- 日期： 05-31 08:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1301号
【裁判摘要１】垫付股权转让款成立事实借款法律关系——《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案施××与霖阳公司虽未采用书面形式订立借款合同，但施××已经履行主要义务即垫付本应由霖阳公司支付40275万元款项，且霖阳公司已接受，借款合同成立。施××请求霖阳公司向其归还借款本金40275万元，应予支持。本院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。施××与霖阳公司对借贷利息约定不明，结合当事人交易习惯，施××与冯×于2014年6月20日签订的《借款合同》约定借款利息为年利率6.5%，故施××请求霖阳公司按年利率6.5%支付利息应予支持。由于借款分两笔支付，借款利息也应自施××实际出借款项之日起算。
【裁判摘要２】中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。施××已举证证明常江公司100%持股霖阳公司，常江公司的总经理兼董事与霖阳公司的监事均为杨××。作为一人有限责任公司股东的常江公司未提供证据证明霖阳公司财产独立于其自己的财产，应当对霖阳公司的债务承担连带责任。
摘要2：【裁判摘要３】百家达公司作为霖阳公司设立的一人有限责任公司可否为其股东的债务承担连带责任，认识不尽一致。有观点认为，一人有限责任公司治理结构的特殊性决定其独立法人地位极易被股东滥用而与其股东发生人格混同，因此，公司法第六十三条在第二十条一般规定基础之上对一人公司作出了特别规定。至于一人公司可否承担其财产独立于股东的举证证明责任，并在举证不能的情形下为股东债务承担连带责任，公司法没有明文否定。否认股东全资子公司之法人人格，判令该子公司为股东债务承担连带责任，同样有助于规制股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任以逃避债务的行为。根据公司法人人格否认原理和一人公司的治理缺陷，股东与其一人公司只要存在人格混同，均应对彼此债务承担连带责任。(2020)最高法民申2158号民事裁定等多件案例也持此结论。故而，对这种反向情形应当类推适用公司法第六十三条，即只要债权人能够证明作为债务人的股东设立了一人公司，就应当推定该一人公司与其股东存在人格混同的事实；如果一人公司或其股东要推翻这个事实，应当承担举证证明责任。这并不是举证责任倒置，仍属于“谁主张谁举证”的规则范畴。在施××已尽到举证证明责任的情形下，百家达公司未能提供证据证明其与股东财产相互独立，应当对霖阳公司的案涉债务承担连带责任。但是，具体到本案，本院认为，本争点所涉情形并未在公司法第六十三条中作出规定，应当适用该法第二十条第三款规定，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。施××仅举证证明霖阳公司与百家达公司法定代表人同为罗×，且霖阳公司为百家达公司的100%持股股东，未举证证明霖阳公司、百家达公司存在前述法条中所列滥用行为，且达到严重损害公司债权人利益的程度，应承担相应举证不能的责任。施××请求百家达公司应对霖阳公司的债务承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，该请求不予支持。
- 日期： 06-11 07:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书(2015)沈中行终字第153号
【裁判摘要１】关于原告提出其存在真实合法的购货交易，合法取得诉涉增值税发票且该发票经过沈阳市和平区国税局认证，合法有效，应予以抵扣进项税款的主张。根据国税发（2000）187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》规定，“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所作省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，…且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或取得的出口退税，应依法追缴。”国税函（2007）1240号《关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》规定，“…。纳税人善意取得虚开的增值税专用发票，如能重新取得合法、有效的专用发票，准许其抵扣进项税款；如不能重新取得合法、有效的专用发票，不准许其抵扣进项税款或追缴其已抵扣的进项税款。”因原告所取得的诉涉增值税专用发票已经被国家税务总局稽查局、铁岭市国家税务局稽查局证实为虚开的增值税专用发票，而且原告未能重新取得合法、有效的专用发票，故原告要求抵扣进项税款的主张，没有事实及法律依据，不予支持。
【裁判摘要２】关于原告主张被告作出的《税务处理决定》送达方式程序违法的问题。因被告在可以直接送达的情况下，对原告采用公告方式送达显属不当，故程序存在瑕疵。但是，被告在送达程序上的瑕疵并未影响原告行使其实体权利，故该程序瑕疵并不足以导致被诉税务处理决定被撤销。
摘要2：沈阳东管冶金设备有限责任公司诉第二稽查局税务处理决定行政再审裁定书
【案号】辽宁省高级人民法院行政裁定书(2015)辽行监字第00382号
【摘要】关于申请人提出其存在真实合法的购货交易，合法取得诉涉增值税发票且该发票经过沈阳市和平区国税局认证，合法有效，应予以抵扣进项税款的主张。根据国税发[2000]187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、国税函[2007]1240号《关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》的规定，因申请人所取得的诉涉增值税专用发票已经被国家税务总局稽查局、铁岭市国家税务局稽查局证实为虚开的增值税专用发票，而且申请人未能重新取得合法、有效的专用发票，故原告要求抵扣进项税款的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
- 日期： 06-14 08:22
- 作者：陈其象律师
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追加被执行人
摘要1：解读：执行程序中申请执行人向法院申请追加被执行人为实际控制人所实际控制的公司为被执行人不予支持。
摘要2：【注解】法院能否在执行程序中直接追加被执行人所投资或入股企业为被执行人？——申请执行人向法院申请追加被执行人所投资或者入股的公司未被执行不予支持。
- 日期： 06-21 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2021)苏08民终3325号
【裁判摘要１】分包人不属于与发包人直接签订建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权——关于善伟服务部要求对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除了根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或工程拍卖优先受偿的，人民法院应予以支持。依据上述法律和司法解释的规定，本案善伟服务部不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其主张优先受偿权，不符合法律和司法解释的规定，一审法院不予支持。
【裁判摘要２】建设工程承包合同约定仲裁，未经仲裁也未进行结算，无法确定发包人是否欠付承包人建设工程价款，对实际施工人主张发包人承担连带责任不予支持——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利需具备三个要件：1、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；2、发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；3、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，首先，上诉人就本案施工工程已与首天公司进行结算，上诉人作为实际施工人对违法分包人首先公司享有债权。其次，对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题，中海公司向法庭提供的其与首天公司签订的施工合同明确约定二者争议由仲裁解决，上诉人向法庭提供的合同系复印件，中海公司对真实性不予认可，且该合同中对争议解决方式没有约定，但同时约定未尽事宜应参照业主合同之条款商定，
摘要2：（续）而无论是经济适用房公司还是海悦公司与中海公司签订的发承包合同中对争议的解决均是约定仲裁裁决，故对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题应通过仲裁解决，但双方未将工程款纠纷提交仲裁，且双方也未进行结算，根据本案在案证据也无法确定中海公司是否欠付首天公司建设工程价款，故对上诉人诉请发包人经济适用房公司以及承包人中海公司对首天公司欠付其工程价款以及利息承担连带还款责任，本院不予支持。
- 日期： 07-07 21:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省合肥市中级人民法院民事判决书(2019)皖01民终1803号
【裁判摘要】退还投标人的投标保证金，招标人不能以不当得利要求返还——投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，投标保证金的法律属性应归属于担保金。瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司主张投标保证金打入专门账户后即应视为转移占有，安徽水安建设集团股份有限公司对此不予认可。依据招投标的流程，对于投标保证金处理要区分多种情形，结合投标保证金的担保性质，汇入专用账户并不等同于所有权的转移，在最终确定保证金去向之前，该保证金所有权尚未发生转移，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的该项主张显然不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”。上述法律规定招标人可以不退换投保保证金，但是并不是当然不退，保证金是否退还尚取决于双方的约定及后续协商处理情形。2016年12月9日安徽永安建设集团股份有限公司中标后向瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司发函告知该公司自愿放弃该次中标候选人资格，其后瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司向浙江省招标投标办公室出具《关于招标投标情况的说明》要求重新组织招标，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司重新组织招标的行为应视为对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的确认。2017年1月17日“招投标银保通”平台就案涉项目投标保证金最后一批次单独退回安徽水安建设集团股份有限公司。针对保证金的处理，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司于2016年11月7日发布的招标文件第3.4.1第六项中明确规定：“投标保证金不予退还的情形为：1、投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件。2、中标人无正当理由不与投标人订立合同，或在签订合同时向招标人提出附加条件，或未按招标文件要求提交履约保证金的……出现上述不予退还情形的，招标人告知省交易中心登记后，‘招投标银保通’平台将自动划转其投标保证金及银行同期存款利息至招标人指定账户，不再退还给投标人。”，该内容明确了不予退还投标保证金所适用的情形，而针对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的《函件》，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以实际重新招标的行为予以认可，亦未对该放弃中标行为适用不予退还保证金的惩罚给出明确答复，
摘要2：（续）瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司亦未能举证证实该公司作为招标人将案涉投标保证金不予退还的事项告知浙江交易中心登记，浙江省交易中心在实际重新招标后通过系统操作退还安徽水安建设集团股份有限公司案涉款项并无操作不当，安徽水安建设集团股份有限公司在发出《函件》49日后收到退款有理由相信系瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的处分行为，该公司收取被退还的保证金亦无不妥。．．．．．．综上，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以不当得利为由要求安徽水安建设集团股份有限公司返还案涉投标保证金，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 07-12 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4145号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。"是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请权。从本案一审情况看，郑××从未提出申请合议庭成员回避。因此，即便本案一审法院确有变更合议庭成员未及时通知当事人的情形，但当事人也因没有申请合议庭成员回避的法定事由，并未因此造成其利益受损。由于郑××没有提交证据证明一审审判组织的组成不合法，或者依法应当回避的审判人员没有回避，故其该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】购房消费者已经支付购房款本金应确认为消费者优先债权——关于郑××是否有权要求广信公司交付案涉房产的问题。2016年3月17日，山东省威海经济技术开发区人民法院作出（2016）鲁1092民初216号民事判决书，判决解除郑××与广信公司签订的关于郑××购买广信公司开发的威海经济技术开发区百度城二期1C号楼×××室的《协议书》，广信公司返还郑××首付款、装修款，并赔偿相应损失。2016年6月29日，山东省威海市中级人民法院裁定广信公司破产重整。2016年7月27日，郑××提交《债权申报表》，备注载明要求继续履行（2016）鲁1092民初216号民事判决书。2017年11月15日郑××再次提交《债权申报表》，并备注载明更改原申报，要求履行合同交付房屋。郑××主张，第二次提交的《债权申报表》系在广信公司主动提出交付案涉房产的情况下填写的，应视为其与广信公司达成的新的以房抵债协议。但广信公司管理人于2018年4月23日向郑××出具的《债权复查结果通知书》载明，双方签订的《协议书》已被法院判决解除，管理人无权更改，案涉1C-2302号房产为广信公司破产财产。郑××属于消费性购房，对于已经交付的房款本金，管理人确认为消费者优先债权，依法优先偿还。故没有证据证明广信公司与郑××就交付案涉房产达成了新的协议，郑××提交的第三次、第四次债权人会议材料中，关于其债权性质的记载也不足以证明广信公司管理人作出了同意向其交付案涉房产的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于双方签订的案涉房产买卖合同已被人民法院依法解除，本案中郑××要求作为业主债权人，主张管理人向其交付案涉房产，没有事实和法律依据，故本院对于郑××的相关再审请求不予支持。
摘要1：解读：股东履行出资义务或者股东抽逃出资返还出资义务不适用诉讼时效规定。
【注释１】股东对股东基于出资合同法律关系享有的缴足出资或者缴付出资请求权是否适用诉讼时效规定？——根据《公司法解释三》第１９条第１款“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，股东对股东基于出资合同法律关系享有的缴足出资或者缴付出资请求权不适用诉讼时效规定。
【注释２】承担连带责任后的股东对未足额出资股东享有追偿权是否适用诉讼时效规定？——该追偿权为债权请求权，应适用诉讼时效规定，其起算点应从该原始股东承担缴纳出资的连带责任之日起算。
【注释３】债权人对未足额缴付出资股东享有在出资不足范围内承担补充赔偿责任请求权是否适用诉讼时效规定？——（１）根据《公司法解释三》第１９条第２款规定，如果公司债权人对公司债务人的债权请求权未超过诉讼时效期间，则其对未履行或未全面履行出资义务的股东享有的、请求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的请求权未超过诉讼时效期间；（２）否则，经过诉讼时效期间。
【注释４】公司债权人根据《公司法解释三》第１３条第４款规定请求公司发起人与被告股东承担连带责任是否适用诉讼时效规定？——（１）按照《公司法解释三》第１３条第１款规定承担补充出资的连带责任不适用诉讼时效规定；（２）按照《公司法解释三》第１３条第２款法律关系承担在不足出资范围内补充赔偿责任的连带责任则受债权人对公司债权的诉讼时效约束。
摘要2：【注解１】瑕疵出资违约金是否适用诉讼时效规定？——存在两种不同观点：（１）基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效，故因基于投资关系产生衍生的违约请求权也不应适用诉讼时效。——参考案例：陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2022)陕01民终3349号；（２）因股东迟延履行出资义务而要求其承担违约责任，该请求权虽然是因投资关系而产生，但其基础关系仍然是违约责任，并非是全面履行出资义务或者返还出资，应适用诉讼时效。——参考案例：山西省高级人民法院民事判决书(2017)晋民终154号；北京市顺义区人民法院民事判决书(2022)京0113民初8549号
【注解２】《企业破产法规定三》第２０条第１款规定“管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”——明确出资本息均不适用诉讼时效。
- 日期： 07-23 07:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2014)桂民终384号
【裁判摘要１】只提供技术性劳动未实际投资但约定盈余分配应视为合伙人——关于双方当事人是否构成合伙关系的问题。．．．．．．首先，因李××与黄×系口头约定合伙经营涉案船舶，不存在认定双方合伙关系的直接证据，但是结合李××与黄×对外以合伙人身份共同签署的借条、双方签字确认的各类结算表格和凭证以及共同协商涉案船舶的意向协议书等证据来看，以上证据可以印证双方为共同经营、共担债务的合伙关系。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，即使其仅为提供技术性劳务，但应约定有盈余分配，故其亦应视为合伙人；其次，在本院已经生效的（2015）桂民四终字第7号民事判决中，也已经确认了李××与黄×之间的合伙关系；最后，李××提起本案诉讼也是以合伙人身份主张盈余分配，应视为其对于自己作为合伙人身份的自认。故对李××以自己只是提供技术性劳动，未实际投资为由否认合伙关系，本院不予支持。
【裁判摘要２】主要合伙财产对外出售应视为合伙终止——关于合伙何时终止的问题。因双方之合伙关系主要是基于对涉案船舶的合伙经营，故合伙财产主要为涉案船舶。从2012年10月14日李××与黄×决定将合伙的主要财产即涉案船舶以500000元出售时，双方已有散伙之意思表示。此后，黄×找到案外人黄×１、吴××、颜××协商，由四人合伙出资50万购买涉案船舶另行合伙经营，并于2012年10月21日签订了《合伙协议书》及将50万购船款支付给黄×。后涉案船舶经改造后取得了所有权证书，船名为“南砂2099”号，所有权人为颜××。虽然涉案船舶的出售方式并非如《卖船意向书》之约定由广告公司予以出售，但是双方卖船之目的已实现，且50万的价格亦未低于双方约定之底价，故一审法院认定双方合伙关系于2012年10月21日终止并未不妥，本院予以维持。
摘要2：【裁判摘要３】合伙经营期间对外债务未清偿完毕主张分配合伙利润不予支持——参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”的规定，合伙终止后利润的分配须在债务清偿后尚有剩余财产才能进行。而经双方确认，合伙经营期间对外形成之债务均未清偿完毕，故在收入尚不能清偿外债的情形下，李××主张分配利润没有事实和法律依据，一审判决驳回李永发的该项诉讼请求并无不妥，本院予以维持。
- 日期： 07-27 08:36
- 作者：陈其象律师
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共有物分割
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1158号
【裁判摘要１】关于本案管辖权转移是否妥当的问题｜本案系柳某公司向南宁中院起诉富业公司、国宾美景养生酒店合同纠纷一案，南宁中院立案受理后确定案号为(2016)桂01民初695号。后南宁中院认为，本案与广西高院受理的(2017)桂民初22号案件基于相同的法律关系，且当事人诉讼请求之间具有因果关系，实为本诉与反诉关系，遂报请广西高院审理本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。因此，本案管辖权由南宁中院转移到广西高院，于法有据。柳某公司上诉主张本案管辖权转移程序违法，理据不足，本院不予支持。
【裁判摘要２】民事案件案由系为便于审判管理与司法统计而对诉争法律关系性质作出的归纳与总结，故应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，则按诉争法律关系并列确定案由。本案中，柳某公司的诸项诉讼请求涉及多个法律关系，应当并列确定案由。柳某公司在其一审起诉状中针对第2、3、4、5、7项诉讼请求提出的理由是富业公司存在违约行为，应承担相应的违约责任，而柳某公司在其上诉状中又提出，针对第4、5、7项诉讼请求变更理由为基于物权的损害赔偿请求权。本院认为，物权损害赔偿请求权行使的前提条件是存在侵害物权的行为，而根据本案和广西高院(2017)桂民初22号案件中查明的事实，柳某公司与富业公司合作经营信托大厦，并委托富业公司对大厦进行经营管理。故富业公司经营管理信托大厦，符合双方合同约定，事实依据充分。同时，柳某公司亦有权依据双方的合作经营信托大厦的相关约定，请求富业公司支付经营收益。因此，柳某公司关于其第4、5、7项诉讼请求为物权损害赔偿请求权的主张，理据不足。人民法院经审理发现当事人主张的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质变更案由。故本院根据当事人诉讼请求和理由结合庭审查明的事实，变更本案案由为所有权确认纠纷、共有物分割纠纷、返还原物纠纷、合同纠纷。
摘要2：【裁判摘要３】柳某公司与富业公司通过破产拍卖程序竞得信托大厦，并非基于债务人广西信托投资公司转移标的物所有权的意思表示，而是基于破产制度的相关法律规定，人民法院对信托大厦拍卖结果作出拍卖成交裁定符合《物权法》第二十八条的规定，富业公司与柳某公司自该裁定生效之日，即2011年8月30日取得信托大厦所有权。．．．．．．南宁中院(2004)南市民破字第4-78号民事裁定系柳某公司取得物权的依据而非确权依据，南宁中院(2012)南市民二初字第8号民事判决以及227号民事判决均未对柳某公司享有的所有权作出确权判决，故柳某公司在本案中请求确认其对信托大厦享有30%所有权，依法应予支持。
【裁判摘要４】共有物不具备实物分割条件，当事人坚持不申请折价或者变价分割，对实物分割请求不予支持——原审法院综合考虑通过裁判进行实物分割有违当事人意愿，亦会减损信托大厦的整体使用价值，柳某公司并未变更其诉讼请求等，作出对柳某公司进行实物分割的主张不予支持的处理意见，并无不当，本院予以维持。承前所述，因信托大厦目前尚不具备实物分割条件，柳某公司请求返还原物的对象并不确定，原审法院对此不予支持，并无不当。柳某公司可待相应条件成就后，依法另行主张权利。
- 日期： 08-24 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4051号
【裁判摘要】本案国建广告分公司对奔腾公司建设的案涉69座广告塔不具有强制拆除的权利，却擅自拆除了该69座广告塔，原审法院据此认定国建广告分公司应当依法承担赔偿责任，并无不当。关于国建广告分公司提出的案涉广告塔为违法构筑物，其拆除行为不构成侵权，不应承担赔偿责任，一方面，其未能举证证明案涉广告塔已为相关有权机关认定为违法建筑物；另一方面，即使案涉广告塔为违法建筑物，其也应当依法请求相关机关通过合法程序予以拆除，无权擅自强行拆除。因此，国建广告分公司提出的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【案号】河北省高级人民法院民事判决书(2019)冀民终1139号
【摘要】奔腾公司认可固安县工商行政管理局已经收回对案涉广告塔的审批文件。奔腾公司提交的其与河北省高速公路管理局服务管理中心2012年3月20日签订的《关于大广高速京衡段北京奔腾广告公司设置广告塔纳入合同管理有关事项的会议纪要》以及奔腾公司与河北省高速公路禄发实业总公司广告分公司2012年4月20日签订的《高速公路广告媒体租赁合同》，均不能证明奔腾公司在高速公路沿线附近建设经营广告塔依程序经过了相关政府部门审批许可，奔腾公司主张国建公司赔偿其广告塔迁移费、占地补偿费、广告发布费收益损失理据不足，本院不予支持，原判决依据鉴定意见认定奔腾公司拆除损失16423709.23元并无不当，本院予以维持。
- 日期： 09-02 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【裁判摘要１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据——本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】诉讼保全担保费用并非必然产生的费用，合同对未约定负担时诉讼保全担保费不予支持——关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过)的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持中辉公司关于应由东辉公司承担该项费用的主张，并无不当。
- 日期： 09-02 15:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书(2017)粤01民终18309号
【裁判摘要】合同未明确约定因诉讼保全担保费承担问题，因不属于违约可预见损失而不予支持——根据立根公司与源通公司的贷款合同约定，源通公司不能按期归还合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，立根公司为实现债权而支付的律师费、诉讼费、保全费等费用，均由源通公司承担，因此，立根公司主张源通公司承担律师服务费的主张，符合合同约定，一审法院予以支持。关于立根公司主张由源通公司承担诉讼保全担保费的请求，因《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，立根公司与源通公司未明确约定因诉讼而引起的诉讼保全担保费承担问题，难以认定该项费用属于违约方在订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，故该请求依据不足，一审法院不予支持。
摘要2：【解读】合同第五款约定，源通公司承担立根公司为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费和其他费用。
【注解】仅约定保全费负担未明确约定保全担保费负担，对保全费予以支持，但保全担保费不予支持。
- 日期： 09-07 23:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2021)闽民终702号
【裁判摘要１】一审法院认为：根据《典当管理办法》第三条的规定,典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本案中,亿嵘铜业公司并非从事典当活动的企业法人，其与朱××签订的《房屋典当合同》虽违反了《典当管理办法》的相关规定，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《典当管理办法》非法律、行政法规，仅是管理性规范，不能作为判断合同无效的依据,故本案《房屋典当合同》有效。案涉合同约定朱××支付约定房屋典价款，取得了该房屋的居住使用权和收益权，合同期内，房屋不计算租金、朱××支付的典款不计算利息，亿嵘铜业公司须对房屋质量负责；朱××有权对承典房屋进行转租或转典；合同期满，亿嵘铜业公司有权收回房屋、朱××有权收回典款。该合同名义上为典当，实际上是以息代租的房屋租赁合同。故对朱××关于双方依《房屋典当合同》成立房屋租赁关系的主张，予以支持。但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条之规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。涉案房屋现已由朱××装修入住、使用且该协议尚在二十年期限内，双方均应严格依约履行合同义务。朱××与亿嵘铜业公司的租赁关系发生于2015年工行长汀支行就涉案房屋设定抵押权之前，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响,抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持”之规定，
摘要2：（续）本案中涉案房屋的租赁关系不受该抵押权的影响,法院有权对涉案房屋带租进行拍卖。故(2019)闽08执异50号执行裁定驳回朱××关于解除对涉案房屋查封强制执行措施的异议请求并无不当,朱××要求不得拍卖涉案房屋的诉讼请求无事实、法律依据,不予支持。
【裁判摘要２】二审法院认为：一审认定朱××与亿嵘铜业公司之间为租赁关系并无不当。现朱××已提供证据证明其在人民法院查封之前已签订《房屋典当合同》，并已实际支付了房屋典价款以及实际占有使用案涉房屋。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。一审认定朱××在最长租赁期二十年内可以继续占有和使用该财产，并无不当。另外，案涉房屋虽属于工业用房，但朱××与亿嵘铜业公司之间并非商品房买卖关系，不影响双方之间的租赁关系的成立。
【解读１】诉讼请求：1.判决不得对坐落于长汀县XX镇XX村的宿舍楼(汀建房权证城字第2××7号)X房和第一层X号店执行拍卖；2.确认朱××与第三人亿嵘铜业公司签订的《房屋典当合同》合法、有效；3.诉讼费用由被告承担。
【解读２】一审判决:一、朱××与福建省亿嵘铜业有限公司订立的二份《房屋典当合同》分别在2011年2月11日－2031年2月10日、2012年7月31日－2032年7月30日期限内合法有效；二、驳回朱××的其他诉讼请求。二审判决驳回上诉，维持原判。
【注解】典房典权人能否排除强制执行？——典房合同名义上为典当，实际上是以息代租的房屋租赁合同，典房人可以根据《执行异议和复议规定》第３１条规定排除强制执行。
摘要1：福建省高级人民法院发布建设工程施工合同纠纷十大典型案例之二：海峡公司与和昌公司建设工程施工合同纠纷一案——未取得建设工程规划许可证的合同效力及是否享有优先受偿权的认定
【裁判要旨】对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项目，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，否则应当承担举证不能的不利后果。
承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，无法折价、拍卖。承包人主张优先受偿权的，依法不予支持。
摘要2：【注解】（１）未取得规划审批手续的建设工程施工合同无效；（２）承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效应承担举证责任；（３）未取得规划审批手续的建设工程主张优先受偿权不予支持。
摘要1：追索权是指在汇票到期被拒绝付款的或者在汇票到期日之前有法定情况出现，持票人在依法行使或保全票据权利后可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人请求偿还汇票金额、利息以及取得有关拒绝证明和发出通知书的费用的权利。
【目录】追索权类型；追索权行使；追索权丧失；拒绝事由通知；追索权效力；追索权限制；追索权客体（追索权金额）；再追索；被追索人清偿债务效力
【注解１】票据追索权纠纷申请追加未被追索的汇票债务人为第三人不予支持。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终895号《吉林集安农村商业银行股份有限公司、龙里国丰村镇银行有限责任公司票据追索权纠纷二审民事判决书》
【注解２】放弃追索权的约定在合同当事人之间有效——（１）票据后手承诺对直接前手及其指定的前手放弃追索权，持票人仍享有对其前手的起诉权，前手也可依据双方约定免追索的合同关系进行抗辩，法院应依据双方的合同关系作出裁判；（２）持票人与前手达成免追索协议，不影响持票人基于基础合同关系向其相对人主张其他民事责任，法院依据双方之间的合同关系作出裁判。
【注解３】法院支持票据利息按照《商业汇票贴现协议》的约定的利息计算之案例。——参考案例：山东省高级人民法院民事判决书 （2019）鲁民终189号
【注解４】仅有持票人出具的清偿票据款证明而未提供银行付款凭证即足以证明被追索人已经向持票人支付了票据款本息，被追索人可据此行使再追索权。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终718号
【注解５】（１）直接前手依基础法律关系向持票人清偿债务后享有票据再追索权。——参考案例：河南省平顶山市中级人民法院民事判决书(2021)豫04民终3109号；安徽省巢湖市人民法院民事判决书(2021)皖0181民初6642号；（２）持票人依基础法律关系向后手清偿债务并取回票据后享有票据再追索权。——参考案例：北京市第三中级人民法院民事判决书(2017)京03民终11273号
【注解６】持票人行使票据追索权如何确定追索对象？｜持票人在行使汇票追索权时可以追索的对象包括（其中数人或全体行使追索权）（１）出票人、（２）背书人、（３）承兑人、（４）保证人。——参考案例：福建省高级人民法院民事裁定书(2019)闽民申1847号
摘要2：【注解７】（１）行使票据请求权时持票人对于被告人选、数量具有选择，可以选择就一个或者多个票据债务人行使追索权。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终449号；（２）被追索人付款之后取得票据权利，可以继续对其前手行使票据追索权，可以选择将票据的背书人、出票人、保证人等汇票债务人中一人或数人列为被告.）——参考案例：北京市第一中级人民法院民事判决书(2021)京01民终3643号
【注解８】（１）追索权人向背书人行使追索权，被告要求追加出票人（非必要共同诉讼人）为第三人不予准许。——参考案例：重庆市北碚区人民法院民事判决书(2021)渝0109民初11062号；（２）原告未将出票人列为被告的票据追索权之诉中被告申请追加出票人为第三人不予支持。——参考案例：北京市门头沟区人民法院民事裁定书(2021)京0109民初5024号；（３）原则上出票人系最终票据义务承担者，案件处理结果与出票人具有法律上利害关系，应当追加出票人为第三人。——参考案例：山东省济南市天桥区人民法院民事裁定书(2021)鲁0105民初10474号之一
【注解９】票据前手是分公司，持票人将票据前手的分公司和不是票据当事人的母公司列为共同被告要求两者承担付款义务，仅支持持票人对母公司的诉讼请求。——参考案例：浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书(2021)浙04民终3462号；山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2022)鲁02民终824号
【注解１０】前手系一人公司，持票人有权将该前手股东列为共同被告；如该股东不能证明一人公司财产独立于股东财产，其应当与该一人公司连带承担票据责任。——参考案例：贵州省贵阳市中级人民法院民事判决书(2021)黔01民终12530号
【注解１１】电子商业汇票操作固定证据方式｜（１）公证操作过程——参考案例：河南省山东省济南市中级人民法院民事判决书(2021)鲁01民终11897号；（２）使用可信时间戳记录全过程——参考案例：广西壮族自治区扶绥县人民法院民事判决书(2018)桂1421民初1863号、周口市中级人民法院民事判决书(2022)豫16民终1420号；（３）申请法院向上海票据交易所股份有效公司调取电子商业汇票系统后台数据——参考案例：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书(2021)新01民终1160号
- 日期： 10-23 07:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1215号
【裁判摘要】公司法解释三第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”公司法解释三第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”本案中，中信公司受让股权时，从澳普尔公司的工商档案、营业执照及绥芬河广信会计师事务所出具的绥广验字2007第45号验资报告、黑龙江天衡同信会计师事务所有限公司黑天衡会审字[2010]4号审计报告看，中信公司受让股权之前该公司股东的实缴资本为一亿元，中信公司通过审查上述公司文件已经尽到了注意义务。根据以上事实和法律规定，二审法院认定李×未能提供澳普尔公司原股东未履行出资义务，中信公司受让股权时对此知道或应当知道的相关证据，驳回李新要求中信公司承担责任的请求，该认定并无不当，本院予以维持。
摘要2：【案号】黑龙江省高级人民法院民事判决书(2017)黑民终280号
【摘要】关于中信公司应否对澳普尔公司承担连带还款责任。．．．．．．对此牡丹江中院认为：第一、李×是根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，向澳普尔公司、范××主张权利的，本案的法律关系为追偿权纠纷。李×是根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的有关规定，向中信公司主张权利的，该法律关系为与公司有关的纠纷。因此，两者之间的法律关系不同，本案不宜一并审理；第二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”、第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，澳普尔公司债权人向未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，可同时请求转让股权的该股东的受让人对此承担连带责任。原告李×做为澳普尔公司债权人，在未请求转让澳普尔公司股权的原股东西安汉高科技发展有限公司、薛×、范××在未出资本息范围内对澳普尔公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的情形下，径行要求受让人中信公司对此承担连带责任，违反了上述法律规定。故即使李×此项诉讼请求可与本案一并审理，李×亦无权径行要求中信公司承担连带责任。因此，对李×要求中信公司对澳普尔公司承担连带还款责任的诉讼请求，依法不予支持。
- 日期： 10-23 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3779号
【裁判摘要】所有权证被撤销，善意取得抵押权的抵押权人有权申请执行抵押物，所有权人无权排除执行——根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”海龙投资公司与奥达面业公司于2010年11月16日达成抵押协议并办理抵押登记时，案涉房产登记于奥达面业公司名下。不动产权属登记具有权利推定效力和公示公信力，虽然其后安徽省蚌埠市中级人民法院（2012)蚌行终字第00060号行政判决撤销了奥达面业公司的房屋所有权证,海龙投资公司取得案涉房屋抵押权在先，因此二审判决认定海龙投资公司善意取得的案涉房屋抵押权可以有效抗辩利军机械公司的所有权，并准许执行本案的执行标的，适用法律并无不当。至于利军机械公司的损失，在案涉房屋被抵押权人行使优先受偿权后，可以根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款的规定，向之前的无权处分人请求赔偿。
摘要2：安徽海龙投资有限公司、五河县利军机械制造有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书
【案号】安徽省高级人民法院民事判决书(2017)皖民终542号
【摘要１】一审法院认为：涉案房屋现行的合法所有权人系利军机械公司，由于所有权属于绝对性民事权利，具有支配性和排他性，利军机械公司基于其享有的所有权，足以排除法院对涉案房屋的强制执行。海龙投资公司对涉案房屋享有的抵押权虽然亦属于物权范畴，但由于该抵押权并非涉案房屋所有权人利军机械公司依其意思表示所设定，故不能构成对利军机械公司享有的房屋所有权的限制。此外，根据民法的基本理论，抵押权的效力主要是优先受偿效力，其优先性表现为两个方面：一是优先于普通债权的效力；二是优先于特定条件下设立的他物权的效力。与作为自物权的所有权相比，抵押权并不具有优先性。而且，基于涉案房屋所有权和抵押权形成的时间先后判断，利军机械公司享有的房屋所有权登记于2008年7月15日，而海龙投资公司享有的房屋抵押权登记于2010年11月17日，在两种物权发生冲突的情况下，该抵押权也不能对同一物上先前登记形成的所有权构成约束。故海龙投资公司就涉案房屋享有的抵押权不足以对抗利军机械公司享有的房屋所有权，海龙投资公司要求许可执行涉案房屋的诉讼请求不能成立。判决：驳回海龙投资公司的诉讼请求。
【摘要２】二审法院认为：依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。由此可见，申请执行人海龙投资公司参照适用所有权的善意取得制度取得的案涉房屋抵押权可以有效抗辩案涉房屋原所有权人利军机械公司的请求权。案外人利军机械公司就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应准许执行本案的执行标的。
- 日期： 10-23 11:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再255号
【裁判摘要１】提供土地使用权的当事人作为项目公司的股东依法应承担公司项目的经营风险属于合作开发房地产合同而非土地使用权转让合同——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。案涉《合作开发合同》约定，颜××提供土地，黄××提供资金；双方共同成立项目公司，颜××占32%股权、黄××占68%股权；法人、总经理、出纳由黄××指定人担任，副总经理、会计有由颜××指定人担任；颜××、黄××分别有权分配本项目实际建筑面积32%和68%的产权，颜××分得房产的销售由颜××在项目公司的名义下自行销售，也可以委托黄××代为销售，房产销售价格由双方共同商定。根据上述约定，颜××作为提供土地使用权的当事人，通过指派副总经理和会计的方式参与公司项目的经营，并作为项目公司的股东依法应承担公司项目的经营风险。因此案涉合同不符合土地使用权转让合同的特征，而是颜××提供土地、黄××提供资金，双方通过共同设立项目公司的方式共同投资、共同经营、共担风险的合作开发房地产合同。颜××认为其只收取固定的利益、不承担风险，本案应为土地使用权转让合同的主张，不符合合同约定，本院不予支持。原审认定案涉《合作开发合同》为合作开发房地产合同，并无不当，本院予以维持。
摘要2：【裁判摘要２】合同约定守约方有权单方解除合同没收保证金，不退还履约保证金的前提是守约方行使单方解除权，守约方诉请解除合同与合同约定情形不同，守约方主张无需退还保证金不予支持——关于履约保证金300万元的问题。根据原审查明，《合作开发合同》6-3约定，黄××确保充足的开发建设资金,不得因开发建设资金不足而导致本项目开发停止或中途停工。如缺乏资金导致项目中途报建停滞或施工连续停工……超期达捌个月的,颜××有权单方面解除本合同。……但是履约保证金300万元无偿归颜××所有,不返还黄××。8-3约定，黄××如未能按约定时间内建成本项目并达到入住条件,最终交付经政府竣工验收合格的房产给颜××的，……超期达捌个月的,颜××有权单方面解除本合同。但是履约保证金300万元无偿归颜××所有,不返还黄××。根据上述约定，颜××不退还履约保证金300万元的前提是其行使单方解除权，现颜××诉请解除案涉《合作开发合同》，与合同上述约定情形不同，颜××主张其无需退还履约保证金300万元，本院不予支持。
- 日期： 10-30 10:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2017)鲁01民初2018号
【裁判摘要１】福建世德公司是否因福建中信担保公司经人民法院裁定受理破产申请而失去诉的权利；．．．．．．执行异议之诉作为一种特殊的审判程序，目的是请求人民法院排除或者继续对特定执行标的进行执行，人民法院对其起诉是否受理，应审查是否符合民事讼诉法规定的起诉条件和相关司法解释规定的案外人提起执行异议之诉的起诉条件。本案中，福建世德公司的起诉符合民事诉讼法第一百一十九条及司法解释第三百零七条规定，依法应予受理。福建世德公司对于案涉权益具备诉的利益，对其程序性的诉讼权利应予保护。破产程序是对债务人财产进行清理或对破产企业重新整合的法定程序，无论破产企业最终是重整或清算，均不能替代对债权人债权优先性的实体确定，且通过执行异议之诉的审理，确认各方当事人的实体权益，是破产程序中确认债务人破产财产范围的前提和依据之一。因此，本院应当对福建世德公司是否对涉案保证金账户内的资金享有优先受偿权进行实体审理。
【裁判摘要２】于福建省宁德市中级人民法院等相关法院作出的民事判决，能否作为提出排除执行异议依据的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本院于2012年12月19日采取诉讼保全措施依法冻结了7777号和5937号保证金账户内资金共计75710046.71元，并于2014年9月18日裁定扣划该两个账号存款7595万元。福建省宁德市中级人民法院、蕉城区人民法院、柘荣县人民法院所作出的确认建行蕉城支行、建行东侨支行、建行柘荣支行对福建中信担保公司在建行蕉城支行开设的保证金账户中的保证金在相应债权范围内有优先受偿权的民事判决，系在本院依法裁定冻结了福建中信担保公司的保证金账户并进入执行程序以后，建行蕉城支行、东侨支行、柘荣支行如对本院冻结保证金账户资金有异议，应依据民事诉讼法的相关规定向本院提出排除执行异议申请及执行异议之诉。福建世德公司依据另案民事判决书向本院提出排除执行异议，主张享有质权，不符合法律规定，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要３】本案是否构成虚假诉讼。．．．．．．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”虚假诉讼的构成要件之一是案件当事人在主观上有恶意串通的故意。本案中，没有证据证明福建世德公司在提起本案诉讼时知道5937号和7777号保证金账户在被本院诉讼保全冻结前没有设立质押担保，也没有证据证明其与福建中信担保公司有恶意串通行为。故，山钢集团板材公司关于本案涉嫌虚假诉讼的主张，不符合上述法律规定，本院不予支持。关于建行宁德分行及蕉城支行是否涉嫌虚假诉讼，是否侵犯了山钢集团板材公司的合法权益，因其不是本案当事人，不属本案审理的范围，山钢集团板材公司可依据相关法律规定另行主张权利。
摘要1：【来源：《江苏省高级人民法院公报》2020年第2辑总第68辑第52-61页】
(2020)参阅案例9号
【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2019)苏01民终1698号
【裁判摘要】企业将其业务“发包”给具有劳务派遣经营资质的其他单位，该“承包”单位的劳动者在“发包”企业的生产经营场所使用企业的设施设备提供劳动，接受“发包”企业管理、指挥，“发包”企业以工时为基础与“承包”单位结算费用的，该劳动者与“发包”企业成立劳务派遣用工关系，企业以劳务外包进行抗辩的，人民法院不予支持。
摘要2：“假外包、真派遣”合同的司法认定及规制
【裁判要旨】企业将其业务“发包”给具有劳务派遣经营资质的其他单位，该“承包”单位的劳动者在“发包”企业的生产经营场所使用企业的设施设备提供劳动，接受“发包”企业管理、指挥，“发包”企业以工时为基础与“承包”单位结算费用的，该劳动者与“发包”企业成立劳务派遣用工关系，企业以劳务外包进行抗辩的，人民法院应当不予支持。
- 日期： 11-02 14:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终218号
【裁判摘要】原告系多起执行案件的被执行人且缺乏可供执行财产而未得到清偿，对于被告诉讼抵销抗辩不予支持——关于陈××主张以其从案外人吴××处受让的对黄×的债权抵销陈××对黄×的债务的问题｜首先，人民法院应当对当事人提出的抵销诉求进行审查。陈××在一审中提出的债务抵销主张属于以行使抵销权的方式对黄×的债权请求权进行抗辩，也即诉讼抵销抗辩。一般情况下，被告在诉讼过程中提出诉讼抵销抗辩在法律上并无不当，为了实现诉讼经济目标及免除个案中当事人另行起诉的诉累，人民法院应当在案件中对被告提出的诉讼抵销抗辩予以审查处理，确定这一抗辩是否成立。一审法院以黄×与案外人吴××之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系、且黄×不同意将其与吴××之间的债务与陈××所欠债务抵销为由，对陈××的抵销主张不予审查存在不当，本院在此予以指出。其次，抵销权的行使不应损害第三人的合法权益。抵销权作为合同法规定的一项实体权利，债务人可通过行使抵销权免除自己的债务，实现自己的债权，但抵销权的行使，不得损害第三人的合法权益。为此，我国企业破产法在承认抵销权的同时，又对用来抵销的主动债权进行了限制，特别是规定了债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权，或者已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人取得债权的，不允许抵销。该制度的主要目的在于防止债务人资不抵债时，债务人的债务人通过新取得债权来主张抵销，使自己的新取得债权得到优先清偿、使自己的债务得以免除，而损害其他债权人利益。与此同理，在我国目前没有自然人破产法的司法现状，在诉讼审理程序和执行程序存在关联的情形下，出现个人债务人不能清偿到期债务的情况时，应当防止损害第三人特别是个人债务人的其他债权人的合法权益。由于黄×已是多起执行案件的被执行人，这些案件中的债权均因黄×缺乏可供执行财产而未得到清偿，若在本案中径行准予陈××以受让的债权抵销债务，将导致黄×的可供执行财产的直接减损，并损害涉及黄×的其他执行案件中的其他债权人的合法利益。再次，诉讼审理程序中抵销权的行使不应与执行程序中公平分配原则相冲突。在一般情况下，有效的诉讼抵销抗辩在经法院审查后可以获得支持，但当存在诉讼审理程序中抵销权行使与执行程序参与分配有关联的情形下，抵销权的行使应受到一定限制。
摘要2：（续）本案中，黄×作为多起执行案件的被执行人一直无法履行债务，陈××受让并主张用以抵销的主动债权即来自于其中的一起执行案件，且该债权原本便存在因黄×无可供执行财产而被迫终止执行的情况。在本案中径行准予陈××以受让的债权抵销债务，这就意味着源自吴××的未能通过执行受偿的债权，反而以此种方式间接地较黄×的其他债权人得到优先受偿，与执行程序参与分配制度的公平分配原则直接冲突。最后，人民法院应根据诚实信用原则确认是否支持抵销权的行使。对于债权转让情形下债务人以受让取得的债权主张抵销的，且取得的债权在执行程序中无法实现时，人民法院应当对诉讼抵销抗辩予以审慎的实质审查。即，人民法院应根据诚实信用原则审查用于抵销的主动债权的取得情况，以保护善意抵销权的同时不损害第三人的合法权益。本案中，在陈××明知黄×作为多起案件被执行人缺乏可供执行财产的情形下，在本案一审庭审之后受让债权并主张抵销的行为，违反了诚实信用原则。此外，当陈××能举证证明黄×事实上仍存在其他可供执行财产，诉讼抵销抗辩事实上不会损害被执行人的其他案外债权人利益的，对于此类诉讼抵销抗辩，法院仍可予以支持。但陈××未能提出有效证据证明黄×仍有充分的其他可供执行财产，亦未能证明其诉讼抵销抗辩不会在结果上损害黄×案外的其他债权人利益。因此，对于陈××的诉讼抵销抗辩，本院不予支持。
《陈某某等与黄某民间借贷纠纷再审案》【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3168号
- 日期： 11-25 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判规则】
一、物业服务受让人向供电企业申请在其停车位安装电动汽车充电桩时，物业服务提供人应当根据相关行政法律规范及合同的概括约定予以协助——范某某诉重庆港华物业管理有限公司物业服务合同纠纷案【案例要旨】：物业服务受让人向供电企业申请在其停车位安装电动汽车充电桩时，物业服务提供人应当根据相关行政法律规范及合同的概括约定予以协助。经核验停车位产权、小区输配电设施设备功率与负荷、车库物理结构等，适宜安装电动汽车充电桩的，物业服务提供人应根据需要出具同意或适宜安装的证明。物业服务提供人以物业服务合同未约定或约定不明确为由抗辩的，人民法院不予支持。
案号：（2019）渝0116民初12700号
二、车位、车辆的所有权人有权申请在私有车位上安装充电桩，物业服务企业不得以存在安全隐患作为拒绝安装充电桩的理由依据——王某诉小区物业公司物业服务合同纠纷案【案例要旨】：物业服务合同虽未约定物业公司有配合安装充电桩的义务，但规范性文件明确物业服务企业有配合安装义务。车位、车辆的所有权人有权申请在私有车位上安装充电桩，物业服务企业不得以存在安全隐患作为拒绝安装充电桩的理由依据。物业服务企业未征得小区全体业主意见，仅以部分车库业主意见拒绝所有人的申请，违反法律相关规定，人民法院不予支持。
三、物业服务企业应配合业主安装新能源汽车配套充电装置，并为安装提供便利——周某诉物业公司物业服务合同纠纷案【案例要旨】：小区业主有权对其拥有的车位进行合理使用，而在停车位上安装配套充电装置的目的是为了使用新能源汽车，符合有利于节约资源、保护生态环境原则，应予以鼓励。物业服务企业应配合业主安装新能源汽车配套充电装置，并为安装提供便利。即使存在电容容量及电缆负载问题，也应当由供电企业勘查判断，物业服务企业不能以质疑作为拒绝配合的理由依据。
四、业主与物业服务企业在物业服务合同中约定，对未规定的事宜，遵照国家有关法律、法规和规章执行，相关部门规章、行政规章等均要求物业服务企业在充电设施建设时予以配合、提供便利的，业主要求物业服务企业安装充电桩的，物业服务企业应当履行——范某诉物业公司物业服务合同纠纷案
摘要2：（续）【案例要旨】：业主与物业服务企业签订的物业合同，在服务内容的确定上，应当以合同为基础，结合诚实信用原则确定。业主与物业服务企业在物业服务合同中约定，对未规定的事宜，遵照国家有关法律、法规和规章执行，相关部门规章、行政规章等均要求物业服务企业在充电设施建设时予以配合、提供便利的，为业主出具同意安装证明属于物业服务企业的合同义务，物业企业应当履行。
五、物业公司不得以业主的车位为租赁而非产权车位、充电桩存在安全隐患为由不予配合安装充电桩——王某诉其物业公司物业服务合同纠纷案【案例要旨】：业主要求物业公司在其租赁多年的车位上安装充电桩，且小区物业管理委员会支持安装，物业公司应予配合。物业公司以业主的车位为租赁而非产权车位，且充电桩存在安全隐患为由不予配合安装充电桩，法院不予支持。
六、车位的长期承租方有权在其使用车位上安装与其汽车配套的充电桩——朱某诉小区物业公司拒不配合安装充电桩纠纷案【案例要旨】：安装充电桩是新能源汽车实现使用目的不可或缺的设备，作为车位长期的承租方，有权在其使用车位上安装与其汽车配套的充电桩，小区物业公司应予配合。
- 日期： 11-26 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再114号
【裁判摘要１】关于案涉工程款优先受偿权的行使期限。《建工司法解释二》(2019年2月1日施行)第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”。本案中，建工公司于2018年10月8日起诉，一审法院于2020年6月18日作出一审判决，二审法院于2020年12月29日作出二审判决。一、二审适用《建工司法解释二》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，确定案涉工程款优先受偿权的行使期限为六个月，并无不当。建工公司主张适用《建工司法解释一》(2021年1月1日施行)，并据此确定其优先受偿权的行使期限为十八个月，本院不予支持。且如下文所述，本案即使适用《建工司法解释一》，建工公司行权期限也超过了该解释规定的十八个月。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该规定虽然针对利息计付，但同样适用于工程款优先受偿权行使期间。案涉工程于2013年12月30日竣工验收，并于2014年5月27日前，由建工公司交付给通耀公司投入使用；建工公司于2014年7月25日向通耀公司提交工程结算书。上述日期均早于2015年1月31日，建工公司并未在此后的六个月内行使优先受偿权。
【裁判摘要３】（１）在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权行使期间以承包人债权申报时间为起算点而不以工程款结算为必要；（２）承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权应当以达成工程折价协议为必要，否则承包人的单方主张并不能起到催告优先受偿权的法律效果——本案不能以《建设工程结算审核定案表》签订日即2018年4月11日为工程款优先受偿权行使期限的起算日。《企业破产法》第四十六条第一款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”武隆区人民法院于2015年9月24日受理了通耀公司破产重整申请，即使在通耀公司破产前，建工公司主张的工程款未到应付款时间，
摘要2：（续）进入破产程序后，该债权也应于2015年9月24日加速到期。建工公司在2016年1月29日向管理人申报了共计55470547元的债权，该债权被列入了《重整计划》的临时表决权额，但未主张工程款优先受偿权。况且，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”之规定，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。建工公司虽于2016年7月22日向管理人主张优先受偿权，但未得到管理人的确认，故该日期不能认定为建工公司行权时间。此时，作为债权人的建工公司如认为其享有优先受偿权，应当及时提起确认之诉，但其直到2018年10月8日才提起诉讼。概言之，在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权的行使期间以承包人债权申报时间为起算点，而不以工程款结算为必要。本案从2016年1月29日至2018年10月8日，远超六个月，也超十八个月。因此，本案即便如建工公司主张应适用《建工司法解释一》关于十八个月的行权期间，亦不能使建工公司享有优先受偿权。
【裁判摘要３】优先受偿权的行使期间为除斥期间，一旦经过即消灭实体权利，再次申报优先受偿权的行为并不能使优先受偿权失而复得——《重整计划》经法院批准进入执行阶段后，2018年4月11日《建设工程结算审核定案表》审定债权金额为62000006.89元。同日，建工公司再次申报工程款优先受偿权，后未被管理人确认。优先受偿权的行使期间为除斥期间，一旦经过即消灭实体权利，故审定债权金额及再次申报优先受偿权的行为并不能使建工公司的优先受偿权失而复得。况且，优先受偿权对其他债权人利益有重大影响，如允许建工公司在重整计划执行过程中，依然可以行使优先受偿权，实际上是将其未及时行使优先权的法律后果转嫁给其他债权人，对其他债权人不公，也不利于重整计划的执行。
【裁判摘要４】《破产法司法解释三》第八条规定的十五日的起诉期间虽然不是除斥期间，但过长时间不起诉，可能导致相关实体权利失权，这也是规定十五日期间，督促债权人尽快起诉的意义所在。因此，建工公司关于2018年4月11日结算之后才具备付款条件，工程款优先受偿权应以此起算的主张不符合法律规定，本院不予支持。
- 日期： 01-15 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】《贷款合同》中关于诚信奖励金及贡献奖励金的约定是否无效问题。．．．．．．分析上述约定可知，双方当事人在《贷款合同》中明确约定贷款年利率为10.45%，当借款人符合贷款合同第3.1.1和3.1.2约定的情形时，贷款人将以年率2%诚信奖励金、年率1%贡献奖励金方式给予借款人奖励。依照合同法第二百零四条及《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第二条的规定，《贷款合同》约定的贷款年利率10.45%并未违反中国人民银行关于贷款利率上限管理的规定。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而诚信奖励金、贡献奖励金是贷款人给予借款人的附条件奖励，系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。明光酒店公司以《贷款合同》中诚信奖励金、贡献奖励金的约定违反了《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》(银监发[2012]3号)的规定为由主张其无效，本院不予支持。
【裁判摘要２】最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。根据物权法第二百零三条和担保法第五十九条的规定，最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。担保法解释第八十三条第二款亦明确规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。．．．．．．本院认为，从海口农商银行在海口市国土资源局办理的最高额抵押登记及在中国人民银行征信中心办理的质押登记看，最高债权限额均为19000万元。《最高额抵押合同》第4.1条虽约定抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，但该担保范围内本金、利息、复利、罚息、违约金等合计已超过了登记的最高限额19000万元。若依此，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符，
摘要2：（续）亦与物权法、担保法的立法本意相悖。同时，根据物权法第二百二十二条关于最高额质权的规定，最高额质权除适用该节有关规定外，参照物权法第十六章第二节最高额抵押权的规定。同理，海口农商银行所享有的最高额质权也不应超过最高债权额19000万元。故一审判决第三、四、五项判令海口农商银行在19000万元限额内享有优先受偿权，并无不当。海口农商银行关于在登记的19000万元限额外行使优先受偿权的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
- 日期： 02-01 17:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：用人单位与劳动者签订的书面协议中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等符合劳动合同法第１７条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资不予支持。
摘要2：【注解１】用人单位和劳动者签订书面合作协议——（１）书面协议符合劳动合同法第１７条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资不予支持；（２）书面协议不符合符合劳动合同法第１７条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资应予支持。
【注解２】劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系应予支持。——指导案例179号：聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案
- 日期： 02-18 10:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】认定承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为是否无效关键是否损害建筑工人利益——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”因此，认定承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为是否无效，关键看其是否损害建筑工人利益。案涉《在建工程抵押建筑商声明书》虽是承包人水安建设公司向发包人的债权人信宜达担保公司作出，并非直接向发包人龙腾置业公司作出，但其核心内容仍是水安建设公司处分了建设工程价款优先受偿权，对其效力判断仍应适用前述司法解释的规定。从目的上看，本案中水安建设公司放弃建设工程价款优先受偿权不具有损害建筑工人利益的非法目的。水安建设公司向信宜达担保公司承诺放弃建设工程价款优先受偿权，目的在于获取信宜达担保公司为案涉项目建设贷款提供担保，以保障项目建设获得必要的资金支持，而这对水安建设公司自身以及建筑工人均是有利的。从后果上看，水安建设公司的放弃行为也不会损害建筑工人利益。
摘要2：【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。
【解读１】信宜达担保公司一审诉讼请求：1.撤销民初248号判决主文中第二项内容[即，水安建设公司在龙腾置业公司欠付工程款范围内就案涉工程(安徽•金龙国际商贸港C、D区)的拍卖或变卖价款中享有优先受偿权]；2.撤销民终831号判决中的判决主文，即“驳回上诉，维持原判”；3.确认信宜达担保公司在212号调解书中约定的欠款范围内对安徽•金龙国际商贸港D区10某楼3-5层共计108套房产的拍卖或变卖价款中享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由水安建设公司、龙腾置业公司承担。
【解读２】民初248号判决判令：一、龙腾置业公司于判决生效之日起十五日内支付水安建设公司工程款48733386元及利息(××××)；二、水安建设公司在龙腾置业公司欠付工程款范围内就案涉工程(安徽•金龙国际商贸港C、D区)的拍卖或变卖价款享有优先受偿权；三、驳回水安建设公司的其他诉讼请求。
- 日期： 03-08 16:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认为：卷石轩公司在本案中还提交了签有“鲍××”字样的《承诺函》，用以证明廊坊建设公司处置给卷石轩公司的相关资产是无偿的。廊坊建设公司和廊坊投资集团对该份证据的真实性提出异议并申请对“鲍××”的签字进行鉴定。一审法院认为，首先，该《承诺函》上并未签署日期，卷石轩公司亦未说明何时以及如何取得该《承诺函》；其次，卷石轩公司在《股份转让协议》《补充协议二》《资产处置协议》上的签章方式均为签字盖章，而卷石轩公司提交的《承诺函》属于对《资产处置协议》中资产包处置的修改，而该《承诺函》上仅签有“鲍××”的字样，并未加盖卷石轩公司的公章；第三，卷石轩公司在本案中提交廊坊建设公司的《回复函》《沟通函》用以证明其与廊坊建设公司在资产处置过程中进行沟通，但是上述证据中双方始终没有提及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。即便是卷石轩公司提交的2015年1月和2016年5月的录音中，亦未涉及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。最后，即便该《承诺函》确为廊坊建设公司原法定代表人鲍××所签，该函承诺的内容为廊坊建设公司将华夏建通公司全部资产置换出上市公司并无偿交还给卷石轩公司。如一审法院前述论述内容，卷石轩公司没有证据证明廊坊建设公司在相关资产处置中违反了《资产处置协议》的约定。卷石轩公司提交的《承诺函》的内容与其诉讼请求以及所依据的事实和理由之间没有关联性。故一审法院对卷石轩公司提交的《承诺函》不予采信。对于廊坊建设公司、廊坊投资集团的相关鉴定申请亦不予准许。
【裁判摘要２】二审法院认为：关于廊坊建设公司原法定代表人鲍××出具的《承诺函》是否应予采信的问题｜案涉《股份转让协议》订立后，卷石轩公司、廊坊建设公司通过签订《补充协议一》及《补充协议二》，对股份转让的对价进行了明确调整。鲍××虽时任廊坊建设公司法定代表人，但《承诺函》内容涉及双方股份转让对价的重大变更，涉及廊坊建设公司的重大利益，与之前订立的合同内容明显不符，廊坊建设公司并不认可，除该《承诺函》外，双方又并未订立其他合同进行确认。另外，从双方履约过程中的沟通情况来看，均未涉及《承诺函》中的重大变更问题，且该《承诺函》未载明或签署日期，形式上确存瑕疵。综上，一审法院未予采信鲍××出具的《承诺函》，并不违反法律规定。卷石轩公司关于一审法院否定《承诺函》的效力是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要３】当事人行为虽不完全符合合同约定，但不符合违约损害赔偿责任构成要件的，不应承担违约损害赔偿责任——廊坊建设公司控制目标公司之后，未经卷石轩公司同意，报废相关固定资产及存货等处置行为，确与双方约定不符。关于卷石轩公司要求廊坊建设公司因固定资产及存货、不良资产等的处置不符合约定，应赔偿其损失的上诉主张，依据是否充分的问题。本院认为，首先，《股份转让协议》虽列明了龙腾文化大厦五十年经营使用权，但该部分资产并不属于本案资产处置的范围，以《股份转让协议》列明的全部资产和负债作为资产处置依据不符合法律规定。其次，《资产处置协议》中资产包虽列明了固定资产、存货、不良资产及账面债务，但并未进一步明确该部分资产的具体范围、形态及价值。《股份转让协议》附件列明的资产清单，也只对财产类型和总价做了约定，且均标注了应“以最终审计报告为准”，而双方在履约过程中并未实际审计。因相关资产价值和范围并不明确，一审法院未予支持卷石轩公司相应诉请，并不违反举证责任规则。二审期间卷石轩公司虽然提出了对《股份转让协议》项下目标公司的全部资产与负债的价值进行评估的申请，但也并未提供相关固定资产的数量、型号或购买依据，不良资产处置、负债偿还具体情况等进一步线索和材料。对卷石轩公司的该项评估鉴定申请，本院依法不予准许。卷石轩公司在本案中提出的关于廊坊建设公司在固定资产及存货、不良资产等的处置上给其带来损失，应予相应赔偿的主张，因证据不足不能成立，本院不予支持。．．．．．．鉴于卷石轩公司对廊坊投资集团的诉讼请求是基于廊坊建设公司违约，在卷石轩公司关于廊坊建设公司违反资产处置义务给其造成损失，应赔偿其2.6亿元及相应利息的主张，依据并不充分的情况下，对卷石轩公司就廊坊投资集团提出的上诉请求，本院亦不予支持。
- 日期： 03-26 11:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】将法律、行政法规禁止性规定作为保险免责条款不免除提示义务——最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”从该规定可以看出，将法律、行政法规禁止性规定作为保险免责条款的，保险人明确说明义务可以适当减轻，但提示义务并未免除。本案中，太平洋财保宜宾支公司应就保险合同中约定的免责条款向黄××作出提示，免责条款才对黄××产生效力。但太平洋财保宜宾支公司无证据证明在本案保险事故发生前，已将有约定免责内容的书面保险条款交付给黄××，黄××也否认曾收到该保险条款，故太平洋财保宜宾支公司未履行提示义务，该保险合同中约定的保险人免责条款对黄××不产生法律效力，太平洋财保宜宾支公司不能免除其赔偿义务。
摘要2：【解读】二审法院认为：本案中，该免责情况在免责条款中进行了记载，并且字体也加黑突出，保险人已对相关条款作出提示，黄××以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效，二审依法不予支持，太平洋财保宜宾支公司主张不负责赔偿的理由成立。
- 日期： 05-14 20:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”根据该条文的规定，首先是尊重意思自治，承包人与发包人有权就包括建设工程价款优先受偿权在内的各项权利进行讨价还价，建设工程价款作为私权，原则上允许当事人依法处分；其次是维护合同法第二百八十六条的立法目的，即承包人与发包人有权就事先放弃或限制建设价款优先受偿权的约定不得损害农民工等建筑工人的合法权益，不能导致建筑工人的工资权益受到损害。本案中，源天公司认为其与大兴公司约定及向仁化农信社承诺放弃建设工程价款的优先受偿权，损害了工人的利益，是无效的。首先，源天公司作为承包人，其可以与发包人大兴公司约定放弃建设工程价款的优先受偿权，这是其对自身权利的处分。虽然承包人与发包人之间的市场地位可能不平等，导致缔约地位不平等。但对于此种不平等，只要不超出一定的范围和界限，法律和司法应当予以尊重。承包人和发包人主要是商事主体，在商事交易中，应着重维护契约自由、市场秩序、交易效率和交易安全。这与民事交易中的价值取向有所区别。因此，对于源天公司事先与大兴公司约定部分放弃建设工程价款优先受偿权及向仁化农信社承诺放弃全部建设工程价款优先受偿权的行为，应予尊重。其次，源天公司不仅与大兴公司约定放弃其所负责施工的涉案工程一、二期工程价款的优先受偿权，其还向仁化农信社出具《承诺书》，承诺放弃全部优先受偿权。源天公司认为其放弃的只是一、二期工程的工程价款的优先受偿权，并未放弃三期工程价款的优先受偿权，但其在出具《承诺书》时应能理解全部与“一、二期”的含义，且源天公司在《周田水电站土建二期工程施工补充协议》与《承诺书》中所作的表述并不一致，这反映其对自己放弃的建设工程价款优先受偿权的范围有充分的认识。再次，如果损害了建筑工人的利益，即使承包人与发包人约定放弃建设工程价款的优先受偿权，也不会得到人民法院的支持。但源天公司所提交的四份结算汇总表只是其单方提供的剩余工程结算尾款的汇总材料，反映的是与有关单位和个人的结算，但不能据此证明源天公司拖欠了建筑工人的工资，也没有其他证据佐证源天公司至今仍拖欠上述剩余工程结算尾款。
摘要2：（续）源天公司提交的证据不足以证明其放弃涉案工程价款的优先受偿权会损害建筑工人的利益。一审法院对源天公司主张涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
- 日期： 06-09 16:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】该合同中已经约定，租赁期限内，蓝色港湾公司有权因经营管理的需要，对长天时代公司承租商铺的位置和／或经营面积进行变更或调整。此约定虽然对长天时代公司的权利产生了一定的限制，但考虑到双方均系依法注册成立的法人企业，具备相当的缔约能力，且合同原文采用“双方特别确认”的字样，可以理解为蓝色港湾公司已经尽到了一定的提示说明义务。加之长天时代公司亦未举证证明其在签约时即对该合同条款存有异议，在要求与蓝色港湾公司进行协商的情况下蓝色港湾公司不予协商。因此，基于现有证据，不能认定该条款无效，此项约定对双方双方亦同样具有约束力。虽然合同约定蓝色港湾公司有权因经营管理的需要，对长天时代公司承租商铺的位置和／或经营面积进行变更或调整，但该条款不应理解为长天时代公司拥有任意调整商铺之权利，对调整之事宜仍应经过双方协商确定。因该条款对调整面积幅度及调整后的租金变化均无表述，导致双方未能就调整商铺的位置、租金等达成一致意见并重新形成协议，现长天时代公司已搬离涉诉商铺，蓝色港湾公司已将涉诉商铺及拟调整商铺出租与他人，双方均认可合同已解除，应视为双方合同系因约定不明不能继续履行而解除。就长天时代公司陈述的违约行为，首先，蓝色港湾公司向长天时代公司发出《关于调整承租商铺位置的通知》符合合同约定，通知已载明就调整后承租商铺的新位置等具体事宜，长天时代公司不能证明承租商铺的新位置不能满足其经营需要；其次，长天时代公司提交的照片、视频虽显示其货物遭受污损，但不能证明系蓝色港湾公司施工所致，也不能证明蓝色港湾公司通过不合理的施工行为强令长天时代公司搬离涉诉商铺；最后，长天时代公司于2013年1月搬离涉诉商铺，蓝色港湾公司有权利在此之后将涉诉商铺另行出租；综上，长天时代公司主张蓝色港湾公司违约并承担支付违约金的违约责任，缺乏依据，本院不予支持。蓝色港湾公司主张长天时代公司自行搬离涉诉商铺并要求退还租金，系以自己的行为表明不继续履行租赁，应系长天时代公司违约。对此，本院认为，首先，长天时代公司作为承租人，其主要义务系交纳租金，不能因其按照《关于调整承租商铺位置的通知》的要求搬离涉诉商铺而认为其违约；其次，蓝色港湾公司未就长天时代公司向其申请退款提交相应证据，故本院无法认定系长天时代公司主动要求退款；最后，根据蓝色港湾公司给长天时代公司送达的解除协议，双方系协商解除，
摘要2：（续）该解除协议因长天时代公司未签署而没有生效，但如长天时代公司不愿继续履行合同，其宁愿选择违约而不愿意签署更有利的解除协议不符合常理；综上，本院对蓝色港湾公司关于长天时代公司违约的主张不予采信。双方合同解除后，蓝色港湾公司收取的履约保证金应予以返还。蓝色港湾公司以长天时代公司违约为由要求不予返还履约保证金，缺乏事实依据，本院不予支持。原判认为长天时代公司自行搬离涉诉商铺应视为其以自己的行为明确表示不履行合同的主要义务并据此驳回长天时代公司要求退还履约保证金的诉求不当，本院应予纠正。
【注解】商铺租赁合同中两个商事主体在合同中约定，出租方有权因经营管理的需要对承租方承租商铺的位置和／或经营面积进行变更或调整，并以“双方特别确认”的字样予以提示说明——（１）该条款虽对承租方的权利产生了一定的限制，但是不应认定该条款为格式条款并否定其效力；（２）因该条款对变更或调整面积幅度、具体位置及调整后的租金变化等均无表述，属于约定不明，如果当事人对合同条款理解产生争议，应当先探寻当事人的真意，然后再结合诚实信用、交易习惯等原则来对该条款进行解释。