20条、第32条等。
【注解3】管辖条款约定“由个体工商户户籍所在地法院管辖”的条款,应理解为个体工商户住所地,即由个体工商户营业执照登记的住所地法院管辖。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民辖104号
【注解4】所在地的含义与住所地并无二致。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终339号
【注解5】依据当事人住所地/所在地确定管辖法院不能直接以合同载明地址作为依据|(1)选择“原告所在地”人民法院作为管辖法院合法有效;(2)以合同载明公司地址认定公司住所地适用法律不当。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2023)最高法民辖46号

北京市大兴区人民法院民事判决书(2019)京0115民初4963号;北京市第二中级人民法院民事裁定书(2021)京02民终10897号

摘要1:【案号】北京市大兴区人民法院民事判决书(2019)京0115民初4963号
【裁判摘要1】兴广厦公司的第3项诉讼请求,要求万兴公司开具票面金额为500万元的人工费增值税专用发票,亦不具有强制可执行性,本院在本案中亦无法予以处理。双方可另行解决相关争议。
【裁判摘要2】兴广厦公司申请对工程质量进行鉴定,是否应予准许。本案中,涉案工程于2016年5月17日竣工验收,且验收合格,2016年5月18日交付使用。兴广厦公司申请质量鉴定事项中部分是一般质量保修问题,已过保修期,但其中部分申请事项属于工程的地基基础工程或主体结构质量问题,不受保修期限制,但鉴于本案因工程造价鉴定问题导致审理期限过长,已不宜在本案中进行工程质量鉴定,故本院对兴广厦公司要求对涉案工程质量进行鉴定的申请不予准许。双方针对涉案工程的地基基础或主体结构质量等工程质量问题存在的争议可另行解决。

摘要2:【案号】北京市第二中级人民法院民事裁定书(2021)京02民终10897号
【摘要】兴广厦公司在审理过程中主张万兴公司施工的涉案工程存在地基基础、主体结构等质量问题及重大安全隐患,故申请工程质量鉴定,因该项鉴定内容与兴广厦公司诉讼请求有必然关联,故原审法院对此应当予以查实;原审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论以未经质证的证据作为鉴定依据不妥,故原审法院能否以该工程造价鉴定作为鉴定结论使用应进一步查实。现为有效保护双方当事人合法权益,本院决定将本案发回一审法院重新审理。

福建省高级人民法院民事裁定书(2019)闽民辖终132号

摘要1:【案号】福建省高级人民法院民事裁定书(2019)闽民辖终132号
【裁判摘要】破产申请受理后涉及债务人诉讼实行集中管辖而不适用不动产专属管辖——原审法院于2014年6月18日作出(2014)南民破字第1-1号民事裁定,受理了福建南电公司的重整申请,目前福建南电公司仍处于重整计划执行期间。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起"和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第四十七条第一款“人民法院受理破产申请后,当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件,应当依据企业破产法第二十一条的规定,由受理破产申请的人民法院管辖"的规定,本案应由受理破产案件的人民法院即一审法院集中管辖。综上,甘肃辉腾公司主张本案应由甘肃省敦煌市人民法院管辖的上诉理由,于法无据,不能成立;对其上诉请求,本院不予支持。原审裁定驳回管辖权异议正确,应予维持。

摘要2

北京市第一中级人民法院民事裁定书(2017)京01破9号之一

摘要1:【案号】北京市第一中级人民法院民事裁定书(2017)京01破9号之一
【裁判摘要】《中华人民共和国企业破产法》第八十四条第二款规定,出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。第八十五条第二款规定,重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。本案中,债权人申报的均为普通债权,且无设立小额债权组的必要,但因重整计划草案涉及出资人权益调整事项,故在2017年12月8日召开的第二次债权人会议中设普通债权人组、出资人组分别对重整计划草案和出资人权益调整事项进行了表决。其中,普通债权人组申报债权的18名债权人均出席了会议并全部同意重整计划草案,普通债权人组表决通过;出资人组参与表决的股东持股共计29733055股,同意出资人权益调整事项的股东持股共计26080055股,超过参与表决股东所持表决权的三分之二以上,出资人组亦表决通过。经审查,重整计划草案的表决程序合法,重整计划通过,且重整计划内容符合法律规定,故京中兴公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国企业破产法》第八十六条第二款之规定,裁定如下:一、批准北京理工中兴科技股份有限公司重整计划;二、终止北京理工中兴科技股份有限公司重整程序。

摘要2:【注解】(1)重整计划草案涉及出资人权益调整事项应当设出资人组,对该事项进行表决;(2)《企业破产法》未规定出资人权益调整事项表决通过程序,可以适用《公司法》对于公司重大事项议事规则的规定。

北京市房山区人民法院民事判决书(2013)房民初字第02546号

摘要1:【案号】北京市房山区人民法院民事判决书(2013)房民初字第02546号
【裁判摘要】管理人对受理破产申请前一年内以破产财产为原先就具有担保的债务继续提供担保行为不享有撤销权——中旺公司于2007年9月14日、2008年6月16日为阮××设定的两次抵押登记,分别基于阮××与中旺公司于2007年、2008年签订的两次抵押合同。2008年阮××与中旺公司签订的《抵押合同》中明确记载了再次签订抵押合同的真实原因是"借款期限届满五谷道场无法偿还,将借款本息一并转为借款本金并重新签订借款协议,为保证五谷道场按期足额偿还上述借款",阮××和五谷道场并未发生新的借贷关系,中旺公司以同样的抵押物针对同样的担保范围提供担保,抵押物的担保范围均针对阮道美与五谷道场的16533100.65元借款及阮××为追偿该部分借款本息、违约金及实现本合同项下的抵押权所支付的费用,两次抵押合同中约定的抵押物、担保范围、抵押人、抵押权人均是同一的。且2008年6月16日阮道美和中旺公司办理抵押登记时,针对16533100.65元借款的原抵押登记于2008年6月18日才予以注销登记,故本院认为中旺公司2008年6月16日对阮××提供的财产担保并非对没有财产担保的债务提供担保,而是对有财产担保的债务提供的继续担保,不符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第二款第三项规定的"对没有财产担保的债务提供财产担保的"情形。

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江苏省宿迁市中级人民法院民事判决书(2018)苏13民初290号

摘要1:【案号】江苏省宿迁市中级人民法院民事判决书(2018)苏13民初290号
【裁判摘要】货币资金取回权应当举证证明该笔资金已经特定化(即该笔资金的具体流向和该笔资金没有被使用)——《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”本案中,被告货物的买家LGNE公司于2014年8月5日向被告在中国银行宿迁宿豫支行开设的47×××73账户支付6252.21澳元的货款,因被告就其和该买家的货款问题已经原告保险理赔,根据原、被告签订《委托代理协议》的约定,该货款中的按5366.18美元(原告起诉时折合成人民币为36550.13元)应属债务人占有的不属于债务人的财产。因本案原告要求取回的系货币型财产,而货币属于种类物,一旦进入被告账户即与其他资金产生混同,故而原告要取回货币资金,应当举证证明该笔资金已经特定化,即被告应当能够证明其行使取回权时该笔资金的具体流向和该笔资金没有被使用。本案中,根据本案证据和原、被告的确认,该笔资金系以LGNE公司支付的货款方式进入47×××73账户,此时该笔资金已经特定化。后被告将47×××73账户中包含本案原告主张取回权的资金转为人民币进入510558225715账户,可以清楚地表明该笔资金的流向,也可以判定为该笔资金已经特定化,但根据510558225715账户的银行交易流水,可见在原告提起诉讼主张取回权时该笔账户上资金已经为零,原告主张取回的资金已经被被告使用,其后进入该账户的资金与原告取回的资金已没有关联性,故原告主张取回该账户的资金没有事实依据。原告还主张510558225715账户上的两个保证金账户也应当作为行使取回权的资金账户,本院认为,原告不能提供证据证明涉案资金在何时以何种方式特定化后进入保函保证金账户47×××70和信用证保证金账户49×××34,故其主张行使对该二个账户资金取回权依据不足,且该两个保证金账户的资金在2018年2月28日亦已经为零,故原告要求取回该两个账户中的相应资金也没有事实依据。虽然原告主张取回权的主张不能成立,但其相关权利可以转化为普通债权,由其向破产管理人行使。

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山东省威海市中级人民法院民事判决书(2017)鲁10民终1662号

摘要1:【案号】山东省威海市中级人民法院民事判决书(2017)鲁10民终1662号
【裁判摘要】承包人虽然在6个月法定期间内申报债权但申请债权时未明确要求行使建设构成价款优先受偿权,超过法定期间后在债权确认异议中才首次明确要求确认建设工程价款优先受偿权不予支持——《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定,上诉人作为涉案工程承包人行使优先权的期限为六个月。本案中,上诉人于2015年5月18日向管理人申报债权时,并未主张建设工程价款优先受偿权,而是在2015年11月17日向管理人提交《债权确认异议函》中首次明确要求确认建设工程价款优先受偿权。因此,无论从上诉人主张的合同终止履行之日(2014年12月20日)还是合同解除之日(2015年3月12日)至主张优先权之日(2015年11月17日),均已超过六个月期限。建设工程价款优先受偿权行使期间系除斥期间,若未在该期间行使权利,则该优先权即告消灭。故,张良军的上诉请求,理由不当,本院不予支持。

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最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民再366号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民再366号
【裁判摘要】以工程款属纪检监察机关建议重新评估范围、工程款数额尚处于不确定状态为由驳回起诉不符合法律规定——人民法院受理案件应以民事诉讼法关于案件受理条件的法律规定为判断标准。本案系滨州建设公司依据其与滨州开发区管委会签订的《协议书》《补充协议》、工程审计报告等证据材料,向一审法院提起的委托代建合同纠纷,要求滨州开发区管委会给付建设投资款及相应利息。滨州建设公司的起诉有明确的被告和具体的诉讼请求及事实、理由,属于人民法院民事案件的受案范围,符合《民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件。关于滨州市纪委﹝2019﹞18号《纪律检查建议书》对高新区“已建和在建工程项目进行审计”的建议并不影响本案的受理。相关刑事案件涉及的虚假《高新区创业大厦裙楼配套工程基本建设工程结算审核报告》,金额3090555.09元,虽与本案民事诉讼所涉部分工程造价金额相同,但并非同一法律关系。该部分工程造价是否存在虚假,需经实体审理查明。原审以该部分工程款属纪检监察机关建议重新评估范围,工程款数额尚处于不确定状态为由驳回滨州建设公司的起诉,不符合法律规定。

摘要2

新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2017)新民终255号

摘要1:【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2017)新民终255号
【裁判摘要】约定自主经营、自负盈亏的合伙协议不构成合伙关系而成立合同关系——本案中,刘××与金苹果公司于2015年11月18日同一天签订的《合伙协议》、《承包合同》,虽名称中有“合伙”“承包”字样,但系自然人刘××与有限责任公司金苹果公司之间为共同投资销售纤维板而达成的协议,且《承包合同》中约定承包人刘××的承包形式为自主经营、自负盈亏,《合伙协议》中亦未明确约定共同经营劳动、共担风险等内容。故从合同签订的主体、履行内容、责任承担等方面来看,刘××与金苹果公司签订的《合伙协议》、《承包合同》并不符合我国法律中对于个人合伙的规定,金苹果公司认为双方之间形成合伙法律关系应当按照合伙法律关系对合伙期间的债务进行清算,在未经清算的情况下不能解除合伙协议的上诉理由无法律依据,本院不予支持。

摘要2

安徽省宣城市中级人民法院民事判决书(2014)宣中民一初字第00061号

摘要1:——个体工商户转让部分经营份额后构成个人合伙
【载《人民司法·案例》2014年第14期,第100页】
【案号】安徽省宣城市中级人民法院民事判决书(2014)宣中民一初字第00061号
【摘要】《中华人民共和国矿产资源法》第六条、第四十二条,《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条第(三)项,《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第十五条,《安徽省矿产资源管理办法》第四十二条对采矿权转让的情形和条件作出了明确规定,并明令禁止将采矿权倒卖牟利或以其他形式转让矿产资源,上述规定应作为本案纠纷处理的法律依据。肖××、吴××、康×、周×签订《股权转让协议书》、《各股东股份比例及出资状况协议书》,以及四人依约在享有大桥砂场不同财产份额的情形下共同经营大桥砂场的事实,业经查证属实。鉴于此,原经登记的个体采矿业主实由肖××变更为吴××、康×、周×和肖××等四人,与大桥砂场经营密切关联的采矿权、采砂权等实体权益,或以订立《股权转让协议书》的形式被全部转让,或以订立《各股东股份比例及出资状况协议书》的形式被部分转让,故案涉《股权转让协议书》因涉及采矿权和采砂权的变相违法转让,且规避了相关法律行政法规对个体采矿权转让作出的限制性规定,依法应认定为无效协议。
肖某某等诉吴某某等确认合同无效纠纷案
【案号】安徽省高级人民法院民事判决书 (2016)皖民终415号
【摘要】本案中证据显示,2009年、2010年宁国市水务局颁发的《安徽省河道采砂批准证》、《安徽省河道采砂许可证》载明的采砂主体为“宁国市胡乐桥下砂场”,2011年5月30日宁国市国土资源局颁发的《采矿许可证》载明的采矿权人为“宁国市胡乐大桥砂场”,经济性质为私营企业。而当时“宁国市胡乐桥下砂场”或“宁国市胡乐大桥砂场”均未办理工商登记手续,即该采矿权主体的组织形式并未确定。2010年11月9日,肖××与吴××、康×、周×签订《股权转让协议书》、《各股东股份比例及出资状况协议书》,约定由吴××出资112万元受让大桥砂场40%“股权”,康×、周×分别出资56万元各受让大桥砂场20%“股权”。根据前述协议,大桥砂场可以依法登记为个人合伙、合伙企业或有限责任公司,肖××、吴××、康×、周×可以依法成为个人合伙、合伙企业的合伙人或有限责任公司的股东,依法享有个人合伙、合伙企业的相应合伙份额或有限责任公司的相应股权。

摘要2:(续)故案涉《股权转让协议书》、《各股东股份比例及出资状况协议书》实为合作投资或投资权益转让协议,协议的签订和履行并不导致大桥砂场的采矿权主体发生变更或变相变更,亦不产生变相转让采矿权的后果。后肖××未将大桥砂场登记为个人合伙、合伙企业或有限责任公司,而于2011年10月18日办理了与大桥砂场实际组织形式并不相符的个体工商户登记。故大桥砂场名为肖××个人经营的个体工商户,实为肖××、吴××、康×、周×依据《股权转让协议书》、《各股东股份比例及出资状况协议书》共同出资经营的个人合伙或合伙企业。但该行为仅产生登记主体的组织形式与其实际组织形式不符的后果,亦不会因此产生采矿权变相转让的后果。《个体工商户条例》第二十八条规定:“个体工商户申请转变为企业组织形式,符合法定条件的,登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。”肖××、吴××、康×等可以依据前述规定,依法申请将个体工商户转变为个人合伙、合伙企业或者有限责任公司,或者另行将大桥砂场注册登记为前述主体,以与大桥砂场的实际组织形式相符。故案涉《股权转让协议书》、《各股东股份比例及出资状况协议书》应认定为系当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应为有效。
【注解】转让个体商户“股权”成立个人合伙。

【笔记】员工复制商业秘密行为地能否认定为侵犯商业秘密侵权行为地?

摘要1:解读:员工复制商业秘密行为地可以认定为侵犯商业秘密侵权行为地——(1)窃取、披露和使用商业秘密的地点都可以认定为侵犯商业秘密的侵权行为实施地;(2)员工复制技术秘密的行为转变成了实施侵权行为的窃取行为,该复制行为地点属于侵权行为实施地,复制技术秘密地法院有管辖权。

摘要2:【注解1】员工侵犯商业秘密纠纷可以由原告单位所在地(即复制商业秘密行为地)法院管辖。
【注解2】根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条第1款规定,侵犯商业秘密的不正当竞争民事第一审案件,一般由中级人民法院管辖。

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再316号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再316号
【裁判摘要】承诺文件约定债权人无需先向原债务人主张债权且可以直接选择由债务承担人偿还债务应当视为债务加入——《还款计划保证协议书》约定“剩余贰仟叁佰万元整(2300万元),乙方确保在18个月内支付甲方,必须以现金方式支付,此借款18个月不计利息。”……以原债务人是否继续承担债务为标准,债务承担可以大体划分为免责式债务承担和并存式债务承担。债务承担人与债权人约定债务承担时,未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的,构成并存式债务承担。债务承担人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务,债权人表示同意的,构成免责式债务承担。……债务加入与保证的本质区别在于债务承担人并非从债务人,而是共同债务人,与原债务人无主次之分,债权人为实现其债权,可以直接选择由债务承担人偿还债务,无需待债务人迟延履行,债务承担人即具有完全清偿债务的义务,其履行的法律效果及于债务人,而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。综上,案涉《还款计划保证协议书》虽名含“保证”字样,但名不符文,根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”的规定,案涉《还款计划保证协议书》的性质不是保证合同,而是债务加入协议,张成双的法律身份不是保证人,而是债务承担人,张××1应向张××2偿还《还款计划保证协议书》约定的债务,该还款承诺非经债权人张××2许可,不得撤回。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1016号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1016号
【裁判摘要1】预备合并之诉不违反我国民事诉讼法的相关规定——关于袁××提出的诉讼请求是否符合法律规定的问题。经查,袁××一审提出的诉讼请求为:1.请求确认袁××为利达公司的股东,确认袁××持有利达公司18%的股份,并责令利达公司在10个工作日内完成袁××股东身份及持股比例的登记工作;2.若上述诉请不能得到支持,则请求判令利达公司支付拖欠袁××的股权转让款1013.39万元、利息719.51万元,合计1732.9万元,并请求责令利达公司向袁××支付该1732.9万元的相应利息。据此可见,袁××提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求,在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉,并不违反我国民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为袁××第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判,符合诉讼便利和经济的原则,也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一,并无不当。利达公司认为本案应当驳回袁××诉讼请求的再审申请理由不能成立。

摘要2:【裁判摘要2】其他合伙未明确表示反对可推定其他合伙人同意合伙人转让合伙份额——关于案涉《股权转让协议书》及《协议书》的法律性质及效力问题。根据原审查明的事实,袁××与晏××、廖××、王××、白×、熊××等人系共同借用利达公司的资质,以个人合伙形式共同投资馨园小区及禅博园项目的房地产开发,因此袁××签订《股权转让协议书》及《协议书》转让的实为其在该项目中的合伙份额。尽管袁××转让合伙份额的《股权转让协议书》以及《协议书》未经全体合伙人签名,但是自2013年、2014年签订协议至今,并无证据表明签订案涉协议之外的其他两名合伙人对袁××转让合伙份额提出异议,且利达公司亦已经依照协议约定实际履行了大部分的付款义务,现利达公司以袁××转让合伙份额未经过其他合伙人同意为由主张案涉协议无效,缺乏相应的事实与法律依据,本院不予支持。

最高人民法院民事裁定书 (2017)最高法民申1525号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书 (2017)最高法民申1525号
【裁判摘要】从上述协议的内容及履行情况看,其一,双方转让的标的为肖××所占有的“宁国市胡乐桥下砂场”100%股权及砂场全部设备,并未涉及采砂权主体的转让,采砂权主体仍为“宁国市胡乐桥下砂场”。之后,2010年12月1日,宁国市水务局颁发的《安徽省河道采砂许可证》(宁水砂证字[2011]第7号)载明采砂主体为“宁国市胡乐桥下砂场”。2011年5月30日,宁国市国土资源局为肖盛旺颁发的《采矿许可证》载明的采矿权人为“宁国市胡乐大桥砂场”,经济性质为私营企业,有效期限三年,自2011年5月30日至2014年5月30日。吴××等人对此并未提出异议。其二,......由此可见,双方所谓“股权转让”实际是砂场投资经营份额的转让,该协议的签订和履行并不导致大桥砂场的采矿权主体发生变更或变相变更,亦不产生变相转让采矿权的后果。故二审法院认定案涉《股权转让协议书》《各股东股份比例及出资状况协议书》实为双方合作投资或投资权益转让协议,有事实和法律依据。上述协议系各方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效。吴××、康×主张案涉协议实为采矿权的转让,应为无效,二审法院适用法律错误的再审理由不能成立。......虽然肖××于2011年10月18日办理了与大桥砂场实际组织形式不符的个体工商户登记,但该行为并不影响《股权转让协议》《各股东股份比例及出资状况协议书》的效力以及双方当事人合伙投资经营大桥砂场的意思表示的真实性,因此,二审据此认定大桥砂场名为肖××个人经营的个体工商户,实为肖××、吴××、康×、周×依据《股权转让协议书》《各股东股份比例及出资状况协议书》共同出资经营的个人合伙或合伙企业,并无不当。

摘要2

浙江省高级人民法院民事裁定书(2020)浙民终901号

摘要1:【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2020)浙民终901号
【裁判摘要】在仲裁庭2019年7月18日首次开庭之前,洋山公司、陈××与夏××并未对《股权投资协议》中的仲裁条款效力提出异议。在仲裁庭2019年7月18日首次开庭与2019年10月30日第二次开庭审理中,洋山公司、陈××与夏××亦未对仲裁条款效力提出异议,相反,还提出了仲裁反请求,预交了仲裁反请求案件受理费,实质性参加了开庭审理。据此,根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款“当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出”;《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条第一款“依照仲裁法第二十条第二款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理”以及《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第八条第一款“人民法院立案后发现不符合受理条件的,裁定驳回申请”的规定,一审法院裁定驳回洋山公司、陈××、夏××要求确认2015年4月8日《股权投资协议》中仲裁条款无效的申请,有相应事实与法律依据,并无不当。

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【笔记】当事人能否口头向法院申请调取证据?

摘要1:解读:(1)《民事诉讼法》第200条第5项、《民事诉讼法司法解释》第94条第2款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条、第20条均强调当事人申请调查收集证据应当前提交书面申请;(2)当事人口头申请法院调查收集证据不符合规定,法院未予调查收集证据不属于再审事由。

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福建省福州市中级人民法院执行裁定书(2020)闽01执复139号

摘要1:【案号】福建省福州市中级人民法院执行裁定书(2020)闽01执复139号
【裁判摘要】申请解除限制消费措施的救济途径应为“纠正-复议”,而不应适用《民事诉讼法》第225条的规定按照执行行为异议进行审查——根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第18条第1款的规定,自然人、法人或其他组织对被纳入失信名单申请纠正的,人民法院应当依照失信名单规定第十二条规定的程序和时限及时审查并作出处理决定。对被采取限制消费措施申请纠正的,参照失信名单规定第十二条规定办理。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定:“公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的,执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查,理由成立的,应当在三个工作日内纠正;理由不成立的,决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的,可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间,不停止原决定的执行。”本案中,林××系对其被采取限制消费措施不服,请求执行法院解除限制消费措施,根据上述法律条文规定,其应通过向执行法院申请纠正的途径解决。执行机构应根据异议人的申请,适用启动纠正程序审查作出决定,当事人对该决定不服的,可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。故,申请解除限制消费措施的救济途径应为“纠正-复议”,而不应适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定按照执行行为异议进行审查。平潭法院(2020)闽0128执异54号执行裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条等相关法律规定在异议程序中对限制消费进行实质审查,属适用法律错误,应予撤销。

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