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人力资源社会保障部、国家发展改革委关于印发招标师职业资格制度暂行规定和招标师职业资格考试实施办法的通知

摘要1:人力资源社会保障部、国家发展改革委关于印发招标师职业资格制度暂行规定和招标师职业资格考试实施办法的通知(人社部发〔2013〕19号)

摘要2:  为贯彻落实《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》,在总结招标采购专业技术人员职业资格制度实施情况的基础上,人力资源社会保障部、国家发展改革委制定了《招标师职业资格制度暂行规定》和《招标师职业资格考试实施办法》,现印发给你们,请遵照执行。
  自本通知施行之日起,原人事部、国家发展改革委发布的《关于印发〈招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定〉和〈招标师职业水平考试实施办法〉的通知》(国人部发〔2007〕63号)同时废止。

邹焱等与常州三立环保设备工程有限公司公司利益责任纠纷上诉案

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1877号
【裁判摘要】二审判决结合邹焱在三立公司2005年6月8日、2006年7月26日董事会通过的对涉案业务的运营情况进行总结的三立公司2004年、2005年年度公司运营总结报告予以签字确认以及从未对涉案业务属于三立公司提出异议等事实,认定涉案业务属于三立公司的商业机会,邹某是明知的,同时进一步认定邹某在明知涉案业务属于三立公司商业机会的情况下,仍然将该业务交给其关联公司士通公司和世界之窗公司经营,拒不将涉案业务带来的收益交给三立公司,邹某的行为构成侵权,最终判决邹某及共同实施侵权行为的士通公司、世界之窗公司承担赔偿责任,依据充分,并无不当。

摘要2

民商诉讼风险|庭审争议焦点与当事人诉讼权益是否有关?

摘要1:【解读】庭审只会围绕审理前准备阶段所确定的争议焦点进行,其余问题一般不再审理。庭审争议焦点实际上关系到法庭审理的具体内容和范围,如遗漏庭审争议焦点,将导致法庭不再审理该争议焦点内容,且一般也不能作为二审上诉审理的内容。因此,当事人和诉讼代理人切不可忽略庭审争议焦点的归纳和总结。

摘要2:【注解】当事人在二审中要求对其在一审中已经确认的争议焦点之外的事实和法律关系进行审理不予支持。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2022)最高法民终53号

农村安全用电规程

摘要1:前言
  本标准除2和3两章为推荐性条文外,其余均为强制性条文。
  本标准是根据国家经贸委电力司“关于确认1999年度电力行业标准制、修定计划项目的通知”(电力[2000]22号),由电力行业农村电气化标准化技术委员会组织有关单位对DL 493—1992《农村安全用电规程》修订而成。
  在修订过程中,修订工作组根据农村电力体制改革与发展需要,认真总结了DL493—1992规程实施以来的经验,结合全国各地农村安全用电的情况,广泛征求意见,依据现行的国家法律、法规、国家标准和行业标准在原规程的基础上,对原标准有关章节的内容作了修改和增删。
  为了维护电力投资者、经营者和使用者的合法权益,保障电力安全运行,使电力更有效地为农业、农民、农村经济服务。本标准明确了农村安全用电管理中以资产为纽带,产权为分界点的各责任方的职责,对原规程中各责任方职责作了修改;删除了原规程中“安全用电管理组织和职责”和“乡村电工和安全工作职责”2个章节,对其中有关内容作了修改,并将其归入了新增加的“安全用电管理中各责任方的职责”章节中;删除了原标准中“用电设施的安全管理”、“用电设施的检修与试验”和“农村人身触电伤亡事故的调查、报告和统计”3个章节,将其中的有关内容归入到本标准的“安全用电”的章节中。
  本标准生效之日同时替代DL 493—1992。
  本标准由国家电力公司农电工作部提出。
  本标准由电力行业农村电气化标准化技术委员会归口。
  本标准由国家电力公司农电工作部、浙江省电力公司农电工作部起草。
  本标准主要起草人:李振生 徐腊元 沈悦阳 赵启明 徐方平 黄迺元 王光德
  本标准由电力行业农村电气化标准化技术委员会负责解释。

摘要2

简法|责令改正是否属于行政处罚?是否具有可诉性?

摘要1:解答:责令改正行为属于行政处罚程序中对行政相对人权利义务并未产生实际影响的过程性、阶段性行政行为,不属于行政诉讼的受案范围,行政责令改正通知书不可诉。
【注释】(1)“责令纠正违法”属于“行政命令”行为,作出“行政处罚”决定属于“行政处罚”行为。(2)“前置关系”——执法机关发现当事人违法的,应当及时责令当事人纠正违法;当事人拒不纠正的,才给予行政处罚。(3)“并行关系”——执法机关发现当事人违法的,既应当责令其纠正违法,也应当给予行政处罚。在“并行关系”中,执法机关只作“行政处罚”不作“责令纠正”或者相反,都属于执法行为违法;但是,未作“行政处罚”不影响作“责令纠正”的效力;未作“责令纠正”也不影响“行政处罚”的效力。(4)如果在实施行政处罚时,当事人已纠正违法,那就单纯处罚便可,不再需要“责令纠正违法”。
【总结】(1)属于独立的行政行为的责令改正具有行政可诉性;(2)不属于独立的行政行为的责令改正(行政处罚程序中对行政相对人权利义务未产生实际影响的过程性、阶段性的行政行为)不具有行政可诉性。

摘要2:【注解1】责令改正如不是建立在实施行政处罚决定的基础上,而是单独作出责令改正决定且影响相对人的权益,责令改正是独立的行政行为,具有行政可诉性(因《责令改正违法行为决定书》可能影响相对人的经营权,应当可以申请行政复议或提起行政诉讼)。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2021)最高法行申2757号
【注解2】限期纳税申报的责令限期改正通知书具有行政可诉性。——参考案例:山东省济宁市中级人民法院行政判决书(2017)鲁08行终223号
【注解3】认定《责令改正通知书》是否属于行政受案范围的关键在于其是否是终局性的、成熟的行政行为——根据成熟原则,判断一个行政行为是否成熟一般有两个指导性的标准:(1)行政机关做决定的程序是否可能由于合法性审查而打乱(如果合法性审查可能打乱行政机关作出相关行政行为的程序,则该行政行为尚不成熟);(2)行政相对人的法律地位是否会受行政行为的影响(即行政机关作出的行政行为是否增加当事人的负担,或减少当事人的权利或利益),改变行政相对人法律地位的就是终局性的行政行为。——参考案例:安徽省高级人民法院行政判决书(2019)皖行终33号

【笔记】法院对受送达人在监狱服刑不知情,能否在无法邮寄送达下落不明时适用公告送达?

摘要1:解读:(1)公告送达的前提条件为受送达人下落不明或者其他方式无法送达;(2)法院对受送达人在监狱服刑不知情,向受送达人户籍地邮寄送达后无人签收且下落不明,法院依法公告送达符合法律规定。

摘要2:【注解1】对被羁押人依法送达后可以缺席判决|(1)法院已经依法向被羁押人送达相关诉讼文书,可以依法缺席判决;(2)目前没有关于在监狱、看守所等羁押场所开庭的强制性规定。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申741号;最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1257号;广东省高级人民法院民事裁定书(2018)粤民申3798号
【注解2】(1)因被刑事羁押不能参加本案诉讼不属于《民事诉讼法》第144条规定的“无正当理由拒不到庭”的情形;(2)法院明知当事人被刑事羁押仍按收件人地址送达被退回,送达程序违法。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申93号
【总结】
(1)法院不知情当事人被羁押依法公告送达不违反程序。——参考案例:福建省高级人民法院民事判决书(2015)闽民终字第1109号;北京市第一中级人民法院民事裁定书(2022)京01民申104号
(2)法院依法向被羁押人送达后可以缺席判决。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申741号;最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1257号;广东省高级人民法院民事裁定书(2018)粤民申3798号
(3)法院未依法送达缺席判决程序违法。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申93号;山西省高级人民法院民事裁定书(2018)晋民申3025号
(4)法院变更开庭地点未保障被羁押当事人参加庭审程序违法。——青海省高级人民法院民事判决书(2020)青民再72号

【笔记】受送达人未实际接收或者拒收法院邮寄送达诉讼文书能否视为送达?

摘要1:解读:(1)在“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址的情况下,受送达人未实际接收或者拒收法法院邮寄送达诉讼文书视为送达,但受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的除外;(2)在受送达人自己未向法院提供或者确认送达地址的情况下,(邮寄送达地址也非受送达人法定地址)受送达人未实际接收或者拒收法院邮寄送达诉讼文书的,不能视为送达。
问题:受送达人拒收法院邮寄送达诉讼文书能否认定为有效送达?——根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条规定,受送达人拒绝签收法院专递邮寄送达诉讼文书,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。因此,受送达人拒收(不包括无人接收等无法送达情形)法院邮寄送达诉讼文书视为有效送达,文书退回之日视为送达之日。
备注:因无人接收等原因导致无法邮寄送达而退回文书,不能认定为受送达人拒收邮寄送达,不能视为有效送达。

摘要2:【注解1】根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条规定,受送达人以下4种情形导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日(受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的,不适用该规定):(1)受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确;(2)受送达人拒不提供送达地址;(3)受送达人送达地址变更未及时告知人民法院;(4)受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收。
【注解2】受送达人在已经接到邮递员电话通知有司法专递的情况下拒收司法专递邮件可以视为有效送达。
【注解3】受送达人拒收司法专递邮件能否视为有效送达分为两种情形:
(1)法院按照受送达人提供或者确认送达地址或者受送达人未提供送达地址时按照法定地址邮寄送达,在已经接到邮递员电话通知有司法专递的情况下拒收司法专递邮件可以视为有效送达;——参考:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法知民申2号《广州卓翔环保科技有限公司、冯某某计算机软件开发合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
(2)受送达人未提供送达地址,法院邮寄送达地址也非受送达人法定地址,受送达人拒收邮件不构成有效送达。——参考:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终817号《上海微创软件股份有限公司、东华软件股份公司计算机软件开发合同纠纷二审民事裁定书》
【注解4】因邮寄地址不完整(欠楼层)邮寄被退回公告送达不属于有效送达,采用公告送达属于严重违反法定程序。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1186号之一《湖南潭衡高速公路开发有限公司、泰邦科技(深圳)有限公司借款合同纠纷二审民事裁定书》
【简法】受送达人拒收(非无人签收)邮寄送达法律后果(总结):(1)受送达人拒收受送达人提供送达地址、法定地址的邮寄送达,视为有效送达;(2)受送达人拒收非受送达人提供送达地址和法定地址的邮寄送达,不能视为有效送达(受送达人在诉讼文书送达过程中没有过错)。
【注解5】收件人拒收邮件没有过错不能视为送达|收件人不在本地而拒收邮件属于《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条第2款规定“受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的,不适用前款规定”的情形,不能视为送达。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民终1271号

讼也|未开具发票能否拒绝付款(总结)?

摘要1:【问题1】未开具发票能否拒绝付款?
【解读1】(1)开具发票属于合同附随义务,不管合同是否约定当事人都应当履行;(2)从义务不能抗辩主义务,故不能适用同时履行或先履行抗辩权;(3)合同中约定的“开具发票及付款程序”的约定属于付款操作规程的指引性条款,不构成对履行先后顺序或付款条件的特别约定;(4)合同约定“开具发票是付款前提条件”构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定,依法有效。
【解析1】(1)只有明确约定“开具发票是付款前提条件”,未开具发票才能拒绝付款;(2)其他情形均不得拒绝付款。慎之!

摘要2:【问题2】合同约定开具发票及付款程序能否成为付款条件特别约定?
【解读2】合同中约定“开具发票及付款程序”属于付款操作规程的指引性条款,不构成付款条件特别约定。
【解析2】将从义务约定为主义务的前提条件(附条件)必须明确约定,否则从义务与主义务不具有同等性。

最高人民法院对十三届全国人大三次会议第7477号建议的答复

摘要1:【摘要】
公司作为个体组织,其表示意思的方式必然要通过特定自然人的签字或盖章才能实现。盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为,有代表权或代理权的人盖章确认的合同,对公司具有约束力。因此,对于盖章行为的法律效力不宜进行弱化,但可以进行裁判思路上的指引。最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此进行了明确,即应当着重考察盖章之人有无代表权或者代理权来认定合同效力,有代表权或者代理权的人即便加盖的是假公章,也应认定其构成有权代表或者有权代理。
即将实施的民法典第四百九十条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。"该条款是对原合同法第三十二条进行了完善,使按手印与签字、盖章签订合同的方式并列,也成为法定的签订合同的方式。
最高人民法院将指导好各级法院准确适用《中华人民共和国民法典》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定,同时不断研究总结司法实践中公司行为认定存在的重点难点问题,依法公正审理好案件。

摘要2:【解读】(1)有代表权或代理权的人盖章确认的合同,对公司具有约束力。(2)有代表权或者代理权的人即便加盖的是假公章,也应认定其构成有权代表或者有权代理。

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4455号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4455号
【裁判摘要1】约定因股权转让事宜所产生的一切税费等款项均由买受人承担,未约定就此产生的个人所得税由谁承担;在双方当事人没有明确约定案涉个人所得税实际缴纳主体的情况下,法院确定应当由法定纳税义务人承担符合商业交易习惯的基本规则——佳家豪公司向杨某某出具的《保证函》表明,杨某某退出项目公司,股权全部转让给佳家豪公司,且因股权转让事宜所产生的一切税费等款项均由佳家豪公司承担。该承诺系配合杨某某与。佳家豪公司签订的《股权转让合同》而作出的,系针对《股权转让合同》项下费用的承诺,未约定就此产生的个人所得税由谁承担。佳家豪公司已就该股权转让行为依约支付了相应的税款。此后,广东省东莞市税务机关根据《中华人民共和国个人所得税法》的相关规定,于2012年向杨某某追缴6500万元个人所得的税款。本案中,杨某某主张案涉个人所得税应由佳家豪公司负担,其有义务提供证据证明双方之间存在关于该个人所得税由佳家豪公司负担的约定。现杨某某未提供充分的证据证明,佳家豪公司应在完成代扣代缴义务后再向其支付6500万元的款项。在双方当事人并未约定案涉争议的6500万元所涉个人所得税由谁负担的前提之下,原判决认为,根据案涉合同的约定及履行情况,尚不足以认定双方就案涉个人所得税的负担达成由佳家豪公司负担的合意,并无不当。而《个人所得税代扣代缴暂行办法》(已于2016年5月废止)系国家税务总局为了加强对个人所得税代扣代缴工作的管理而制定的部门规章,系管理性规定,佳家豪公司未履行代扣代缴义务,并不能否定杨某某应承担纳税义务人的责任。同时,在双方当事人没有明确约定案涉个人所得税实际缴纳主体的情况下,原判决认定应当由法定纳税义务人杨某某承担案涉个人所得税,符合商事交易习惯的基本规则。故原判决认定,案涉个人所得税应由杨某某承担,并无不当。
【裁判摘要2】民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系的性质确定。案由是全案法律关系的总结与归纳,属于司法统计和审判管理范畴。案由定性准确与否,并非评价判决实体裁决结果及法律适用正确与否的直接依据。故杨某某再审认为原判决所确定的案由错误,不属于法定的再审事由,本院不予审查。

摘要2:【注解】“股权转让一切费用由受让方承担”的约定不包括税款。

【笔记】采矿权实际权利人能否请求排除强制执行?

摘要1:解读:(1)采矿权是依据行政许可产生的用益物权;(2)在不存在优先受偿权利和信赖利益保护的情况下,采矿权的实际权利人有权请求排除普通债权人对采矿权的强制执行。
【注解】另外裁判观点:合作协议中关于采矿权权属约定仅对协议双方具有约束力,不可对抗名义采矿权人具有公示公信效力。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终686号
【总结】采矿权实际权利人能否请求排除普通债权人对采矿权的强制执行分为以下两种情形:
(1)在不存在优先受偿权利和信赖利益保护的情况下,采矿权的实际权利人有权请求排除普通债权人对采矿权的强制执行。——参考案例:(2019)最高法民终287号;(2021)最高法民再141号;(2021)最高法民再142号
(2)在普通债权人对采矿权存在信赖利益的情况下,采矿权实际权利人不能对抗名义采矿权人的公示公信效力,实际权利人不能排除具有信赖利益的普通债权人对采矿权的强制执行。——参考案例:2021)最高法民终686号

摘要2:【注解】
(1)采矿权虽然是依据行政许可产生的权利,但对矿产品的开采利用本身是一种用益物权(属于物权范畴)。
(2)通过诉讼确认的采矿权的实际权利状态并非采矿权的行政许可,不具有直接产生许可登记的效力,不影响自然资源部门关于采矿权的许可登记管理。
(3)如果执行标的存在权利名实不符的情况:
A.若该情况发生在申请强制执行债权形成之前,则可以认定债权人对债务人的名义财产享有信赖利益,执行时可以追及;
B.若该情况发生在申请强制执行债权形成之后,则不能认定债权人对债务人此后的名义财产权利享有信赖利益,执行时不能追及该名义财产权利。

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终970号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终970号
【裁判摘要1】合同各方当事人在签订、履行合同的过程中,其意思表示可能会发生变化。但只要合同各方协商一致、意思表示真实,且不违反法律、行政法规的强制性规定,则应对缔约各方产生法律上的拘束力。当事人如意思表示发生变更,一般应以明确的方式作出,并以变更后的意思表示来确定缔约各方的权利义务关系。民事案件的案由反映了案件所涉民事法律关系的性质,确定案由是人民法院为便于当事人诉讼、规范审判管理和司法统计,根据个案的具体情况、合同约定的内容等,对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括和总结。
【裁判摘要2】法院在解除双务合同时未向当事人释明可一并提出返还原物或折价补偿、赔偿损失不违反法定程序——根据《民商事审判工作纪要》第36条第二款、第49条的内容,关于双务合同解除时人民法院的释明问题。第一审人民法院虽未予释明,如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。故韩某某等三人关于一审法院未向其释明可提出返还请求,程序违法应予发回重审的主张,于法无据,本院不予支持。

摘要2

【笔记】法院能否为合意以物抵债出具裁定书?

摘要1:解读|合意以物抵债能否出具以物抵债裁定书,司法实践中存在两种观点——(1)第一种观点认为,双方合意以物抵债在《执行和解规定》出台后应以《执行和解协议》第6条规定为准,法院不应出具以物抵债裁定;(2)第二种观点认为,《民事诉讼法司法解释》第491条和《执行和解规定》第6条规定是两种不同的制度,法院对符合《民事诉讼法司法解释》第491条规定情形仍可据此出具以物抵债裁定。
解析:《民法典合同编司法解释》第27条第3款规定“前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书,债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的,人民法院不予支持。”——以物抵债协议可以经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书,但不具有物权变动效力。
【注释1】(1)法院可以作出以物抵债调解书(该调解书不发生物权变动效力);(2)法院不得作出以物抵债裁定(该裁定具有物权变动效力)。
【注释2】(1)执行标的物尚未经拍卖、变卖,双方当事人均同意以物抵债,法院不予出具裁定确认;(2)执行标的物已经过拍卖、变卖均无法成交,申请执行人提出以物抵债,法院应当出具裁定确认。
【注释3】(1)以拍卖的财产抵债必须征得债权人同意,法院不能在债权人不同意的情况下强制将拍卖标的交其抵偿债务;(2)但抵债无须取得被执行人同意。
【总结】(1)被执行人财产无法拍卖或变卖,当事人合意以物抵债且不损害其他债权人合法权益和社会公告利益的,法院可以出具以物抵债裁定(具有物权转移效力);(2)执行和解协议约定以物抵债应由当事人自动履行(如不履行可以恢复对原生效法律文书的执行或就执行和解协议履行提起诉讼),执行法院不得对以物抵债协议除具有裁定(执行和解协议不具有执行效力,执行法院不得依据执行和解协议中以物抵债内容作出以物抵债裁定)。

摘要2:【注解1】当事人能否向法院申请执行以物抵债调解书?执行法院能否出具以物抵债裁定或者要求登记机构协助办理过户登记?|(1)当事人可以向法院申请执行以物抵债调解书——执行法院可以发出执行通知书要求债务人限期履行,债务人不履行或者客观上无法履行可以终结执行;(2)执行法院不得出具以物抵债裁定或者要求登记结构协助办理过户登记(强制执行以物抵债调解书不具有强制过户登记的法律后果)——以物抵债调解书是对属于债的范畴的调解协议的确认,债权人依据以物抵债调解书申请执行的请求权基础为债权请求权的物之交付请求权而非物权请求权,以物抵债协议不能直接导致物权变动。
【注解2】法院执行被执行人拆迁补偿款能否未经评估拍卖程序直接将拆迁补偿款的替代房屋以物抵债给申请执行人?|执行被执行人拆迁补偿款的替代物房产仍须经过评估拍卖等法定变价程序,流拍后可以以物抵债,不能未经评估拍卖程序直接将拆迁补偿款的替代房屋以物抵债给申请执行人。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监102号

【笔记】能否根据调解笔录对债务加入第三人直接强制执行?

摘要1:解读:根据调解笔录第三人以债务承担方式加入债权债务关系的,执行法院可以在该第三人债务承担范围内对其强制执行。
解析:最高人民法院117还指导性案例确立裁判规则——只要案外第三人债务加入的履行责任在审判程序中写入了调解笔录,法院就可以在执行程序中执行其财产。
【注释】《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条规定“执行过程中,第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在承诺范围内承担责任的,人民法院应予支持。”——执行中债务加入必须变更、追加第三人为被执行人而非直接执行债务加入第三人财产。
【总结】执行法院能否追加债务加入第三人为被执行人?——(1)执行法院可以变更、追加执行债务加入第三人为被执行人在其承诺范围内承担责任;(2)但第三人在调解笔录中以债务承担方式加入债权债务关系,法院可以在其债务承担范围内直接对其强制执行而无须追加被执行人(最高人民法院117还指导性案例确立裁判规则)。

摘要2:【注解1】执行中能否直接强制执行程序中债务加入第三人财产?——执行中可以直接强制执行程序中债务加入第三人财产。
(1)执行中第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务——申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人在承诺范围内承担责任应予支持(《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条);
(2)第三人向债权人而未向法院作出债务加入的承诺——视为执行外和解协议,第三人不履行其承诺的,申请执行人只能通过诉讼程序解决而不能申请变更、追加该第三人为被执行人。
【注解2】执行中债务加入与执行担保区别?——第三人向执行法院提供担保书载明被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受强制执行构成执行担保(执行法院可以直接执行担保财产或担保人财产而无须追加被执行人)|(1)执行担保以暂缓执行或者变更、解除执行措施为目的,由被执行人或者他人提供财产担保、保证,以担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务;(2)执行担保函并无暂缓执行或者变更、解除执行措施的表述或者意思表示,不属于执行担保(参考案例:北京市高级人民法院执行裁定书(2018)京执复13)。

【笔记】诉讼时效届满后债务人在债权人催收通知书上签章能否导致诉讼时效重新起算?

摘要1:解读:超过诉讼时效期间,贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在通知单上签字或者盖章,(1)能够认定借款人同意履行诉讼时效期间已经届满的义务的,对于贷款人关于借款人放弃诉讼时效抗辩权的主张,人民法院应予支持;(2)如不能够认定借款人同意履行诉讼时效期间已经届满的义务的,对于贷款人关于借款人放弃诉讼时效抗辩权的主张,人民法院不予支持。

摘要2:【注解1】诉讼时效期间届满视为债务人放弃诉讼时效抗辩情形(债务人对债权重新确认):(1)债务人作出同意履行义务的意思表示;(2)债务人已经自愿履行义务。
【注解2】诉讼时效届满后债务人在债权人催收通知书上签章能否导致诉讼时效重新起算,取决于债务人是否同意履行诉讼时效已经届满的债务:(1)如果能够确认债务人同意履行诉讼时效已经届满的债务,债务人不能以诉讼实现已经届满为由抗辩;(2)否则,债务人签章不能认定债务人同意履行诉讼时效期间已经届满的债务,诉讼时效不得重新起算。
【注解3】诉讼时效期间届满后债务人在催收通知单上签章构成对原债务重新确认并导致诉讼时效重新起算之要件:(1)催收通知单上明确要求债务人履行还款义务;(2)债务人在债务逾期催收通知书上签章;(3)债务人在催收通知单上签章并未明确写明其不认可或不同意履行该债务、签字或者盖章只代表收到通知书等内容。
【注释】(1)债权人对债务人进行催收时明确要求债务人履行还款义务,债务人在《催收通知书》上签章应视为对诉讼时效已届满原债务重新确认并导致诉讼时效重新起算(虽然催收期间存在诉讼时效期间已届满的情况,但是农行文昌支行于2007年和2011年对全部债务本金和利息进行催收,明确要求捷达公司履行还款义务,捷达公司在《债务逾期催收通知书》上签字和盖章,并未明确写明其不认可或不同意履行该债务、签字或者盖章只代表收到通知书等内容,其签字、盖章行为应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系仍受法律保护。因此,原审判决认定捷达公司的签收行为引起诉讼时效的重新起算并无不当。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7298号;(2)“作出同意履行义务的意思表示”应作严格解释即债务人应当明确表示抛弃时效利益,同意履行剩余的还款义务(催收通知书载明“请立即履行还款”, “债务人声明处”载明“已收到你行2009年3月2日签发的债务逾期催收通知书”)——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4676号——〖总结〗A.前案在催收并要求还款的情况下仅签收,认定为诉讼时效重新起算;B.后案在催收并要求还款的情况下明确载明已收到催收通知书,认定为诉讼时效不能重新起算。

最高人民法院关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的复函

摘要1:最高人民法院关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的复函(1995年5月4日 法函〔1995〕48号)
【摘要】哈尔滨百货采购供应站(下称百货供应站)在负债累累的情况下,抽出其绝大部分注册资金开办哈尔滨康安批发市场,尔后,申请破产。其做法严重侵害了债权人的利益。虽然该行为未发生在法院受理破产案件前六个月内,但其目的是为了逃避债务,故原则上应根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(七)项的规定,追回百货供应站开办康安批发市场投入的2217.3万元及该场所得的盈利,作为破产财产统一分配。但在具体处理方式上,可采取整体转让康安批发市场或以债权人的债权作为股份,依照我国公司法的规定,组成规范化的公司,以避免康安批发市场与百货供应站同时倒闭。如上述两种具体处理方式均不可行,则可将康安批发市场的现有全部财产及其债务纳入百货供应站破产清偿范围之内。以上意见供你院处理本案时参考,并请注意总结这方面的经验。

摘要2

【笔记】被挂靠人能否向发包人主张工程款?

摘要1:解读:被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。
【注释】出借资质的被挂靠人起诉发包人支付工程款具有诉权,但其诉讼请求不予支持。
【注解1】被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例:江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号
【注解2】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系,无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系,发包人不是适格被告,不符合规定的起诉条件。 ——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号

摘要2:【注解3】(1)挂靠实际施工人可以直接向发包人主张工程款;(2)被挂靠人(承包人)无权向发包人主张工程款。——参考案例:最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号
【注解4】(1)法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定(出借资质仅涉及合同无效的认定,并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定;实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利);(2)以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系,否定其诉权没有法律依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号
【注解5】(1)被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任;(2)借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【总结】被挂靠单位能否向发包人主张工程款,司法实践中存在不同裁判观点——
(1)第一种裁判观点:被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例:最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号;江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号。
(2)第二种观点:被挂靠人有权向发包人主张工程款。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号

北京知识产权法院民事裁定书(2016)京73民辖终68号

摘要1:【案号】北京知识产权法院民事裁定书(2016)京73民辖终68号
【裁判摘要1】对于上诉人张家口长城公司提出的信息网络侵权行为应当分为积极接触和消极接触两种情况,消极接触的信息网络侵权行为不能以侵权结果发生地作为管辖的依据的理由,本院认为,对于信息网络侵权行为如何管辖,应当依照法律、行政法规和司法解释的规定来确定。《民诉法解释》第二十五条所规定的“信息网络侵权行为”并未区分“积极接触”和“消极接触”的情形,上诉人实际上自行对相关司法解释进行了缩小解释,排除了一部分情况的法律适用。以信息网络传播权纠纷为例,按照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项的规定,信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。大多侵犯他人信息网络传播权的行为都是在自己的网站上上传他人享有权利的作品,供公众获取。如果按照上诉人理解的法律适用规则,那么大多信息网络传播权纠纷的被侵权人将无法适用《民诉法解释》第二十五条,这显然与立法的本意相违背。另外按照《民诉法解释》第二十五条也仅把被侵权人住所地视为侵权结果发生地,因此不论当事人在何处电脑登陆被控侵权网站,在法律上能够被视为侵权结果发生地的管辖连接点也仅有被侵权人住所地一处。故上诉人提到的势必造成网络上任何电脑所在地都可以作为管辖地的理由不能成立。
【裁判摘要2】对于上诉人张家口长城公司提出的本案以侵权行为实施地确定管辖法院,因上诉人涉案行为并未在原审法院辖区实施,故原审法院对本案不具有管辖权的主张。本院认为,总结上诉人上诉意见第2点,其所指的“最高法院的司法解释”,应为《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(简称《信息网络传播权规定》)第十五条规定的内容。该条规定:“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该条规定的管辖连接点有:1.被告住所地;2.侵权行为地。原审法院依据《民诉法解释》第二十五条确定本案管辖。该条规定:“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”

摘要2:(续)该条规定的管辖连接点有:1.侵权行为实施地;2.侵权结果发生地。通过对上述两个司法解释规定的分析可知,主要区别在于《民诉法解释》第二十五条将侵权行为地更进一步地细化为侵权行为实施地和侵权结果发生地,并明确列举侵权结果发生地的一种情形,即被侵权人住所地;《信息网络传播权规定》第十五条并未明确区分侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此,这两个司法解释规定的差别之处并非是冲突的关系,不存在不相一致的情形。相对于《信息网络传播权规定》第十五条,《民诉法解释》第二十五条补充规定了侵权结果发生地的一种情形;相对于《民诉法解释》第二十五条,《信息网络传播权规定》第十五条则具体地列举了侵权行为地的几种情形。这两个司法解释在适用规则上应当是平行的,当事人可以根据案件的具体情况选择适用。本案被上诉人显然是选择了《民诉法解释》第二十五条来确定本案的管辖连接点,该选择符合法律及相关司法解释的规定,因此上诉人的上诉理由于法无据,本院不予支持。
【裁判摘要3】对于上诉人张家口长城公司提出本案应当适用《商标解释》第六条之规定,不应当以侵权结果发生地作为本案管辖的依据的主张。本院认为,该理由涉及《商标解释》第六条和《民诉法解释》第二十四条、二十五条的理解与适用。《商标解释》第六条规定,因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼,由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。该条规定了侵犯注册商标专用权行为的管辖法院包括了侵权行为实施地、侵权商品的储藏地、查封扣押地、被告住所地的人民法院。而《民诉法解释》第二十四条规定了民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。两个规定之间并非相互冲突、矛盾,当事人既可以选择向《商标解释》第六条规定的侵权行为实施地、侵权商品的储藏地、查封扣押地、被告住所地的人民法院提起诉讼,也可以选择向《民诉法解释》第二十四条规定的侵权结果发生地的人民法院提起诉讼。本案被上诉人显然是选择了《民诉法解释》第二十四条、二十五条来确定本案的管辖连接点,该选择符合法律及相关司法解释的规定,因此上诉人的上诉理由于法无据,本院不予支持。

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1158号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1158号
【裁判摘要1】关于本案管辖权转移是否妥当的问题|本案系柳某公司向南宁中院起诉富业公司、国宾美景养生酒店合同纠纷一案,南宁中院立案受理后确定案号为(2016)桂01民初695号。后南宁中院认为,本案与广西高院受理的(2017)桂民初22号案件基于相同的法律关系,且当事人诉讼请求之间具有因果关系,实为本诉与反诉关系,遂报请广西高院审理本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定,下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。因此,本案管辖权由南宁中院转移到广西高院,于法有据。柳某公司上诉主张本案管辖权转移程序违法,理据不足,本院不予支持。
【裁判摘要2】民事案件案由系为便于审判管理与司法统计而对诉争法律关系性质作出的归纳与总结,故应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。同一诉讼中涉及两个以上法律关系的,则按诉争法律关系并列确定案由。本案中,柳某公司的诸项诉讼请求涉及多个法律关系,应当并列确定案由。柳某公司在其一审起诉状中针对第2、3、4、5、7项诉讼请求提出的理由是富业公司存在违约行为,应承担相应的违约责任,而柳某公司在其上诉状中又提出,针对第4、5、7项诉讼请求变更理由为基于物权的损害赔偿请求权。本院认为,物权损害赔偿请求权行使的前提条件是存在侵害物权的行为,而根据本案和广西高院(2017)桂民初22号案件中查明的事实,柳某公司与富业公司合作经营信托大厦,并委托富业公司对大厦进行经营管理。故富业公司经营管理信托大厦,符合双方合同约定,事实依据充分。同时,柳某公司亦有权依据双方的合作经营信托大厦的相关约定,请求富业公司支付经营收益。因此,柳某公司关于其第4、5、7项诉讼请求为物权损害赔偿请求权的主张,理据不足。人民法院经审理发现当事人主张的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质变更案由。故本院根据当事人诉讼请求和理由结合庭审查明的事实,变更本案案由为所有权确认纠纷、共有物分割纠纷、返还原物纠纷、合同纠纷。

摘要2:【裁判摘要3】柳某公司与富业公司通过破产拍卖程序竞得信托大厦,并非基于债务人广西信托投资公司转移标的物所有权的意思表示,而是基于破产制度的相关法律规定,人民法院对信托大厦拍卖结果作出拍卖成交裁定符合《物权法》第二十八条的规定,富业公司与柳某公司自该裁定生效之日,即2011年8月30日取得信托大厦所有权。......南宁中院(2004)南市民破字第4-78号民事裁定系柳某公司取得物权的依据而非确权依据,南宁中院(2012)南市民二初字第8号民事判决以及227号民事判决均未对柳某公司享有的所有权作出确权判决,故柳某公司在本案中请求确认其对信托大厦享有30%所有权,依法应予支持。
【裁判摘要4】共有物不具备实物分割条件,当事人坚持不申请折价或者变价分割,对实物分割请求不予支持——原审法院综合考虑通过裁判进行实物分割有违当事人意愿,亦会减损信托大厦的整体使用价值,柳某公司并未变更其诉讼请求等,作出对柳某公司进行实物分割的主张不予支持的处理意见,并无不当,本院予以维持。承前所述,因信托大厦目前尚不具备实物分割条件,柳某公司请求返还原物的对象并不确定,原审法院对此不予支持,并无不当。柳某公司可待相应条件成就后,依法另行主张权利。

票据基础关系和对价关系

摘要1:票据关系是指当事人基于票据行为所发生的法律上的权利义务关系关系。
基础关系(民法上的非票据关系)是指票据所赖以产生的民事基础法律关系——(1)票据原因关系;(2)票据资金关系;(3)票据预约关系。
【注释1】(1)基于票据的无因性,即使票据的基础法律关系存在着缺陷,或被解除,或被撤销,均不影响票据行为的有效性,票据债务人以“持票人和直接前手、自己和出票人或其他票据前手之间的基础法律关系缺陷”为由进行抗辩为无效抗辩;(2)如果持票人是票据的被背书人,只要票据有效、背书完整,即认定持票人系正当、合法的票据权利人,持票人无需证明自己取得票据的原因。如果票据债务人主张持票人不享有票据权利,需要举证证明“持票人是以欺诈、盗窃或胁迫等手段取得票据,或者明知有前列情形出于恶意取得票据,或者因重大过失取得票据”;(3)如果持票人非系票据的被背书人,而是通过其他方式取得票据,比如通过直接交付的方式,则持票人只有在举证证明自己系通过合法途径取得票据后,才能享有票据权利。
【注释2】对价是票据有效取得的必备要件,也是票据权利是否受限制的条件——取得票据权利可以不给付对价,但未支付对价的当事人不能获得优于前手的权利,亦即后手应继承前手的权利瑕疵和抗辩事由(《票据法》第11条规定)。

摘要2:【注解】非直接前手可否以持票人与直接前手之间不存在真实交易进行抗辩?|在票据真实有效且背书连续的情况下,非直接前手的票据债务人主张持票人与直接前手之间不存在真实交易关系或主张持票人取得票据不合法的,其应当承担“持票人是以欺诈、盗窃或胁迫等手段取得票据,或者明知有前列情形出于恶意取得票据,或者因重大过失取得票据”的举证责任,否则人民法院不予支持。——参考案例:北京金融法院民事判决书(2021)京74民终181号
【总结】(1)非直接前手不能以持票人与直接前手之间不存在真实交易进行抗辩;(2)但未支付对价的持票人不能获得优于前手的权利(前手如无权取得票据权利,则持票人也相应无权取得票据权利)。

【笔记】已经抵扣增值税发票能否作为标的物数量、价格等结算依据?

摘要1:解读:买卖双方对交付标的物的事实没有争议,已经抵扣的增值税专用发票上记载内容具有推定力,可以作为付款结算依据——(1)增值税专用发票是由国家税务总局监制印制并由一般纳税人领购使用,既作为纳税人反映经济活动中重要交易凭证、证明,又是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明;(2)在双方对交易关系存在的事实没有争议,仅对标的物数量、价格等发生争议的情况下,经认证抵扣的增值税专用发票上的记载内容对此有推定力,否认的一方当事人,有责任提供证据加以反驳。
【问题】买方接受增值税发票并实施认证或抵扣,卖方能否主张增值税发票作为结算依据和结算凭证?
【解答】(1)《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条只是规定增值税发票及税款抵扣资料不能单独作为证明出卖人已经履行交付标的物的义务的证据;除此之外,司法解释并未否定增值税发票及税款抵扣资料的证据证明力。(2)在卖方已经证明交付标的物或者买卖双方对交付标的物没有争议的情况下,买方接受增值税发票并对发票实施认证或抵扣,该纳税行为与接受发票的行为形成证据链,可以证明双方存在债权债务关系,增值税发票可以作为双方结算依据和结算凭证。

摘要2:【注解1】(1)增值税发票及税款抵扣资料不能单独证明货物已经交付和双方存在债权债务关系;(2)双方对交付标的物没有异议,接受增值税发票一方对增值税发票实施认证或抵扣的行为对双方之间存在合同关系、交易金额等事实具有证明力。
【注解2】《买卖合同解释》第5条第1款规定:“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”(1)仅凭增值税发票不能证明标的物已经交付(增值税发票只能证明双方存在债权债务关系的可能性);(2)买卖双方对交付标的物没有争议,增值税发票及税款抵扣资料可以作为债权债务结算凭证,能够证明双方存在债权债务关系。
【总结】增值税发票能否作为结算凭证?|增值税发票及税款抵扣资料不能单独证明已经交付标的,但标的物已经交付并且已经认证或抵扣的增值税发票可以作为结算凭证证明双方存在债权债务关系——(1)增值税专用发票及税款抵扣资料不能单独证明标的物已经交付;(2)除了不能单独证明标的物已经交付外,接受增值税发票一方对增值税发票实施认证或抵扣,则该纳税行为与接受发票的行为形成证据锁链,对双方之间的合同关系、交易金额等事实具有证明力,增值税发票可以作为结算凭证,能够证明双方存在债权债务关系。

何×与中国××保险公司深泽县支公司财产保险合同纠纷案

摘要1:【载《最高人民法院公报》1985年第2号】
【摘要】石家庄地区中级人民法院经第二审审理认定:(一)何某与深泽县支公司签订的麦某夏粮火灾保险合同合法有效,双方应认真履行。由于火灾是在保险期内发生,且深县支公司又不能证明对火灾有除外责任,故保险方深泽县支公司对火灾损失应负赔偿责任。(二)合同保险金额是在小麦收割入场前,通过预测承保亩产量确定的,深泽县支公司也按保险金额收取了保险费。由于承保亩产量的预测仅是估算,事实上不可能与实际产量完全一致;且事后多次调查中,与何某麦地四周相邻的农户对何某麦地当年的亩产量,虽估计有所不同,但大体上接近承保时的预测产量;同时,在麦某上小麦已烧成灰烬的情况下,不可能对烧毁的小麦的实际数量作出准确的测定。因此,深泽县支公司提出何某的小麦实际产量低于承保时的预测产量,要求按实际产量的损失赔偿,理由既不充分,也无可靠的证据,不予认定。赔偿金额应以合同规定的保险金额计算。(三)何某在火灾发生前,虽在麦某上备了防火水缸,但却未装水,致使起火后群众用沙石扑灭,未能有效地减少损失。况且火灾发生时,何某的弟弟何某1因回家吃晚饭,饭后没有返回看守麦某,致使火苗未被及时发现,造成大火。故何某对火灾损失,亦应负一定责任。据此,石家庄地区中级人民法院认为:深泽县人民法院对该案的第一审判决,认定事实清楚,适用法律正确;以保险金额计算赔偿,在减去剩余四百三十斤小麦折款后,余下部分由深泽县支公司赔偿百分之八十,何某自负百分之二十,也并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第一百五十一条(一)项的规定,于一九八五年三月三十日判决驳回何某,深泽县支公司的上诉,维持原判。最高人民法院审判委员会一九八五年六月五日第二百二十六次会议,依照《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条一款的规定,在总结审判经验时,认为财产保险制度的广泛实行是我国经济体制改革的一个方面,对稳定社会主义经济秩序,促进生产,安定人民生活有着积极的作用。人民法院在审判工作中,对财产保险合同的正确执行,应积极提供法律保护。河北省深泽县人法院对该案的第一审判决和石家庄地区中级人民法院的第二审判决,分清了是非,明确了责任,处理得当,既保护了投保方的合法权益,又保护了保险方的正当利益,可供各级人民法院借签。

摘要2

【笔记】如何认定行政诉讼构成重复起诉?

摘要1:解读:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时具有下列情形的,构成重复起诉——(1)后诉与前诉的当事人相同;(2)后诉与前诉的诉讼标的相同;(3)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。

摘要2

【笔记】申请人撤回劳动争议仲裁申请能否再次申请仲裁?

摘要1:解读1:申请自行撤回仲裁申请的申请人可以再次申请仲裁。
解读2:按撤回仲裁申请处理后,申请人起诉到法院不予受理。
解读3:按撤回仲裁申请处理后,申请人重新申请仲裁不予受理;申请人起诉到法院应予受理,但目前司法实践中存在两种不同的处理结果——(1)经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭应当裁定驳回起诉;(2)不应裁定驳回起诉,应当进行实体审理。
【注释1】《2015年全国民事审判工作会议纪要》第55条|经核查,该文件实为《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的征求意见稿,该文件第55条在正式出台时已被删除,不能作为裁判说理的依据。——参考案例:北京市第二中级人民法院民事判决书(2023)京02民终6446号
【注释2】按撤回仲裁申请处理存在风险提示——(1)申请人收到书面开庭通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以按撤回仲裁申请处理;(2)按撤回仲裁申请处理,申请人重新申请仲裁的,仲裁委员会不予受理,起诉到法院存在经审查无正当理由裁定驳回起诉和不能裁定驳回起诉,应予实体审理两种裁判观点。
【总结】(1)申请人自行撤回仲裁申请——不影响再次申请仲裁和提起诉讼;(2)按撤回仲裁申请处理——属于未经仲裁前置程序,起诉到法院不予受理;(3)按撤回仲裁申请处理后重新申请仲裁,仲裁委不予受理;起诉到法院,属于经过仲裁前置程序,应予受理并进行实体审理(另外观点:经审查无正当理由裁定驳回起诉)。

摘要2:【问题】申请人无正当理由缺席劳动仲裁能否重新申请仲裁和提起诉讼?
【解答】(1)申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以按撤回仲裁申请处理。(2)申请人重新申请仲裁的,仲裁委不予受理;申请人对仲裁委不予受理起诉到法院的,法院应予受理,但目前司法实践中存在法院经审查后应当裁定驳回起诉和应当进行实体审理两种不同的裁判观点。(3)因此,申请人无正当理由缺席劳动仲裁存在风险!

北京知识产权法院民事判决书(2018)京73民终232号

摘要1:——历史题材作品是否构成抄袭的判断
【裁判摘要1】对史实进行归纳总结的部分独创性表达受受著作权法保护—— “万文”对史实进行归纳总结的部分是否属于受著作权法保护的独创性表达|上诉人傅××主张,陈×对历史的归纳总结是对史料的整理、翻译和认识,属于公知领域,因此不具有独创性。对此,本院认为,单纯的罗列、堆砌史料不具有独创性,但对史料进行有意的筛选、提炼,并加以归纳、分析,以此为论据证明己方论点的内容,可以形成独创性表达。在这过程中,作者所付出的劳动不是简单的材料堆砌,而是结合自己的认识形成了凝聚智力的表达。......“万文”中对《明史》新增两项指控的质疑和反驳所形成的表达以及总结万贵妃受到负面评价的原因时形成的表达皆系陈×对史料进行有针对性的选择,并以此为基础进行独立的分析、思考形成的有独创性的表达。
【裁判摘要2】作品的主题属于思想范畴不受著作权法保护,为论证、阐述主题所形成的表达才受著作权保护——著作权法保护表达而非思想,一般来说,作品的主题属于思想范畴,只有为论证、阐述主题所形成的表达才可纳入著作权法保护的范畴。......其次,为论证、阐述主题所形成的表达才受著作权保护。对主题的表达包括三大部分,一是文章整体的谋篇布局、脉络结构,二是作者对史料的选取和提炼,三是作者针对史料的观点和论述。脉络结构是文章的筋脉,主题的呈现有赖于筋脉的搭建与通畅:何处梳理史实,何处议论说理,何处归纳总结;选取的史料是文章的骨骼,是作者论点所依附的根基,对于历史类议论文章来说,从何种角度选取史料,选取哪些史料直接影响作者的论述,没有史料,基于历史的分析也就无从谈起;作者针对史料的论述是文章的皮肉,也是最终决定主题的因素,同一段史料,不同的作者可能得出截然不同的结论,同样的结论,不同的作者可能从不同的论点展开论述。三者相辅相成,共同构成了对文章主题的表达。由于以上三部分不仅涉及主题表达是否构成实质性相似的判断,脉络结构、史料选取、具体细节的表达本身也是判断文章是否构成实质性相似的要素,因此对主题表达的讨论将融入文章脉络结构、史料选取、具体细节的讨论之中。......综上,被诉侵权文与“万文”在脉络结构、史料选取、具体细节的表达上均构成实质性相似,一审法院认定被诉侵权文与“万文”构成实质性相似,处理正确。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3631号

摘要1:【裁判摘要】著作权法第二十二条第一款第二项规定,“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照该法享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定:“依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”本案中,青海日报社在其微信公众号“青报新媒”中发布题为“青海人注意了,这些补贴、津贴不用缴个税!速速对照查看”的文章,其中小标题为“独生子女补贴、托儿补助费”的部分使用了全景公司享有著作权的涉案摄影作品,并在该摄影作品下方标注了“根据《国家税务总局的通知》规定,个人按规定标准取得独生子女补贴和托儿费补助,不征收个人所得税。但超过规定标准发放的部分应当并入工资薪金所得。独生子女补贴、托儿补助费具体标准根据当地规定”的内容。涉案摄影作品展现的是父母与孩子一起快乐阅读的温馨场景,涉案摄影作品与文章的结合发挥了说明作用;而从作品使用数量、使用方式等方面看,青海日报社对涉案摄影作品的使用,并未影响该作品的正常使用,也未不合理地损害全景公司的合法权益,因此,在青海日报社已经停止使用涉案摄影作品的情况下,原审法院认定青海日报社使用涉案摄影作品的行为,属于著作权法第二十二条第一款第二项规定的情形并据此作出相应裁判并无不当。

摘要2:【案号】青海省高级人民法院民事判决书(2019)青民终71号
【摘要】正确理解合理使用的范围,应当把握以下五项因素:(1)使用作品的目的;(2)使用作品的性质;(3)使用作品的数量;(4)使用作品对市场有无潜在价值影响;(5)使用作品是否侵犯其他著作权——《著作权法》对“合理使用”的解释,是指他人依照法律的规定,为了评论、注释、说明某一问题等目的,不经著作权人许可,不向其支付报酬而使用其作品,但应当指明作者姓名、作品名称,并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。为此《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的具体情形。总结其共同点,一是公益目的,不涉及商业经营即不以盈利为目的;二是适当使用而不是突出使用,并且不破坏作品的完整性和美感;三是应当在使用时指明作者姓名、作品名称,不得影响该作品的正常使用,并不得侵犯著作权人其他合法权利。本案中,正确理解合理使用的范围,应当把握以下五项因素:1.使用作品的目的;2.使用作品的性质;3.使用作品的数量;4.使用作品对市场有无潜在价值影响;5.使用作品是否侵犯其他著作权。......综上所述,本院认为,报社出于说明、宣传税收新政策的公益目的,为达到图文并茂的宣传效果,在“青报新媒”微信公众号上发表内容为解读税收新政策的转载文章,通过百度搜索引擎,下载并适当使用了全景公司享有著作权并已发表的涉案图片。报社使用中保留了全景公司标注的水印,尽到了注意义务。故,报社的行为符合《著作权法》第二十二条第二、三项著作权合理使用的情形,不构成侵犯全景公司著作权。全景公司上诉理由不能成立,应予驳回。

福建省福州市中级人民法院行政判决书(2020)闽01行终571号

摘要1:【裁判摘要】因工外出与工作有间接联系的休息、旅途等都是工作的延续——《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定,在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,视同工伤。本案中,各方对牛××系因公外出在酒店住宿期间突发疾病死亡的事实并无异议。本案争议焦点为上述情形是否能被认定为工伤或视同工伤。根据原审查明事实,牛××系在原审第三人公司安排下,参加公司半年度工作总结暨表彰会,在公司安排的酒店突发疾病死亡。牛××因工作需要接受单位指派出差开会,由于外出期间的工作具有特殊性,也因因工外出的工作场所具有流动性、不确定性,其工作状态的不确定和延伸要相对宽泛。故与工作有间接联系的休息、旅途等都是工作的延续,且牛××并未从事与用人单位组织或安排的与工作无关的活动。牛××在公司安排的酒店突发疾病死亡属于在工作时间和工作岗位突发疾病死亡的情形,原审认定上诉人在无充分证据证明牛××的死亡属于非工作原因情形下,作出被诉《不予认定工伤决定书》主要证据不足,应予撤销并责令上诉人在法定期限内重新作出行政行为并无不当。

摘要2

 共57条 ‹‹12