- 日期： 04-13 13:58
- 作者：陈其象律师
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最高院土家人案
摘要1：湖南省土家人酒业有限公司（原湖南省土家人工贸有限公司）与湖南土家人集团工贸有限公司（原湖南湘西自治州土家人事业有限责任公司）、湖南省正邦商标事务所确认商标申请权权属纠纷案
【案号】最高人民法院民事裁定书(2010)民监字第407号
【裁判摘要】当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法规定的条件，人民法院即应予以受理——当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院即应予以受理。二审法院认为本案应由有关行政机关审查，法院不应进行审理的判决理由不当，应予纠正。根据湘西公司与酒业公司签订的“生产营销责任书”等证据，已获注册的第3006185号“土家人及图”商标应属于湘西公司所有，故本案即使认定商标注册申请转让无效，也不影响双方关于涉案申请注册的商标应归属于湘西公司的约定的效カ。二审法院从实体上驳回酒业公司诉讼请求适当，且考虑酒业公司已过申请再审法定期限和原审法院不予受理其再审申请的实际情况，本院对酒业公司申请再审的请求不予支持。
摘要2：湘西自治州土家人集团酒业有限公司与湖南省土家人酒业有限公司商标注册申请权纠纷上诉案
【案号】湖南省高级人民法院民事判决书（2005）湘高法民三终字第29号
【摘要１】原审法院认为，商标注册申请人或利害关系人在商标注册申请过程中因商标注册申请权权属发生纠纷而提起诉讼的，人民法院依法可以受理。……判决：一、申请号为3006185的“土家人及图”的商标注册申请权归原告湖南省土家人酒业有限公司所有。二、驳回原告湖南省土家人酒业有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费1000元，由被告湘西自治州土家人集团酒业有限公司负担667元，被告湖南省正邦商标事务所负担333元。
【摘要２】二审法院认为：本案当事人诉争的焦点是“土家人及图” 商标注册申请权权属问题。由于申请权是一种处分权，其权利存在的基础是所有权，因此，本案首先应明确“土家人及图”商标标识的所有权应归谁享有。本案中上诉人及被上诉人在一审、二审期间均未主张是该商标标识的权利人，也均未提交“土家人及图”商标标识由其制作和所有的证据。而在商标注册过程中，就同一公知领域的标识在同一类商品上的注册，谁都可以申请，只有对某一标识享有所有权的权利人才能排斥他人使用该标识申请注册商标。因此，被上诉人在没有证据证明其享有“土家人及图”商标标识所有权的情况下，主张该商标标识申请权权属归其所有没有事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。本案中谁是商标注册在先申请人，应由有关行政机关审查，原审法院进行审理不当，本院予以纠正。判决如下：一、撤销长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第26号民事判决。二、驳回湖南土家人酒业有限公司的诉讼请求。
【解读】酒业公司向请求确认“土家人及图”商标注册申请权归酒业公司所有；湘西公司赔偿其损失10000元；酒业公司支付律师代理费5000元、鉴定费300元、保证金3440元。
- 日期： 04-14 12:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6147号
【裁判摘要】窦××申请再审主张其已在查封前合法占有案涉25套房屋。经查，窦××虽持有案涉25套房屋钥匙，并对窗户进行装修，但未能提供其他证据证明其对案涉25套房屋已实际使用，且案涉25套房屋所在的楼盘在原二审期间仍处于烂尾状态而无法竣工验收，不具备交付条件，即使万川公司向窦××交付，窦××对案涉25套房屋也不构成合法占有。
摘要2：
- 日期： 06-10 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3667号
【裁判摘要１】民事诉讼中不宜简单以刑事判决所认定的有关事实原封不动作出事实认定而应综合判断——该刑事判决针对周××等人涉嫌刑事犯罪等法律事实所作的相关事实认定，与本案民事诉讼所涉法律事实并非同一法律事实。刑事诉讼与民事诉讼关于案件事实的认定所采信证据的证明标准以及证明目的并不一致，刑事诉讼与民事诉讼所调整的亦非同一法律关系，各自具有其独立的诉讼制度功能。民事诉讼中不宜简单地以刑事判决所认定的有关事实原封不动地作出事实认定，而应结合当事人之间诉争的法律关系、与诉争事实有关联性的案件事实以及当事人的诉辩主张等综合作出判断。就本案而言，海熙公司申请再审主张“该刑事判决认定，周××以非法占有为目的，在合同的履行过程中，伪造工程签证单，取得被害单位海熙公司人民币2460481元”。经本院审查，江西省鹰潭市中级人民法院(2020)赣06刑终52号刑事判决查明，2011年周××授意他人在海熙御龙湾项目一期工程结算过程中制作一份编号为2011-017的虚假工程结算签证单，并伪造监理公司印章加盖在该签证单上，与海熙公司进行工程结算。海熙公司在扣除5％质保金后向东源公司支付2460481元。该刑事判决认为，“尽管周××等人实施了合同诈骗行为，但其伪造的工程签证，仅占涉案全部工程量中极小部分，且周永章继续履行了施工合同，完成工程施工任务并交付使用；在本案二审期间，其愿意从(2020)赣民终405号民事判决确定海熙公司应付的工程款中扣除这246万余元。”根据该刑事判决上述认定，周××系在海熙御龙湾一期工程结算过程中，通过伪造工程结算签证单的方式骗取海熙公司2460481元，而本案当事人之间有关工程款的纠纷系针对海熙御龙湾三期项目。虽然周××在刑事诉讼期间表示愿意从本案二审(2020)赣民终405号民事判决确定海熙公司应付的工程款中扣除这246万余元，但该刑事案件被告人周××并非本案的当事人，且本案查明的相关事实也未认定周××有权代表东源公司对于案涉工程款数额作出于己不利的让步。因此，海熙公司以相关刑事判决认定的事实足以推翻本案民事判决为由申请再审，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】当事人判决生效后另行单方委托有关鉴定机构作出鉴定意见审核书不符合民事诉讼法关于鉴定结论作为证据使用的规定，不足以推翻生效判决认定的事实——鉴定机构系在原审法院主持下由双方当事人共同协商选定，鉴定机构以及鉴定人员均有相应资质，鉴定结论做出后鉴定人员多次出庭接受双方当事人质询，该鉴定结论并无程序瑕疵，可以作为认定事实的依据。关于鉴定结论所涉项目的工程款数额是否正确，海熙公司在二审判决后另行单方委托其他鉴定机构针对鉴定结论进行审核，并以该《结算造价审核书》作为再审的证据据以证明自己的主张。本院认为，根据民事诉讼法以及民事诉讼法司法解释，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经当事人协商确定或者人民法院指定的鉴定机构出具的鉴定结论在送交当事人后，鉴定人员就当事人对鉴定结论的内容作出解释、说明或者补充的，或者出庭作证并接受当事人询问的，该鉴定结论可以作为认定案件事实的证据。现海熙公司在二审判决后另行单方委托有关鉴定机构作出的《结算造价审核书》，并不符合民事诉讼法关于鉴定结论作为证据使用的规定。因此《结算造价审核书》所反映的事实不足以推翻生效判决认定的事实。
- 日期： 06-18 17:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申3600号
【裁判摘要】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定不予准许——2018年6月5日四冶公司与凯威公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》明确约定：“甲乙双方协商共同委托一家造价咨询机构对乙方已完成的工程量进行计算，甲乙对造价人员进行审核，并出具工程造价成果文件，确认工程总造价。”然而，四冶公司并未依约与凯威公司协商共同委托一家造价咨询机构确认工程总造价，而是于2018年7月27日单方委托新疆隆信工程造价咨询有限公司对已完工程量及造价做出认定。在凯威公司不予认可的情况下，本案一审过程中，四冶公司虽然向法院提出了工程造价鉴定的申请，然而，在其与凯威公司未能就工程造价鉴定机构的选定达成共识、一审法院为此指定了具有甲级资质的新疆天健建设工程项目有限公司作为案涉工程造价的鉴定机构，并向其充分释明，作为负有举证责任的当事人如在人民法院指定期间内无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明的应当承担举证不能的法律后果的情况下，四冶公司仍因未预交鉴定费用，导致未能鉴定。四冶公司主张因鉴定机构不同意先出具发票后再付款导致其未能在规定期限内支付鉴定费用，先付款后开具发票是常理，可见，完全是由于四冶公司自身的原因导致一审期间未能对案涉工程造价进行鉴定。四冶公司认为，本案确有必要依据双方合同约定以共同委托的第三方机构审核认定的数额确定已完成工程量的造价，且鉴定材料齐全，不存在无法鉴定的客观障碍，但其却仅因开具发票的先后问题直接导致不能进行鉴定。四冶公司在二审期间又申请鉴定，其恣意行为导致司法资源巨大浪费，二审法院未予准许并无不妥。在四冶公司举证不能的情况下，一、二审法院按照凯威公司认可的数额计算凯威公司欠付的工程款为5317486.4元，并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-21 09:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书(2018)辽民终430号
【裁判摘要】债务人在破产临界期内“借新还旧”是否构成个别清偿？｜债务人在破产临界期内从第三人处借款，专款专用于偿还对特定债权人的债务，债务人的资产实际并未减少、债务总额并未变化、对其他债权人的清偿比例并未变化，并未损害其他债权人利益，不构成偏颇性个别清偿，管理人不得请求法院撤销。——一审法院在综合分析本系列案件事实的基础上，认为鞭炮公司用从资产公司所借款项偿还给王××１、王××２、王××３、王×并未造成鞭炮公司资产的实际减少、王××１、王××２、王××３、王×对应的同等数额债权已相应减少、鞭炮公司的债务总额并没有发生变化、对王××１、王××２、王××３、王×的偿还行为并未降低其他债权人的清偿比例、没有损害其他债权人的利益，不构成偏颇清偿，进而认为鞭炮公司对王××１、王××２、王××３、王×的清偿行为不应予以撤销，上述论述并无不当，本院予以维持。本院根据鞭炮公司管理人的上诉请求和理由，结合二审期间查明的事实，对上述问题另做如下补充阐述：第一，在2016年6月6日市供销社研究解决鞭炮公司历史遗留问题有关事宜的周例会上明确：“资产公司”的用于偿还本系列案件中30人的款项要“专款专用”，并由鞭炮公司提供“专用账户”。说明鞭炮公司从资产公司借款的用途明确是用于偿还包括王××１、王××２、王××３、王×在内的30人借款的，该笔款项已经特定化。即如果不是用于偿还该30人的借款，就不会发生鞭炮公司从资产公司借款的事实。鞭炮公司管理人上诉称该笔款项如果不用于偿还30人的借款则可在破产清算中用于偿还职工债权或其他债权人的债权、鞭炮公司将借来的款项偿还了该30人的借款损害了其他债权人的利益的观点，不符合本案的客观实际，其该项上诉理由不能成立。第二，该30人为自然人，对企业的借款不论是否约定了利息，逾期还款时债权人均可以向债务人主张逾期部分的利息或违约金，而在市供销社研究解决鞭炮公司历史遗留问题有关事宜的周例会上，确定的偿还原则是签订还款协议“无利息"，在确认债务数额时，也是仅就借款的本金进行了确认，没有给付利息的相关内容。实际对该30人偿还借款时，也仅是按比例给付了部分本金，没有给付利息或约定给付利息。上述还款方式实际上使得该30人让渡了一定的利息或违约金债权，使得破产债权减少，相对的是对破产企业财产受益，
摘要2：（续）对鞭炮公司的其他债权人有利。第三，该30笔借款的债权人，在2016年6月6日的周例会上和2016年12月5日《借款申请》中，均提到其联合上访、负面影响大的问题，故对于该类债权，进入破产程序后一般会分别计算小额债权，并在普通债权中优先清偿，小额债权清偿的总额是对各笔债权小额清偿时的总和，而通过鞭炮公司向资产公司借款清偿该30人借款的方式，最终的结果是将30个债权人的债权统一归于资产公司一人，按清偿比例公平清偿，降低了小额债权人的人数和数额。因此，鞭炮公司以该种方式对包括王××１、王××２、王××３、王×在内的30人偿还借款，对其他债权人有利而无害。鞭炮公司对王××１、王××２、王××３、王×等的清偿行为，不属于《破产法》第三十二条规定的可撤销情形，不应予以撤销。
- 日期： 07-10 14:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终123号
【裁判摘要】企业破产法关于利息计算停止的规定是指债权利息给付的停止，并非否定债权利息的存在——华盛镁业公司在二审期间破产，其主张依照企业破产法的规定，案涉债权应于破产案件受理之日，即2015年12月15日停止计息。破产程序是在债务人财产不能清偿到期债务的情形下开始的，为保障所有债权人均能得到一定程度的财产分配，自破产案件受理之日起，停止向债权人给付利息，故在企业破产法中有关于停止计算利息的规定。企业破产法关于利息计算停止的规定是指债权利息给付的停止，并非否定债权利息的存在。审判程序是对有争议的债权债务关系及给付内容的具体确定，生效判决书是执行根据。破产程序是执行程序，是发生在审判程序之后的司法程序，在破产程序中对判决书确定的部分内容停止执行，是依法行使司法执行权力，并非审判权力，不发生以司法执行权力替代司法审判权力的情形。华盛镁业公司关于因其破产本案应变更为确认之诉，应自破产案件受理之日起不再判决利息的观点不成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-16 06:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终333号
【裁判摘要】根据《企业破产法》第１９条规定，在法院受理破产申请后执行程序仅处于暂时中止的状态并未终结，通过执行异议之诉具有独立的程序及实体价值，通过执行异议之诉案件的审理对案外人享有何种民事权益和债务人财产范围确认均具有一定的参考价值，执行异议之诉不应因执行程序中止而中止审理——首先，长城公司对金晨公司名下的房屋申请强制执行，但该强制执行因案外人天下家政公司提出执行异议而中止。长城公司作为申请执行人向一审法院提起执行异议之诉，以通过强制执行程序实现其债权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定的申请执行人提起执行异议之诉的起诉条件，当事人对于一审法院受理本案也并无异议，故不再赘述。其次，《企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”因此，在人民法院受理破产申请后，执行程序并未终结，仅处于暂时中止的状态，是否终结则需根据破产程序的进展和走向而定。本案中，针对金晨公司的破产重整申请被受理后，执行程序依法应当中止，故在此情形下，通过执行异议之诉对申请执行人提出的是否可以继续执行该执行标的进行审理判断，使得该执行标的在执行法律关系中从争议状态转为确定状态，具有独立的程序及实体价值，且不应因执行程序中止而中止本案审理。再次，《企业破产法》第八十八条规定：“重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”可见，破产重整程序的最终走向存在不确定性，可能会因法定情形而终止，从而转为破产清算程序。因此，虽然执行异议之诉裁判的效力范围限于是否得以排除特定案外人对执行标的的执行，在被执行人进入破产程序之后，对执行标的的权利归属进行认定则需通过破产法规定的其他程序予以完成，但无论债务人企业最终是破产重整或者清算，通过执行异议之诉案件的审理对案外人针对执行标的享有何种民事权益加以认定，对于债务人财产范围的确认，均具有一定的参考价值。此外，《企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”
摘要2：（续）本案二审期间，被执行人的管理人已经确定，可以代表被执行人继续参与诉讼。综上所述，金晨公司进入破产重整程序并不影响本案的实体审理。
裁判要旨】
（１）针对被执行人的破产申请被受理后，执行程序依法应当中止，但通过执行异议之诉对执行标的权属作出判断，将使得该执行标的在执行法律关系中从争议状态转为确定状态，具有独立的程序及实体价值，故不应因执行程序中止而中止审理。
（２）虽然执行异议之诉裁判的效力范围限于是否得以排除特定案外人对执行标的的执行，在被执行人进入破产程序之后，对执行标的的权利归属进行认定则需要通过破产法规定的其他程序予以完成，但无论债务人企业最终是破产重整还是清算，通过执行异议之诉案件的审理对案外人针对执行标的享有何种民事权益加以认定，对于债务人财产范围的确认均具有一定参考价值。
- 日期： 07-23 14:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省肇庆市中级人民法院民事判决书（2020）粤12民终1099号
【裁判摘要】关于案涉汇票承兑手续费由谁负担的问题。海岸线公司向中锟公司支付6张电子承兑汇票时，双方当事人并没有约定汇票承兑手续费应由哪一方负担。二审期间，中锟公司提供了录音证据材料，拟证明付××同意支付6张电子承兑汇票的手续费，但付××对于该录音的内容予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”及《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第九十条第四项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（四）存有疑点的视听资料、电子数据”的规定，中锟公司除该证据外并没有提供其他证据予以佐证该证据的真实性，本院难以辨别该证据的真实性，故对该证据不予采信，中锟公司对此应当承担举证不能的法律后果。故一审判决认定案涉汇票承兑手续费由中锟公司负担并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 08-09 20:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书(2017)黔民终55号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应当先移交公安机关，由公安机关对刘××是否涉嫌犯罪进行刑事侦查。
摘要2：王某某诉桐梓县狮溪煤业有限公司等民间借贷纠纷案
【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4848号
【摘要】《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案二审期间，由于各方均未提交公安机关的撤销案件决定书，二审法院基于对现有案件事实的判断，认为刘××有经济犯罪嫌疑，并裁定驳回起诉，并无不当。二审裁定未对当事人之间的权利义务关系进行审理，没有损害王××的实体权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。如果公安机关在刑事立案侦查后，认为刘××不构成经济犯罪的，王××可就同一事实再次提起民事诉讼，维护自己的合法权益。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。
- 日期： 09-01 08:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终2123号
【裁判摘要】公司注销事宜是否由他人经办、法定代表人签名是否真实不影响公司股东对未经依法清算注销公司而应对外承担的责任——黄××虽对小瑜公司原审提交的成都第一骨科医院“系统使用说明”和(2020)川律公证内民字第12369号公证书证据持有异议，但其仅是否认上述事实，并未提交反证证明涉案软件不符合合同约定，故不能推翻原审法院已作出的事实认定。并且，黄××无正当理由拒不到庭参加原审诉讼，未作答辩亦未提交质证意见，已放弃原审诉讼权利，其在二审中提出上述异议难言正当；而国康公司实际控制人黄×在原审中已提出相同异议未获支持，其并未提出上诉。综上，黄××的上述主张不能成立，本院不予支持。．．．．．．二审期间，黄××主张其不是国康公司的实际控制人，国康公司注销过程中的“黄××”签名是被冒名的，其对国康公司债务不应承担清偿责任，并对签名的真实性申请鉴定。对此，本院认为，对于公司债权人而言，公司注销事宜是否由他人具体经办、法定代表人签名是否真实属于公司注销中的内部责任问题，不影响公司股东对未经依法清算注销公司而应对外承担的责任。因此，本案也不存在对法定代表人签名真实性进行司法鉴定的必要性。并且，黄××无正当理由拒不到庭参加原审诉讼，未作答辩亦未提交质证意见，已放弃原审诉讼权利，其在二审中提出鉴定申请难言正当。综上，本院对黄××上述主张和鉴定申请均不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-16 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2001)民二终字第91号
【裁判摘要】关于龙口农行与绍宇公司、机械公司、遇家公司签订的7份《银行承兑汇票保证担保承兑协议》涉及的公章真实性问题。在机械公司与绍宇公司、龙口农行签订的11份《银行承兑汇票保证担保承兑协议》中，有3份承兑协议上加盖的机械公司的公章与该公司在工商行政管理机关备案的公章不一致，涉及金额共计3750000元；在遇家公司与绍宇公司、龙口农行签订的8份《银行承兑汇票保证担保承兑协议》中，有4份承兑协议上加盖的遇家公司的公章与该公司在工商行政管理机关备案的公章不一致，涉及金额共计6450000元。对上述问题，一审法院以机械公司和遇家公司未能提出其只有一枚印章证据，而认定机械公司和遇家公司的两枚印章均为有效印章，从而判决两公司承担由此产生的法律责任不当。对此问题，机械公司和遇家公司在一、二审中均已提供龙口市工商行政管理局出具的证明，证明机械公司自1994年至1999年，遇家公司自1988年至2000年，一直使用备案的惟一一枚公章。龙口农行主张上述两公司在使用备案的公章的同时还使用过其他公章，应依法负有举证责任。二审期间，龙口农行委托鉴定部门对上述有争议的遇家公司的公章进行了司法鉴定，并向法院提交了《鉴定书》。上诉人遇家公司对《鉴定书》提出异议，认为龙口农行提供鉴定部门的样本，即1997年9月12日龙口农行与绍宇公司签订的《中国农业银行承兑保证协议》承兑保证人处加盖的遇家公司的公章，亦系他人伪造。因该协议债务人已履行了债务，未涉及到保证人的责任，故遇家公司对此以前并不知晓。故该鉴定不能作为证据使用。本院认为：因龙口农行提供鉴定的样本与遇家公司在工商行政管理机关备案的公章不一致，且由于所取样本的合同，并没有遇家公司履行或者认可的证据，故龙口农行以该样本作出的鉴定结论不能证明上述4份《银行承兑汇票保证担保承兑协议》上的遇家公司的公章系遇家公司加盖。因龙口农行对上述问题未能再举出有力证据，故机械公司和遇家公司对上述7份盖有有争议公章的《银行承兑汇票保证担保承兑协议》不再承担保证责任。
摘要2：
- 日期： 03-08 16:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认为：卷石轩公司在本案中还提交了签有“鲍××”字样的《承诺函》，用以证明廊坊建设公司处置给卷石轩公司的相关资产是无偿的。廊坊建设公司和廊坊投资集团对该份证据的真实性提出异议并申请对“鲍××”的签字进行鉴定。一审法院认为，首先，该《承诺函》上并未签署日期，卷石轩公司亦未说明何时以及如何取得该《承诺函》；其次，卷石轩公司在《股份转让协议》《补充协议二》《资产处置协议》上的签章方式均为签字盖章，而卷石轩公司提交的《承诺函》属于对《资产处置协议》中资产包处置的修改，而该《承诺函》上仅签有“鲍××”的字样，并未加盖卷石轩公司的公章；第三，卷石轩公司在本案中提交廊坊建设公司的《回复函》《沟通函》用以证明其与廊坊建设公司在资产处置过程中进行沟通，但是上述证据中双方始终没有提及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。即便是卷石轩公司提交的2015年1月和2016年5月的录音中，亦未涉及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。最后，即便该《承诺函》确为廊坊建设公司原法定代表人鲍××所签，该函承诺的内容为廊坊建设公司将华夏建通公司全部资产置换出上市公司并无偿交还给卷石轩公司。如一审法院前述论述内容，卷石轩公司没有证据证明廊坊建设公司在相关资产处置中违反了《资产处置协议》的约定。卷石轩公司提交的《承诺函》的内容与其诉讼请求以及所依据的事实和理由之间没有关联性。故一审法院对卷石轩公司提交的《承诺函》不予采信。对于廊坊建设公司、廊坊投资集团的相关鉴定申请亦不予准许。
【裁判摘要２】二审法院认为：关于廊坊建设公司原法定代表人鲍××出具的《承诺函》是否应予采信的问题｜案涉《股份转让协议》订立后，卷石轩公司、廊坊建设公司通过签订《补充协议一》及《补充协议二》，对股份转让的对价进行了明确调整。鲍××虽时任廊坊建设公司法定代表人，但《承诺函》内容涉及双方股份转让对价的重大变更，涉及廊坊建设公司的重大利益，与之前订立的合同内容明显不符，廊坊建设公司并不认可，除该《承诺函》外，双方又并未订立其他合同进行确认。另外，从双方履约过程中的沟通情况来看，均未涉及《承诺函》中的重大变更问题，且该《承诺函》未载明或签署日期，形式上确存瑕疵。综上，一审法院未予采信鲍××出具的《承诺函》，并不违反法律规定。卷石轩公司关于一审法院否定《承诺函》的效力是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要３】当事人行为虽不完全符合合同约定，但不符合违约损害赔偿责任构成要件的，不应承担违约损害赔偿责任——廊坊建设公司控制目标公司之后，未经卷石轩公司同意，报废相关固定资产及存货等处置行为，确与双方约定不符。关于卷石轩公司要求廊坊建设公司因固定资产及存货、不良资产等的处置不符合约定，应赔偿其损失的上诉主张，依据是否充分的问题。本院认为，首先，《股份转让协议》虽列明了龙腾文化大厦五十年经营使用权，但该部分资产并不属于本案资产处置的范围，以《股份转让协议》列明的全部资产和负债作为资产处置依据不符合法律规定。其次，《资产处置协议》中资产包虽列明了固定资产、存货、不良资产及账面债务，但并未进一步明确该部分资产的具体范围、形态及价值。《股份转让协议》附件列明的资产清单，也只对财产类型和总价做了约定，且均标注了应“以最终审计报告为准”，而双方在履约过程中并未实际审计。因相关资产价值和范围并不明确，一审法院未予支持卷石轩公司相应诉请，并不违反举证责任规则。二审期间卷石轩公司虽然提出了对《股份转让协议》项下目标公司的全部资产与负债的价值进行评估的申请，但也并未提供相关固定资产的数量、型号或购买依据，不良资产处置、负债偿还具体情况等进一步线索和材料。对卷石轩公司的该项评估鉴定申请，本院依法不予准许。卷石轩公司在本案中提出的关于廊坊建设公司在固定资产及存货、不良资产等的处置上给其带来损失，应予相应赔偿的主张，因证据不足不能成立，本院不予支持。．．．．．．鉴于卷石轩公司对廊坊投资集团的诉讼请求是基于廊坊建设公司违约，在卷石轩公司关于廊坊建设公司违反资产处置义务给其造成损失，应赔偿其2.6亿元及相应利息的主张，依据并不充分的情况下，对卷石轩公司就廊坊投资集团提出的上诉请求，本院亦不予支持。
- 日期： 04-03 15:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二审期间，韩××与成工公司于2020年12月15日达成《还款协议》并据此向本院申请出具调解书。该《还款协议》约定：．．．．．．故此，本院于2020年12月17日作出(2020)最高法民终687号民事调解书，对韩××与成工公司达成的《还款协议》予以确认。韩××与成工公司之间的权利义务依据该民事调解书履行或执行，本院对一审判决第五项关于韩××责任问题的判项相应予以撤销。
摘要2：
- 日期： 05-31 10:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】
1.销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。
2.在专利侵权诉讼中，为了进一步提高损害赔偿计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，人民法院可以在一定事实和数据的基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，确定公平合理的赔偿数额。根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。
摘要2：【裁判摘要】公司为员工出具授权委托书但未提供合法劳动关系证明该员工不能作为诉讼代理人参加诉讼——根据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民诉法解释)第八十八条第一款第四项的规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料”。本案二审期间，全高达公司向本院提交《民事授权委托书》，委托伍××为其公司诉讼代理人，并在该《民事授权委托书》中注明伍××系其公司的技术顾问。但伍××并未提交其与全高达公司具有合法劳动人事关系的证明材料，亦未提供其系公司技术顾问的相应证据，故依法不能作为全高达公司的诉讼代理人参加本案二审诉讼。
摘要1：解读１：属于“被告改变其所作的具体行政行为”情形之一（《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第３条）——（１）［改变主要事实和证据］ 改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；（２）［改变规范且影响定性］ 改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；（３）［撤销或改变处理结果］ 撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。
解读２：可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”情形之一（《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第４条）——（１）［履行法定职责］ 根据原告的请求依法履行法定职责；（２）［采取措施］ 采取相应的补救、补偿等措施；（３）［裁决案中认可和解］ 在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。
解读３：被告改变行政行为，法院裁定准许撤诉——（１）被告改变行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许由法院裁定（《行政诉讼法》第６２条）；（２）符合下列条件的，人民法院应当裁定准许（《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第２条）：Ａ．申请撤诉是当事人真实意思表示；Ｂ．被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；Ｃ．被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；Ｄ．第三人无异议。
解读４：被告改变行政行为，法院判决确认违法——（１）被告改变行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，法院判决确认违法（《行政诉讼法》第７４条第２款第２项、《行政诉讼法司法解释》第８１条第３款）；（２）原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决（《行政诉讼法司法解释》第８１条第３４款）。
摘要2：【注解１】根据《诉讼费用交纳办法》第３４条第２款规定，被告改变或撤销具体行政行为，原告申请撤诉，法院裁定准许的，案件受理费由被告负担。
【注解２】被告改变原具体行政行为不影响行政复议案件审理，申请人撤回申请除外（《行政复议法实施条例》第３９条）。
【注解３】法院可以建议被告改变行政行为（《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第１条）——人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作原告或者第三人对改变后行政行为不服提起的具体行政行为。
【注解４】（１）被告在一审期间改变行政行为，原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理（《行政诉讼法司法解释》第８１条第２款）；（２）一审被告在二审期间改变被诉行政行为，一审原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，需要另行单独提起行政诉讼。
【注解５】被告改变被诉行政行为后原告申请撤诉但法院裁定不予准许，被告改变行为是否有效？——（１）不准撤诉裁定效力不一定及于改变后的行政行为效力，法院不准予撤诉裁定与改变后行政行为效力之间没有直接关联；（２）被告改变被诉行政行为后，原告申请撤诉，法院裁定不予准许，被告改变行为依然有效。
【注解６】被告自行撤销行政行为，原告不撤诉的，法院应当判决确认被告作出的行为违法。——参考案例：江苏省句容市人民法院（2010）句行初字第14号行政判决书
【注解７】起诉当日具体行政行为被撤销，法院应否继续合法性审查？｜法院应当继续合法性审查并判决确认行政行为违法。——参考案例：（2007）皋行初字第066号
- 日期： 09-05 11:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：湖北高院经再审认为，采石场的采矿权延续申请在本案一、二审期间实际处于“行政机关逾期未作出是否准予延续决定”的状态。根据我国行政许可法规定，行政机关逾期未作决定的，视为准予延续。因此，原裁判认定汤某珍、王某强、卢某超在采矿许可证到期未获得行政机关批准延续的情况下开采矿产品属“未取得许可证擅自采矿”，属于认定事实和适用法律错误，应当予以纠正。湖北高院依法判决三被告人无罪，并返还原审裁判已执行的罚金及追缴的财产。
摘要2：
- 日期： 09-13 22:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】票据未到期之前持票人可否基于基础法律关系向直接前手主张债权？——持票人能够举证证明汇票到期后将无法兑付，持票人有权在汇票未到期之前以预期违约为由向直接前手主张合同权利。
【裁判摘要】本案二审期间，华山公司也提交了2019年9月16日对所持案涉票据的现状打印件，并书面说明是按照票据结算要求，在提示付款期内发出提示付款指令，楚光公司认可其真实性，该票据现状显示是“提示付款待签收"。但是，承兑人宝塔石化财务公司并未按照《中华人民共和国票据法》第五十四条规定收到提示付款请求当日足额付款，案涉电子商业汇票所涉及的直接接入电子商业汇票系统的金融机构也未按照《电子商业汇票业务管理办法》第六十条规定代承兑人作出付款或拒付应答，由此可见，案涉汇票事实上已经被拒付，能够证实楚光公司以汇票形式支付的150万元货款最终华山公司没有实际收到，该部分债权债务并未消灭，原判据此判令楚光公司向华山公司支付该150万元货款并无不当。
【案号】陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终11042号
【摘要】票据支付作为合法的支付方式应当受到法律保护，但票据支付方式毕竟不同于实际支付。票据支付本质上仍然是一种债权，而不是义务的全面真实的履行。所有的债权都存在最终无法履行的可能性，本案中双方争议的票据就出现了兑付困难，也就是票据债权无法实现的问题，尽管华山公司提起诉讼的时候，该争议票据部分尚未到期，但华山公司已经提供了足够的证据证明楚光公司存在预期违约的风险，事实上截止二审判决做出之前，该票据票面记载兑付时间已经截止，依照合同法的相关规定，债权人依法行使预期违约的救济权利，合法有据。．．．．．．首先，票据作为一种支付工具，本质上仍然是一种债权，楚光公司在一审和二审中也多次使用了票据债权的概念，而票据债权作为一种支付工具的存在并不必然导致基础债权消灭的法律后果，票据的交付只是一种基础合同义务履行的可能性，基础合同的权利最终能否实现仍然依赖于票据权利的实现。因此，楚光公司向华山公司交付了票据，并不意味着华山公司真实的收到了对应的货款。楚光公司反复强调票据关系和基础关系的独立性以及票据权利实现的顺序，却无视楚光公司向华山公司交付的票据在一审提起诉讼时存在无法兑付的风险以及二审期间客观上无法兑付的现实，一味的强调拒绝付款证明的形式要件，
摘要2：（续）却无视华山公司一审过程中向法庭提交的证据足以证明本案争议票据的承兑人以涉嫌票据犯罪已被公安机关调查，导致票据客观上无法兑付的事实。其次，票据关系与基础关系相互独立性并不排除票据关系和基础关系的相互关联性。票据关系在法律上确是与基础关系存在一定的独立性，但票据关系始终应当服务于基础关系，从基础关系的角度而言，票据始终只是一个基础关系中义务主体履行义务的一种工具。而票据拒绝兑付凭证的证据并不限于承兑人出具的标准格式的拒绝兑付文件，法律上可以认定的拒绝履行义务的证据从理论上而言至少包括明示和默示两种，现实中拒绝履行义务的表现形式更加多种多样。楚光公司不能以华山公司客观上无法拿到承兑人出具的格式化的拒绝兑付文书就认为华山公司没有行使付款请求权，法律不应当强人所难，楚光公司同样不能强人所难。法律的首要价值是通过保护合法的利益，维护良好的社会秩序，而不能因为文字表达的局限性而成为破坏社会秩序的工具。最后，至于票据的兑付出现兑付风险，在未到期之前能否提前行使付款请求权。票据法没有明确规定，按照票据法与合同法是特别法和一般法的关系理论，票据法没有规定的，可以适用合同法，在这种情况下，华山公司可以行使合同法规定的预期违约救济请求权。华山公司在票据未到期之前即提起诉讼并无不妥。
- 日期： 09-14 20:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案涉电子银行承兑汇票的到期日为2019年3月8日，溢璟公司虽提交承兑人××石化集团财务有限公司出具的“汇票解付提交资料清单”，称该汇票可以兑付，只是时间问题，但在一、二审期间，经查询该汇票的状态一直为“提示付款待签收”，事实上在汇票到期后永新公司也未获得兑付，在此情况下，永新公司提起本案诉讼向溢璟公司主张权利，亦无不可。
摘要2：【案号】江苏省无锡市中级人民法院民事判决书 (2020)苏02民终784号
【摘要】法院判令直接前手承担合同义务后同时确认直接前手履行完毕判决载明义务后成为票据权利人依法享有再追索权——被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。由于汇票已到期无法返还，溢璟公司在清偿债务后，依法享有追偿权。
- 日期： 09-19 06:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】部分法院不认可时间戳固定的证据具有证明力——本院二审期间，上诉人科顺公司提交证据1、农商银行电子汇票系统查询截图及录屏视频，证明：截止至2022年3月2日，上诉人电子汇票系统中人不存在本案代签收、待付款的电子汇票，被上诉人至今未向上诉人发出追索付款提示，现已超过法定追索期限；证据2、可信时间戳认证证书，证明本案电子证据真实性已通过第三方机构进行证据固定；被上诉人海川公司质证意见为，上诉人提交的证据系上诉人公司单方制作，不予认可，本院认为，上诉人提交的证据系上诉人公司单方制作，不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院查明的事实与一审相同。
摘要2：
- 日期： 09-20 20:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】另查明，志新商行在二审期间确认其已向广大集团的破产管理人申报债权453017.29元，但尚未得到法院确认，涉案三张支票当时是用于支付该债权中的部分货款，但未能兑现，志新商行同意若本案追索票据款项成功，可在向广大集团破产管理人申请的上述债权中予以扣减相应款项。．．．．．．由于志新商行在二审期间确认涉案三张支票项下的款项已包含在其向广大集团破产管理人申报的债权453017.29元之中，而本院对其行使票据追索权的请求予以支持，故志新商行应及时向破产管理人或受理法院请求在上述申报债权中扣减相应的债权金额，以避免双重受偿。
摘要2：
- 日期： 11-01 16:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】经过公证的微信聊天记录内容具备真实性、合法性及与待证事实的关联性，可作为证明案件事实的证据——本院二审期间，一×米公司为证明其主张，向本院提交了一份证据：（2022）湘长麓证民字第288号公证书。拟证明第3、4、7组证据中的相关内容已经发布在教盟框架微信群，原审未予采信错误。大××领公司的质证意见为：对该份证据的真实性无异议，但该证据并非新证据，且相关文档为在线文档，随时可以修改，大××领公司也未获得查看相关文档权限。本院的认证意见为：该证据为经过公证的一×米公司工作人员谢××的微信聊天记录内容，具备真实性、合法性及与本案待证事实的关联性，本院予以采信，至于能否达到其证明目的，将结合在案证据综合认定。
摘要2：
- 日期： 11-14 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。同时根据该条例第二十四条的规定，计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。
【裁判摘要】根据条例第三条的规定，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。同时根据该条例第二十四条的规定，计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。但应注意的是，对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。因此，新思公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。本案中，新思公司向原审法院申请诉前证据保全，并使用命令探查方式固定芯动公司相关计算机和服务器的使用状态。根据保全结果可知，芯动公司的电脑中存在与新思公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，显示芯动公司存在侵犯新思公司计算机软件著作权的可能。
摘要2：（续）芯动公司虽否认其使用新思公司软件，但一审及本院二审期间均未能对命令探查中发现的计算机软件标注的著作权人为新思公司作合理解释。此外，芯动公司在二审庭审中认为其未使用涉案软件而是使用其他软件进行相关芯片设计，但并未提交其实际安装使用其他软件的确凿证据。同时，芯动公司一审及本院二审阶段虽主张其电脑中包含涉案软件的相关环境变量系根据上下游需要进行设置，但一直未提交相关证据予以佐证，故对其该辩解，本院不予采纳，同理亦无进行源代码比对的必要。另外，其二审阶段提交的涉案软件系网络公开教学版，不论该软件是否真实，其作用仅限于学习使用，都无法否定原审法院证据保全时芯动公司电脑中的涉案软件状态。同时，芯动公司亦未对招聘时对应聘人员熟悉使用新思公司涉案软件的技能要求予以合理解释，可进一步佐证芯动公司存在使用涉案软件的可能。因此结合现有在案证据和已查明事实，原审法院认定芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为，并无不当。
- 日期： 11-18 14:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】
一、主张计算机软件著作权受到侵害，应对以下事实承担举证责任：1.对涉案软件享有著作权；2.被诉侵权程序与涉案软件构成相同或实质相似；3.被诉侵权行为人有接触涉案计算机程序的可能。未能完成上述事实的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。
二、计算机软件的著作权保护同样适用思想、表达二分法，计算机程序和文档受软件著作权保护，而其中的思想不受保护。对于同类软件，不同开发者对基于同样的处理过程、操作方法等思想内容独立开发完成的软件享有各自独立著作权。
三、请求采取证据保全，被请求保全的证据应与待证事实有关，且可能灭失或难以取得。此外，证据保全可以弥补当事人举证能力的不足，但可能对被申请人的生产经营产生影响，只有在初步证据证明可能存在侵权行为的情况下，才能采取证据保全措施。
四、侵权诉讼中，申请行为保全应符合如不采取保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行这一条件，且行为保全指向的内容应与诉讼请求停止侵害的内容具有一致性。此外，还要考量申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害等因素。
摘要2：【裁判摘要】计算机软件侵权纠纷原告应当完成权属证明、接触要件证明和实质性相似证明，否则承担举证不能法律后果——民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”涉案计算机软件为建林自助回单打印设备接口软件，属于计算机程序，建林公司主张五被上诉人侵害其软件著作权，应对以下事实承担举证责任：1.建林公司对涉案软件享有著作权；2.被诉侵权程序与涉案软件构成相同或实质相似；3.五被上诉人有接触涉案计算机程序的可能。建林公司提交了计算机软件著作权登记证书，可以证明其为涉案软件著作权人，对于建林公司是否完成了上述第2、3点事实的举证责任，本院分析如下：首先，关于接触的问题，．．．．．．上述证据尚不能证明建林公司向建行浙江省分行交付了涉案软件，五被上诉人不具备接触条件。其次，关于相同或实质相似的问题，《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。"该条例第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”依据上述规定，计算机软件的著作权保护同样适用思想、表达二分法，计算机程序和文档受软件著作权保护，而其中的思想不受保护。建林公司主张五被上诉人使用自助回单打印系统设备必然使用自助回单打印设备接口软件，但即使同为自助回单打印设备接口软件，不同开发者对基于同样的处理过程、操作方法等思想内容独立开发完成的软件享有各自独立的著作权。建林公司提供的公证书、打印设备照片等可以证明五被上诉人使用了自助回单打印系统设备，但不能反映该设备所安装的自助回单打印程序的内容，没有完成证明被诉侵权软件与涉案软件构成相同或实质相似的举证责任。最后，五被上诉人二审期间提交的新证据可以证明建行浙江省分行经联调测试后，确定由案外人建达公司、杰马公司、兆维公司提供已经完成软件固化的自助回单系统终端。综上，建林公司不能证明其向建行浙江省分行交付了涉案软件，也不能证明被诉侵权软件与涉案软件构成相同或实质相似，理应承担不利后果，本院对建林公司关于五被上诉人侵害其涉案软件著作权的主张不予支持。
- 日期： 11-27 21:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人未参加前序普通程序审判，再审中提交新证据且未说明逾期提交新证据的理由，法院采纳新证据裁定再审，将对当事人依法予以训诫、罚款——捷顺公司申请再审并没有对其逾期提交新证据说明具有客观原因和合法理由。防止权利滥用，督促、鼓励当事人尽量在一审、二审期间积极充分地行使举证等诉讼权利，是我国现行民事法律的出发点和依规。审判监督程序设置的目的，在于救济权利义务严重失衡、严重背离社会公平正义的错误裁判，在保障当事人合法权益的同时，也要考虑生效裁判的既判力，高昂的司法成本以及日益紧张、捉襟见肘的诉讼资源。生效裁判作出后，对于当事人因自身主观原因没有在原审提交证据的，应依法予以必要的惩戒，否则将变相纵容乃至鼓励当事人违反诉讼诚信、滥用诉讼权利，导致司法资源的浪费。本案中，捷顺公司在一审、二审经法院依法传唤，无正当理由均不到庭参加诉讼，也未提交相关证据，其理应知道不出庭参加诉讼可能带来的不利后果，而放任这种不利后果发生。对此行为，捷顺公司应承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。"《最高人民法院关于适用的解释》第一百二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。"依照前述规定，本案发回重审后，一审法院可对捷顺公司的上述行为予以训诫、罚款。
摘要2：【案号】湖北省武汉市中级人民法院复议决定书（2021）鄂01司惩复1号——最终罚款6万元。
- 日期： 12-01 13:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】交通事故受害人在二审期间死亡，法院未围绕查明的新事实审理和裁判，当事人可以申请再审——本案争议焦点是：因案涉交通事故致残的受害人叶××在二审诉讼中死亡，二审法院是否应当围绕该项事实进行审理和裁判。根据再审查明的案件事实，围绕当事人再审请求，综合评判如下：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条的规定，基本事实是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。本案中，因案涉交通事故致残的受害人叶××在二审诉讼过程中死亡，直接导致当事人之间的民事权利义务内容发生变化，并对判决结果产生实质性影响。因此，叶××死亡这一事实属于二审中出现的新的基本事实。其次，虽然同一侵权行为可能导致多个损害结果发生，但因本案系因交通事故导致的人身侵权损害赔偿案件，从法律对同一侵权案件的评价及从同一被侵权人的生命健康角度而言，死亡与残疾的损害结果无法同时存在。一审中，因案涉交通事故导致的直接损害后果为叶××构成一级伤残，故一审法院按照案涉交通事故导致叶××伤残的后果进行审理并无不当。但因在本案二审审理中，生效判决作出前，出现了叶××死亡这一新的要件事实，导致一审判决认定的损害后果发生了变化，二审法院应当围绕该项新的要件事实进行审理并据此作出相应处理，但二审法院既未对叶××死亡的损害后果进行审理，也未向当事人进行释明，而是继续围绕叶××伤残的损害后果进行审理并作出裁判，其认定的损害事实与客观存在的事实显然不符。 最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，因二审判决已就交通事故导致叶××的损害后果进行了裁判，故叶××的继承人也无法以叶××死亡为由再提起侵权之诉，客观上也导致叶××继承人的权利无法通过另行诉讼获得救济。综上所述，因本案二审未就可能对判决结果产生实质性影响的要件事实进行审理，导致本案基本事实不清。同时因该项新的事实系二审出现，一审法院客观上也未对该事实进行审理，再审若直接改判则损害了当事人的程序权利。
摘要2：【案号】重庆市垫江县人民法院民事判决书(2020)渝0231民初649号；重庆市第三中级人民法院民事判决书(2020)渝03民终1211号
- 日期： 12-04 06:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】超审限不属于申请再审事由——关于一、二审法院审理超审限的问题。经审查，孙××等三人起诉时间为2007年3月，一审判决时间为2010年2月8日，一审期间为35个月；二审判决时间为2010年8月16日，二审期间为6个月。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百七十六条及《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第二条第一款、第五款的规定，一审法院审理可能存在超审限的问题，但本案情况比较特殊，当事人众多，双方争议较大，且一审追加当事人需要花费时间。鉴于本案实体并无不当，即使存在超审限问题，且超审限不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由，原判仍应维持。
摘要2：
- 日期： 01-18 08:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】规划用于停车的架空层归开发商所有还是归业主共有？｜小区在规划设计时已注明涉案架空层系作为小区公共开放空间，未计入小区建筑总面积、未计容积率，涉案架空层及规划范围内的土地系提供给全体业主使用的公共设施，其用途有特定性，开发商非经多数业主同意并经规划部门审批同意不得随意变更——关于原审认定涉案架空层属于小区全体业主共有是否不当问题。从环宇公司与业主签订的《商品房买卖合同》内容看，并未约定讼争架空层归环宇公司所有；从法律规定来看，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房属业主共有。本案中，原审查明，2010年10月8日市规划局《建设工程规划许可证附件存根》(建字第350700201000074号)上标明：1某楼、2某楼、4某楼底层局部架空层作为公共开放空间的面积不计入本证建设规模，不计入容积率。市规划局审核通过的《总平面图》“主要经济技术指标”标注：不计容建筑面积中，4某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)63.09㎡，2某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)114.85㎡，1某楼底层架空停车面积(作为小区公共开放空间)111.96㎡。市住建部门的城建档案馆2013年5月11日《竣工-总平面定位图》标注：不计容建筑面积中，4某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)63.09㎡，2某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)114.85㎡，1某楼底层架空停车面积(作为小区公共开放空间)111.96㎡。以上架空面积以竣工测绘面积为准。可见，“日冠东城”小区在规划设计时已注明涉案架空层系作为“日冠东城”小区公共开放空间，未计入小区建筑总面积、未计容积率，涉案架空层及规划范围内的土地系提供给全体业主使用的公共设施，其用途有特定性，开发商非经多数业主同意并经规划部门审批同意不得随意变更。环宇公司主张架空层应属其所有，但其提交的南规核［2013］58号《建设工程竣工规划条件合适意见书》仅载明计容面积、绿化工程、停车场、社区用房、物业用房等面积，即仅是核实各项面积，并未进行任何其他说明；其提交的《南平向阳城1某-5某楼竣工图》也仅是对用地面积、建筑占地面积、小区绿化面积、室外停车面积等进行勘测记载。上述证据无法证明规划局审批同意改变了原有规划，原审关于架空层权属的认定并无不当。．．．．．．环宇公司提出的本院生效
摘要2：（续）判例案涉《商品房买卖合同》对架空层进行了明确约定，与本案情形不一致，不能证明其主张。
【裁判摘要２】业主委员会符合“其他组织”条件，据业主共同或业主大会决议，在授权范围内，可以业主委员会名义对涉及业主共有和共同管理的相关重大事项行使权利包括提起诉讼——关于本案日冠东城业委会能否以自己名义提起诉讼的问题。业主委员会符合“其他组织”条件，据业主共同或业主大会决议，在授权范围内，可以业主委员会名义对涉及业主共有和共同管理的相关重大事项行使权利，其中就包括提起诉讼。本案中，日冠东城业委会在一二审期间已经提交了部分业主的授权签名，环宇公司无相反证据予以推翻。
- 日期： 02-26 17:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）当事人在本案执行依据二审期间达成和解协议且被二审法院准予撤回上诉的情况下可以申请执行一审判决；（２）另一方认为自己已经实际履行了和解协议确定的义务的，可以参照《执行和解规定》第１９条的规定审查处理——本案的争议焦点为：一、当事人在本案执行依据二审期间达成和解协议且被二审法院准予撤回上诉的情况下，是否可以申请执行一审判决；二、若当事人可以申请执行一审判决，另一方认为自己已经实际履行了和解协议确定的义务的，应如何寻求救济。关于第一个焦点，本院指导案例2号针对同类案件已作出过裁定，其裁判要旨为：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。据此，当事人在民事案件二审期间达成的和解协议，属于诉讼外和解协议，一方当事人可以因另一方当事人不履行和解协议而申请执行一审判决，对此，人民法院应当立案执行。故本案中，尽管可欣公司与隆盛公司等在本案执行依据二审期间达成了和解协议，但若可欣公司认为隆盛公司等没有履行和解协议的，其可以申请人民法院执行已生效的一审判决。关于第二个焦点，本院指导案例119号亦针对同类案件作出过裁定，其裁判要旨为：执行程序开始前，双方当事人自行达成和解协议并履行，一方当事人申请强制执行原生效法律文书的，人民法院应予受理。被执行人以已履行和解协议为由提出执行异议的，可以参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称执行和解规定）第十九条的规定审查处理。据此，在本案中，如果隆盛公司等被执行人，认为自己实际已经履行了案涉和解协议的，可以此为由向执行法院提出执行异议，执行法院则可依照执行和解规定第十九条之规定（即有关执行外和解协议的审查规定）予以审查处理。综上，海南高院(2019)琼执异221号执行裁定认为本案应予立案执行、隆盛公司等提出的其已实际履行案涉和解协议的异议应在执行程序中予以查明，结论正确，本院予以维持。
摘要2：