摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终325号
【裁判要旨】施工合同无效，但双方就结算事宜签订的补充协议不违反法律强制性规定，应认定补充协议合法有效。
【裁判摘要】根据上述事实及东瀛公司二审提交的《中标通知书》，应认定本案存在先签订施工合同并实际进场施工，后补办招投标手续的行为，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"。据此，双方签订的《承包协议书》应认定无效，一审判决认定合法有效错误，本院予以纠正。虽然《承包协议书》无效，但是《补充协议书》并无施工内容，且系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审认定《补充协议书》合法有效，并无不当。
【裁判规则】承包人在工程完工之前中途停止施工的，工程价款优先受偿权自承发包双方就工程款结算及工程款支付达成合意时起算。
摘要2：
摘要1：解答：根据《民法典》丢１５３条、第１７９条第２/３款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条之规定， 建设工程施工合同认定无效包括５种情形：（１）无／超越资质等级：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（２）挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（３）必须招标未招标／中标无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（４）转包、违法分包；（５）未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且在起诉前未能取得、不存在发包人能够办理审批手续而未办理的情形。
摘要2：
- 日期： 02-26 19:34
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终135号
【裁判摘要】金汇公司上诉主张阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的涉案“BT合同”不应认定无效。案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。根据招标投标法第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此一审判决认为阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的“BT合同”违反法律强制性规定，认定合同无效是正确的。
摘要2：【解读】合同约定的ＢＴ模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍然属于建设工程施工合同。
- 日期： 05-11 16:20
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申343号
【裁判摘要】议标并不是法律规定的招标方式，依法必须招标的项目不得采用议标方式采购——根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目"之规定，涉案施工合同约定的建设工程包括酒店、公务楼、球馆、会展中心及16栋别墅等附属工程，建筑面积约100000平方米，属于大型城市旅游基础设施，工程的发包必须进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"，涉案合同应认定无效。楚雄建筑襄阳分公司作为专业建筑公司，对上述建设工程必须进行招投标应当是明知的，却与旺前襄阳东湖酒店公司在没有进行招投标的情况下通过议标签订建设工程施工合同，故一、二审判决认定双方对于合同的无效均有责任并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-13 10:26
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2019)川民申4578号
【裁判摘要】依法应当公开招标的项目未经批准、核准径行采用邀请招标方式违反法定程序——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步明确了商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。本案案涉工程系商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依据上述法律规定，必须进行招标，故涉案工程是否进行了招投标直接影响了双方所签订的施工合同的效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标"的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金发建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。双方于2011年11月15日签订了《建设工程施工合同》并进场施工，施工过程中，于2012年3月26日又签订了在大英县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》。因此，双方当事人未经公开招投标程序即于2011年11月15日订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定，其后双方于2012年3月26日签订《建设工程施工合同》属于为规避备案管理规定而进行的恶意串通，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"的规定，原审法院认定双方当事人所签订的二份《建设工程施工合同》均属无效合同，并无不当。合同效力认定属于法律适用问题，属于人民法院审理合同纠纷案件的职权范围和判决基础，金发建筑公司认为违反《中华人民共和国招标投标法》应由相关行政监督部门处理、人民法院无权认定案涉《建设工程施工合同》效力问题的申请理由不能成立。
摘要2：【案号】四川省遂宁市中级人民法院民事判决书(2018)川09民终637号
【摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。"的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。……因此，双方当事人未经公开招投标程序即于2011年11月15日订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定，其后双方于2012年3月26日签订《建设工程施工合同》属于为规避备案管理规定而进行的恶意串通，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方所签订的二份《建设工程施工合同》均属无效合同。
- 日期： 05-17 09:35
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2008)浙民二终字第193号
【裁判摘要】不具有与招标项目相应的经营范围，不构成中标无效的理由——根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》相关规定，除违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定的以外，当事人超越经营范围订立合同，并不导致合同无效。通某某司虽然不具有船舶修造的经营范围，但在当前情况下，造船业并不属于国家特许经营、限制经营或法律法规禁止经营的情形；海峡××在招标文件中也只是载明，招标项目（即船厂）的经营范围是用于船舶修造，而对投标人本身的经营范围并未提出特别的限制条件。因此，通某某司不具有船舶修造的经营范围，不构成其对船厂整体租赁权中标无效的理由。其次，通某某司虽不直接从事修造船舶业务而不具有独立的船厂经营业绩，但根据原判查明的事实，其在1996年曾与盐仓船厂签订为期10年的合作经营船舶建造、修理、改装等业务的协议。该种合作经营事实，有双方的《合作协议》、股东会决议及相关财务资料等证据佐证，他人有理由予以信赖。龙江××主张通某某司与盐仓船厂间的合作协议未实际履行，缺乏证据证明，无法予以采信。在合作经营事实成立的前提下，投标人以合作经营方式修造船舶业务所形成的经营业绩，能否归入招标文件确定的“同类规模船厂经营业绩”，是当事人争执的重点之一。我国《招标投标法》第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”正如前述，造船业不属于国家特许经营、限制经营或法律法规禁止经营的情形，对于类似本案船厂整体租赁权的招投标，国家对投标人的资格条件并不存在特别的规定，故本案招标项目的潜在投标人应当具备的资格条件以及对投标人的资格审查标准，属于招标人海峡××自行解释与判断的事项，而不属于国家强制干预的范畴。海峡××根据实际情况，将通某某司与他人合作经营修造船舶业务所形成的经营业绩，纳入其招标文件关于“同类规模船厂的经营业绩”范畴，既未违反法律、法规禁止性规定，也未与招标文件产生冲突，应当予以尊重。龙江××提出“通某某司不具备同类规模船厂经营10年以上业绩，不符合招标文件确定的投标人资格条件”的上诉理由缺乏依据，不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-21 09:19
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】青海省西宁市中级人民法院民事判决书(2017)青01民终831号
【裁判摘要】投标人应当具备国家规定的投标人资格条件，不具备法定资格条件的，其中标无效——招标投标是由交易活动的发起方在一定范围内公布标的特征和部分交易条件，按照依法确定的规则和程序，对多个响应方提交的报价及方案进行评审，择优选择交易主体并确定全部交易条件的一种交易方式。招投标是合同订立之初要约邀请与要约的过程，中标通知书为对要约的承诺，全部环节为缔约阶段，受合同民事法律关系的调整，对违反相关法律规定的行为，应当承担相应的法律后果。本案上诉人华跃公司作为投标人，其制造压力容器的资质并不符合招标人在招标公告中罗列的资质条件，违反《中国人民共和国招投标法》“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，博众公司发出的承诺，即中标通知书属于无效合同。无效的合同，自始无效。
摘要2：【解读】原审判决确认中标通知书无效。
- 日期： 05-27 15:53
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2018)川民终579号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉"，对于川冶设计院超过上诉期限新增的上诉请求，本院不予审查。
【裁判摘要２】联合体牵头人根据联合投标协议书的授权与招标人签订总承包合同，代表的是联合体的共同意思表示，该合同对其他成员具有法律约束力，其他成员对中标无效、合同无效亦应承担连带责任——对于总包合同是和分包合同的效力问题，根据本案已查明事实以及另案生效判决认定事实，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院组成的联合体属于不具有案涉工程项目联合投标资格的“联合体"，本案招投标行为也不符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，故本案联合体的投标、中标行为当属无效。．．．．．．因此，尽管本案投标、中标行为无效，由华硅公司单方与招标人德铁公司签订的《总承包合同》无效，但依据《联合体协议书》的约定，《总承包合同》的承包方应当是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方当事人，故《总承包合同》无效的法律后果应当由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方承担。关于华硅公司与航舰钢构签订的《劳务分包合同》是否约束贵冶公司、川冶设计院的问题，同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与航舰钢构签订的《劳务分包合同》，因航舰钢构不具备劳务资质，且在华硅公司与德铁公司的合同中明确约定华硅公司不能转分包工程且事后亦未得到德铁公司追认，该合同也是无效合同，但合同无效的后果仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的联合体承担。基于对上述焦点的分析，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院作为联合体的组成单位，按照《联合体协议书》的约定，应当就《总承包合同》、《劳务分包合同》两个合同无效的后果对外承担连带责任。
摘要2：
摘要1：问题：招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同？
解读：根据《招标投标法》第４６条第１款、《招标投标法实施条例》第５７条第１款之规定，实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。
摘要2：【解析】（１）根据《招标投标法》第４６条第１款之规定，招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；（２）招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。
【解读】中标合同：（１）《招标投标法》第４６条第１款规定的“书面合同”包括一系列法律文件；（２）根据２０１７年９月２３日最新《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）》规定，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
【注释】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。
- 日期： 05-28 09:15
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终464号
【裁判摘要】当事人在招投标之前就合同实质性内容进行谈判，实际上确定中标人且签订协议，之后进行招投标，应当认定串通投标，中标无效——《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，中设公司于2010年8月27日就涉案工程进行投标，金丰公司于2010年9月3日向中设公司发出中标通知书。但在此之前，中设公司与金丰公司已于2010年6月29日签订《施工承包合同》确定涉案工程由中设公司承包施工，双方还就工程质量、工期、工程价款结算方式、付款方式等实质性内容作出明确约定，并明确待邀请招标程序结束后纳入格式化合同中专用条款。中设公司亦于2010年7月10日即开始参加金丰公司的工地会议。上述事实表明，中设公司与金丰公司在招投标前即确定中标人，剥夺了其他投标人公平竞争的权利，破坏了市场竞争秩序，属于串通招投标，违反了上述法律禁止性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律强制性规定的合同应属无效，故中设公司与金丰公司签订的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》及补充合同、附属合同均属无效，中设公司关于上述合同有效的上诉理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-28 09:52
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2016)鲁01民终2030号
【裁判摘要１】在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排进该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时，如果原告提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍可认定被诉投标人和招标人之间串通投标——关于串通招投标不正当竞争行为的证明标准，本院认为，在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时，如果间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍可认定被诉投标人和招标人之间串通招投标。具体到本案，综合在案全部证据，并无直接证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司之间通过意思联络形成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图，本院将重点审查涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题是否能间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。．．．．．．综上所述，本院认为，瑞丰公司未中标系其自身原因导致，本案无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司通过意思联络达成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图，亦无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司实施了以不正当手段排挤瑞丰公司公平竞争的违法行为，即在案证据均不能直接或间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。所以对于瑞丰公司关于确认招标公司所代理的济南森林公园西综合楼房屋租赁经营项目中标无效以及确认森林公园管理处与爱婴公司基于本次中标结果签订的房屋租赁合同关系无效的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要２】《招标投标法》同样适用于非依法必须招标项目——关于争议焦点之一，即涉案纠纷是否适用招投标法的相关规定予以调整。我国《招标投标法》第二条作出了明确的规定：“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，适用本法”。该规定可以理解为，对于法律规范中明确规定为必须招标项目的，当然属于接受《招标投标法》调整的项目，对于不属于必须招标项目的，如果当事人主动选择采用招投标形式的项目，亦应适用《招标投标法》。本案中，根据《招标投标法》第三条的相关规定，森林公园管理处的西综合楼对外租赁项目并非必须采用招投标形式的项目。
摘要2：（续）森林公园管理处委托招标公司将西综合楼对外招租的过程中，招标公司在相关文件上虽使用了政府采购中竞争性谈判方式的一些术语，但结合案件事实，从范围、主体、程序等方面综合考量，整个招租过程实际系参照招投标法采用招投标形式进行的。故，本案纠纷属于在招投标过程中产生的法律关系，应受招投标法律调整。对于招标公司、森林公园管理处关于涉案西综合楼租赁经营项目采用的是竞争性谈判，不应适用投标法和反不正当竞争法中关于串通招投标的规定的主张，本院不予支持。
《济南瑞丰餐饮有限公司诉山东招标股份有限公司等串通投标不正当竞争纠纷案》【案号】山东省济南市中级人民法院民事裁定书(2017)鲁01民申21号
- 日期： 05-28 10:53
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】河南省焦作市中级人民法院民事判决书(2014)焦民二终字第00010号
【裁判摘要】投标人不具备投标人资格条件，在投标文件中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假，骗取中标，中标无效，中标合同工亦无效——本案系中晶公司与众恒公司之间的招标投标买卖合同关系，中晶公司为买受人（招标人），众恒公司为出卖人（中标人）。众恒公司不具备中晶公司《招标文件》中对投标人资格条件的规定，违背诚实信用的原则，在其《投标文件》中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假，骗取中标，该中标应为无效。双方签订的《采购合同》是基于中标而签订的，众恒公司违反我国《招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，弄虚作假，骗取中标，故该《采购合同》无效。中晶公司要求确认合同无效，判令众恒公司返还设备款298万元，理由正当，应予支持。中晶公司变更诉讼请求并对其他经济损失依法保留追偿的权利，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律规定，应予准许。
摘要2：
- 日期： 05-29 14:03
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】福建省漳州市中级人民法院民事判决书(2019)闽06民终1767号
【裁判摘要】投标人以低于成本价格的投标无效，应当否决其投标——根据《2018年储备粮采购竞价须知》第4条以及《产权交易储备粮采购密封报价竞价规则》第2条的内容分析，案涉招标投标活动采用的选择中标人方法属于《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二项所规定“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低"的情形，但根据该项规定，如果投标价格低于成本的则不符合中标条件。因此，岱山粮食储备库、国有资产交易中心确认河东粮油公司中标是否发生法律效力，关键在于河东粮油公司的投标报价是否低于成本，即是否低于投标人的为完成招标项目所需支出的个别成本。结案本案，河东粮油公司的报价为2370元/吨，国家发展改革委与国家粮食局等多部门于2018年2月9日联合发布的发改价格〔2018〕264号《关于公布2018年稻谷最低收购价格的通知》以及福建省粮食局等多部门于2018年7月13日联合发布的闽粮法〔2018〕130号《关于印发2018年福建省早、中晚籼稻最低收购价执行预案的通知》均发布2018年生产的早籼稻最低收购价每50公斤120元（换算为每吨2400元），且福建省前述预案的启动前提是市场价格低于前述最低收购价格，根据《中华人民共和国价格法》第八条“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况"规定，即便福建省未启动前述预案，河东粮油公司的报价显然低于其从市场上收购早籼稻的价格，该事实从当天各供应商的报价均在2600元至2800元之间也可以辅证，因此，本案河东粮油公司的投标报价应予认定低于其个别成本，不符合中标条件，应予废标，在此情形下，岱山粮食储备库、国有资产交易中心确认河东粮油公司中标依法不发生法律效力，一审判决确认河东粮油公司与岱山粮食储备库关于2018年产常规早籼稻2482.245吨（存放于草坂粮库P15号仓）的采购中标无效并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-29 14:19
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2541号
【裁判摘要】当事人进行招投标前已经就工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同，对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定，属于相互串通进行投标，直接影响到中标结果，损害了其他投标人的利益，中标应属无效——《中华人民共和国招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。湖南三建与万城公司在进行招投标前已经就诉争工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同，双方对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，直接导致湖南三建中标。因此，湖南三建与万城公司的行为属于相互串通进行投标，直接影响到中标结果，损害了其他投标人的利益，中标应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第3款规定，中标无效的建设工程施工合同无效，故万城公司与湖南三建于2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》亦无效。
摘要2：
- 日期： 05-29 14:50
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申348号
【裁判摘要】双方当事人按照《招标投标法》的规定履行了招投标相关手续，即使存在招投标之前就已经进场施工的情况，但并无证据证明涉案工程中的系列违法行为影响中标结果的，不能判定中标无效——如果依法必须招标的工程项目没有招标即直接签订的建设工程施工合同，或者虽然进行了招标但中标无效后签订的建设工程施工合同，均应认定合同无效。涉案工程已经进行了招标，合同是否无效需依据中标是否无效进行认定。虽然招投标法第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，该规定也系强制性规定，但招投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。"的规定表明：招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元"也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照招投标法的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效，并在此基础上维持一审判决，并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实，而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终347号
【解读】双方当事人在招投标之前虽然进行了谈判并达成合作意向，签订协议书，但该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量确定的约定，不能证明可能影响中标结果，也不影响合同效力。招标人作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，违背诚实信用原则。
- 日期： 05-29 17:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终1286号
【裁判要旨】在涉案工程招投标前，双方已就相关权利义务达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第４３条、第５５条规定，导致中标无效。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4891号
- 日期： 05-30 08:37
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书（2003）湘高法民三终字第85号
【裁判要旨】（１）投标人与招标代理机构串通伪造投标文件，影响中标结果的，中标无效，签订的合同亦无效；（２）虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但是投标人除应具备招标文件规定的资格条件外，还应知晓国家对投标人资格条件的有关规定并具备相应的资格条件。
摘要2：
- 日期： 05-30 09:41
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5242号
【裁判摘要】投标人的工作人员以招标人代表身份参与评标，招标人在招投标程序开始前与投标人就合同实质性内容达成一致意见，上述行为构成招标人与投标人串通投标，中标无效，订立的合同亦无效——关于《20150605合同》的效力问题。首先，根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容，谌某作为核建公司的工作人员，却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换"的规定，谌某进入评标委员会确属不当。《20140715合同》的签订表明，宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见，而谌某进入评标委员会、核建公司中标，上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为"情形，属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，核建公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定，因核建公司的中标无效，故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效，故二审判决对该合同的效力认定不当。
摘要2：
- 日期： 05-30 09:46
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申282号
【裁判摘要】双方当事人就建设构成招投标实施等进行实质性商谈的行为发生在中标之前，后经过招投标程序确定为中标人，属于串通投标，中标无效——上述就涉案建设工程招投标实施方案、程序，单位工程项目经理的选定等进行实质性内容的约定行为发生在中标之前，后经过招投标程序确定了咸嘉公司为涉案建设工程的中标人。据此，根据招投标法第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条“投标人相互串通或者与招标人串通投标的，……中标无效。”建设工程施工合同解释一第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，．．．．．．原审判决确认涉案工程中标因吉信公司、咸嘉公司就实质性内容进行商谈、串通投标无效具有事实和法律依据。同时，涉案建设工程施工合同亦为无效合同。
摘要2：
- 日期： 05-30 12:11
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终523号
【裁判要旨】双方当事人在招投标前就实质性内容进行谈判，签订的协议与中标文件、招投标后签订的合同实质性内容亦基本一致，故双方当事人在招投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果，中标无效，所订立的合同均无效。
摘要2：
- 日期： 05-30 12:14
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2760号
【裁判要旨】发包人与承包人在履行招投标程序前签订了建设工程施工合同且进场施工，因此影响中标结果，中标无效，中标合同亦应无效。
摘要2：
- 日期： 06-07 16:14
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终165号
【裁判摘要１】投标人少于３个，招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵但并不导致合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。．．．．．．《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中冶公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】联合体成员之间签订施工承包合同对内部关系作出进一步明确约定依法有效——案涉《BT合同》约定，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任。建科公司作为承担项目融资责任一方，其负有在施工过程中向中冶公司支付工程款的义务。故《BT合同》不仅明确中冶公司与建科公司系联合体成员关系，还对联合体成员之间的权利义务作出规定。2012年12月26日，建科公司与中冶公司签订《施工承包合同》是联合体双方在《BT合同》约定的基础上，对于其内部关系作出进一步明确约定。建科公司与中冶公司又签订《施工承包合同补充协议》约定增加工程量。中冶公司与建科公司之间的联合体成员关系并不排斥双方根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。建科公司依据《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》约定已向中冶公司支付362228044元工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》已得到实际履行。中冶公司上诉认为案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为缺乏事实和法律依据，其提出《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》应属无效的理由不能成立，其主张本院不予支持。
摘要1：解读：投标人少于３个，招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释１】《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于3人的招标——投标人少于３个属于程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释２】根据《招标投标法》第２８条第２款、《招标投标法实施条例》第４４条第２款、《评标委员会和评标方法暂行规定》第２７条规定，投标人不足３个不得开标、应当重新招标。
【注释３】投标人不足３个人重新招标后投标人仍少于３个，依法必须招标项目报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标。
摘要2：【注释４】开标后出现有效标不足３个是否应当重新招标？｜取决于剩余投标人是否具备竞争性（具有竞争性则不需重新招标；不具备竞争性则否决所有投标并重新开标）——（１）《招标投标法》第２８条第１款规定“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”其本意为如果实际投标人不足３家不能构成有效竞争应重新招标；（２）开标后出现有效标不足３个，可以根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第２７条第１款规定“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”由评标委员会对剩下投标人进行评审，如果具备竞争性则推荐中标候选人或确定中标人，没有竞争性则可以否决全部投标，由招标人重新组织招标。
【注释５】（１）评标过程中如通过初步评审作出否决投标决定后只剩下一家或两家但还有竞争性的投标人，可以继续评标、定标；（２）如果剩下投标人缺乏竞争性则应当重新招标。
- 日期： 04-07 14:50
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏民终字第00282号
【裁判摘要１】《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉及公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。盱眙县社会福利服务中心工程是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法必须进行招投标。鉴于涉案工程未依法履行招投标程序，亦未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，故万汇公司与德美公司签订的《建设工程施工承包协议》，违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。因合同无效无需解除，双方应终止履行合同，故对万汇公司解除其与德美公司签订的《建设工程施工承包协议》的主张，原审法院不予支持。
【裁判摘要２】万汇公司对本案工程的处置款是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鉴于涉案工程未依法办理建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，属于典型的“三无工程”，不宜折价、拍卖，故对万汇公司工程价款优先受偿权的主张，原审法院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-02 15:11
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【裁判摘要１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据——本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】诉讼保全担保费用并非必然产生的费用，合同对未约定负担时诉讼保全担保费不予支持——关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过)的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持中辉公司关于应由东辉公司承担该项费用的主张，并无不当。
- 日期： 09-16 15:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【裁判摘要】未取得规划许可等手续不影响优先受偿权——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥程未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。
【摘要１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。
【摘要2】关于百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国发票管理办法》(2019年修订)第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”
摘要2：（续）依据上述规定，中兴建设公司应当向百富房产公司开具发票。“开具发票”虽从文义解释看是指由税务机关开具和履行，但从上述规定及建设工程合同交易习惯来看，其含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由收款人向付款人给付税务机关开具的发票，该给付义务属收款人应当履行的法定义务，属于民事法律关系范畴，本院应当依法审理，中兴建设公司关于该项请求不属于法院民事案件受案范围的抗辩理由本院不予采信，中兴建设公司应当向百富房产公司移交税务机关开具的增值税普通发票。百富房产公司认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元，中兴建设公司对该数额虽不认可，但在本院限定期限内未提交证据证实其实际移交发票数额，故中兴建设公司向百富房产公司移交增值税普通发票的数额应认定为81475609.72元(180379210.57元－98903600.85元)。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2018)新民初64号
【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”依据上述法律及司法解释的规定，本案虽属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对于行使建设工程价款优先受偿权的期限亦有规定，但适用新的解释更有利于保护实际施工人的合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观，故对本案工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定的最长不超过十八个月的除斥期间。
- 日期： 09-18 09:39
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号
【裁判摘要】关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。
摘要2：【摘要】一审法院认为：对于工程的招标投标，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款规定“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，华丰公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因《工程造价鉴定书》效力已予以确认，而南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此南海二建请求确认与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。
- 日期： 09-25 15:02
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终774号
【裁判摘要１】违反当时强制招标公司的建设工程施工合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定，依照其规定。”2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)的规定，认定无效：......(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案尚锦华城项目系商业、住宅及配套建筑，依据《中华人民共和国招标投标法》以及当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目属于必须进行招投标的项目。但是华程公司与万利公司未经招投标程序，2016年12月23日签订《施工总承包框架协议》，万利公司随后进场施工，双方又于2017年履行招投标手续并签订了《建设工程施工合同》，同时华程公司声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证，用于其他性质一概无效。本院认为，该《施工总承包框架协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效。《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】不能成为判定涉案《施工总承包框架协议》是否有效的法律依据。
摘要2：（续）因此，万利公司以案涉工程不属于法律规定的必须招投标建设项目，《施工总承包框架协议》应为有效的上诉请求和理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要２】关于质保金应否扣除问题。建设工程质保金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，《施工总承包框架协议》约定了质保金的提取比例以及支付办法，但鉴于该《施工总承包框架协议》已被认定为无效不再履行，结合两年保修期已满，万利公司主要对主体进行了施工，后续工程由其他公司继续施工，原审认定不再提取质保金并无不当。但是，并不因此而免除万利公司对于其已经完成建设工程在合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量的保修责任。
- 日期： 03-08 08:39
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点在于莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘城建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘城建设公司的起诉，适用法律是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，莘城建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇××是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承
摘要2：【注解】（１）法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定（出借资质仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定；实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利）；（２）以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系，否定其诉权没有法律依据。
- 日期： 10-18 13:08
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。
【裁判摘要２】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银古公司已在本案中提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。
【注解】对于发包人认可工程可以修复且经修复后有价值的，法院可以将修复费用从应付工程款中予以扣除，径行判决发包人支付剩下工程款。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1388号
【摘要】根据原审查明，苏中公司与银古公司在2011年7月18日就案涉工程签订《银古花园补充协议》，之后苏中公司即进场施工。2011年8月18日苏中公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的上述施工协议应当认定无效。