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【简法】连带责任保证的债权人能否采取公告方式主张保证责任?

摘要1:解读:(1)我国法律未明确规定债权人在保证期间如何以公告方式向保证人主张权利。(2)参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第8条第1款第4项之规定,连带责任保证的债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利的,应符合三个前提条件:A.保证人下落不明;B.公告的内容需有主张权利的意思表示;C.公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体;否则不产生主张权利的法律效果。

摘要2

桑植县人民法院行政裁定书(2012)桑法行初字第3号

摘要1:【案号】桑植县人民法院行政裁定书(2012)桑法行初字第3号
【裁判摘要】被告桑植县规划管理局针对原告吴某建房的行为以违反《中华人民共和国城乡规划法》为由进行处罚后,依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定予以限期自行拆除公告,其公告的内容没有给行政相对人(即本案原告吴某)设定新的权利义务,是程序性的准备行为,属具体行政行为的过程,不具有独立性,该行政行为不具有可诉性。被告桑植县规划管理局告知其享有复议和起诉权利不符合法律规定。故原告吴某起诉的事项不属于行政诉讼受案范围。

摘要2:【案号】湖南省张家界市中级人民法院行政裁定书(2012)张中行终字第17号
【摘要】根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条:“经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以做出强制执行决定”、第四十四条:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除”的规定,这里的复议或者诉讼对象应当是指行政机关作出的限期拆除的行政决定,而不是公告本身。本案中,被上诉人桑植县规划管理局作出《限期拆除公告》前,并没有依据上述第三十七条的规定作出强制执行决定,其所做出的《限期拆除公告》实质上是对其此前作出的桑规罚决字[2011]062号行政处罚决定的公告行为,其目的是督促当事人自觉履行拆除义务和向社会宣示国家机关对违法建筑的态度,警示其他人。因此,该公告是行政处罚决定的后续性行为,不具有可诉性,不属于行政诉讼法的受案范围。

最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申259号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申259号
【裁判摘要】案外人虽提供了与讼争房产有关的租赁协议,但未能证明该房产在法院查封之前已被其实际占有使用,因此其无权请求阻止向买受人移交占有讼争房产。执行法院责令案外人腾空、迁出讼争房产,符合法律和司法解释相关规定——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定,“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定,“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后,除有依法不能移交的情形外,应当于裁定送达后十五日内,将拍卖的财产移交买受人或承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而不移交的,强制执行”。本案中,谢某某、王某某虽提供了与讼争房产有关的租赁协议,但未能证明该房产在人民法院查封之前已被其占有使用,因此其无权请求阻止向买受人金达昌公司移交占有讼争房产。厦门中院作出执行《公告》,责令谢某某、王某某腾空、迁出讼争房产,符合法律和司法解释相关规定。

摘要2:【解读】申请人称:拍卖公告载明:“租赁租约的真实性未经确认,由买受人自行判断处理”,“买受人须自行通过合法途径解决标的物可能涉及的装修、租赁、标的物移交等方面可能遇到的问题”,已经排除执行法院直接移交的可能,更说明执行法院将房产强制交付,没有执行依据。
【注解】承租人不能证明在查封之前已占有租赁物不能排除强制执行。

最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4376号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4376号
【裁判摘要1】该邮件被邮局以“无电话、无收件人”为由退回。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项的规定,无论业务单号为1019623909213的快递单邮寄的时间是2014年11月19日还是2014年12月11日,因该邮件并未到达或应当到达食品进出口公司,锐信公司以发送信件方式主张债权不符合法律、司法解释规定的诉讼时效中断的情形,诉讼时效未因此中断。
【裁判摘要2】中企嘉盛公司还主张,锐信公司2014年12月11日在《山东法制报》上发布债权催收公告再次构成时效中断。但一方面锐信公司并非金融资产管理公司,根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第十一条、第十二条的规定,锐信公司在报纸上发布公告的方式催收债权不能构成诉讼时效的中断;另一方面,食品进出口公司并未变更住所地,业务单号为1019623909213的快递单未寄送成功系因为食品进出口公司当时的法定代表人已经并非邮件上记载的收件人“赵经慧”,锐信公司因未向邮局提供准确的收件人以及联系方式导致信件无法送达的法律后果,应自行承担。中企嘉盛公司于2017年8月19日将《债权转让协议》《债权转让暨催收通知》邮寄给食品进出口公司时任法定代表人“刘建丽”,该邮件寄送成功亦可以证明食品进出口公司并非“下落不明”。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项的规定,锐信公司在食品进出口公司并未“下落不明”时,即采用登报公告的方式催收债权,亦不产生诉讼时效中断的效力。

摘要2:【解读】非金融资产管理公司的债权人在债务人未“下落不明”而登报催收债权不产生诉讼时效中断的效力。
【注解】本案债权人非金融资产管理公司,其在报纸上发布公告的方式催收债权不能构成诉讼时效中断,在债务人并未“下落不明”时即采用登报公告方式催收债权亦不产生诉讼时效中断的效力。

浙江省高级人民法院执行裁定书(2019)浙执复53号

摘要1:【案号】浙江省高级人民法院执行裁定书(2019)浙执复53号
【裁判摘要】在评估报告有效期内法院发布第一次拍卖公告,因买受人悔拍、暂缓拍卖、执行异议等原因导致重新拍卖的,重新拍卖完成、竞拍成交未超过评估报告有效期6个月的拍卖合法有效——杭州中院本次拍卖依据的评估报告的有效期是2018年5月7日-2019年5月6日,此前下城法院于2018年5月30日在淘宝网司法拍卖网络平台发布了对案涉拍卖标的的一拍拍卖公告,该次拍卖成交后因买受人未能按期缴纳全部拍卖款,杭州中院将本案提级执行后裁定重新拍卖案涉拍卖标的,并于2019年5月5日在淘宝网司法拍卖网络平台发布重新拍卖公告,实际拍卖于2019年6月5日至2019年6月6日进行,下城法院的一拍拍卖公告和杭州中院的重新拍卖公告均在评估结果有效期内发布,杭州中院重新拍卖的时间也未超过评估结果有效期六个月。根据最高人民法院《关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十七条第三款的规定,“人民法院在议价、询价、评估结果有效期内发布一拍拍卖公告或者直接进入变卖程序,拍卖、变卖时未超过有效期六个月的,无需重新确定参考价,但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外",故杭州中院本次拍卖无需重新评估。

摘要2:【解读】(1)评估报告有效期2018年5月7日至2019年5月6日;(2)2018年5月30日发布第一次拍卖公告及须知;2019年2月15日发布重新一拍公告,定于2019年6月5日拍卖。

【笔记】抵押财产处置权如何确定?

摘要1:解读:(1)抵押财产由首封法院处置;(2)优先债权执行法院可以要求将该首封财产移送执行(商请移送制度):A.已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有优先债权;B.自首封之日起已超过60日,且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序。

摘要2:【注解1】查封法院向优先债权执行法院移送财产处分四个条件:(1)优先债权为生效法律文书所确认;(2)在优先债权执行法院进入了执行程序;(3)自首先查封之日起已经超过了60日;(4)首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。
【注解2】在先轮候与保全首封移送三个条件:(1)保全法院在采取首封措施后1年未对被保全财产进行处分;(2)该保全财产非审理案件争议标的;(3)在先轮候是已经进入执行阶段的案件。

北京市第一中级人民法院执行裁定书(2015)一中执异字第432号

摘要1:【案号】北京市第一中级人民法院执行裁定书(2015)一中执异字第432号
【裁判摘要】依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款的规定:当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖,符合下列情形之一的,人民法院应予支持:(一)竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竞买人利益的;(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的;(三)违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的;(四)未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的;(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。首先,本次拍卖的投资权益是依法对集体所有制企业投资所形成的权利和收益。而集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织,且劳动群众集体所有的财产应当占主导地位,一般情况下应不低于51%,特殊情况经过原审批部门批准,可以适当降低。根据我国相关法律、法规的规定,集体所有制企业在国家法律、法规的规定范围内亦有权吸收职工和其他企业、事业单位、个人集资入股。本案中,怀思堂与同力公司均系集体所有制企业,基于同力公司企业性质的原因,其持有怀思堂的全部投资权益及收益不违反相关法律关于向集体所有制企业投资入股的限制性规定。新元公司系自然人投资的有限责任公司,相关法律、法规虽然允许其他企业向集体所有制企业投资入股,但在未经原审批部门批准的情形下,不应违反集体所有制企业中劳动群众集体所有的财产占主导地位的限制性规定,故新元公司不具备法律、行政法规规定的购买同力公司持有的怀思堂全部投资权益及收益的主体资格。其次,拍卖过程中应按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告公告是否符合规定应当从公告的时间、形式、范围及内容等方面予以审查。其中,公告的内容是否符合法律、司法解释的规定,应当从公告是否对拍卖标的物存在物理或权利上的瑕疵予以明示等方面审查。本案中,拍卖机构在拍卖同力公司持有的怀思堂投资权益及收益过程中未就同力公司和怀思堂的集体所有制企业性质及其他主体向集体所有制企业投资应遵守的法律、法规予以明示,故存在未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的情形。

摘要2:【案号】北京市高级人民法院执行裁定书(2015)高执复字第75号
【摘要】买受人不具备法律规定的竞买资格,当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖的,人民法院应予支持。根据《条例》第四条之规定,城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。前款所称劳动群众集体所有,应当符合下列中任一项的规定:(一)本集体企业的劳动群众集体所有;(二)集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有;(三)投资主体为两个或者两个以上的集体企业,其中前(一)、(二)项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。本项所称主导地位,是指劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例,一般情况下应不低于51%,特殊情况经过原审批部门批准,可以适当降低。本案中,执行法院拍卖的是同力公司持有的怀思堂的全部投资权益,同力公司与怀思堂均系集体所有制企业。竞买人新元公司作为自然人投资的有限责任公司,相关法律、行政法规虽然允许其向集体所有制企业投资入股,但在未经原审批部门批准的情形下,不应违反集体所有制企业中劳动群众集体所有的财产占主导地位的限制性规定。因此,新元公司不具备法律、行政法规规定的购买同力公司持有的怀思堂全部投资权益的主体资格。司法拍卖应当按照法律、司法解释的规定进行公告。对于拍卖公告,执行法院应当从公告的时间、形式、范围及内容等方面进行审查。其中,公告的内容是否符合法律、司法解释的规定,应当从公告是否对拍卖标的物的瑕疵予以明示等方面进行审查。本案中,拍卖机构在拍卖同力公司持有的怀思堂投资权益的过程中,未就同力公司的集体所有制企业性质以及其他主体向集体所有制企业怀思堂投资应遵守的法律、行政法规予以明示,属于未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物状况进行如实公告的情形。

人民法院能否依据与民事诉讼被告亲属的谈话笔录,适用公告送达程序送达诉讼文书

摘要1:问:因民事案件被告外出务工,人民法院无法送达诉讼文书,法官向其父母询问被告下落并制作谈话笔录。如被告外出务工已久,去处不明,与家人失去联系,人民法院可否以此为据公告送达诉讼文书?
【要旨】(1)法律没有规定需经当地基层组织出具被告下落不明的书证后,才能适用公告送达程序送达诉讼文书;(2)人民法院询问受送达人亲属制作谈话笔录,记明通过其他法定送达形式无法送达的原因和经过后,即可认定送送达人下落不明,适用公告送达程序。

摘要2

238.民事调解书能否公告送达

摘要1:【要旨】(1)已经发生法律效力的调解书存在需要公告送达的情形;(2)如果调解书中没有“当事人各方同意在调解协议经双方签名或者盖章后即发生法律效力”,该调解书还不具有法律效力,这类没有生效的调解书就不能采用公告送达的方式送达。——参考:《民事审判实务问答》238.民事调解书能否公告送达

摘要2

最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再374号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再374号
【裁判摘要1】“稻花香”是否属于法定的通用名称......首先,法律规定为通用名称的,或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的,应当认定为通用名称。本案中,五常公司并无证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。其次,品种审定办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同,不能仅以审定公告的名称为依据,认定该名称属于商标法意义上的通用名称。品种审定办法第三十二条第三款规定,“审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。”此处规定的通用名称是指根据品种审定办法审定公告的主要农作物品种名称,用以指代该特定品种。该名称在生产、经营、推广过程中禁止擅自更改。商标法中的通用名称指代某一类商品,因该名称不能用于指代特定的商品来源,故相关公众都可以正当使用。再次,根据品种审定办法第三十二条的规定,审定公告的通用名称在实际的使用过程中不得擅自更改。审定公告的原代号为“稻花香2号”,并非“稻花香”,在在先存在涉案商标权的情况下,不能直接证明“稻花香”为法定的通用名称。因此,现有证据不足以证明“稻花香”为法定的通用名称,二审判决以品种审定办法为依据认定“稻花香”为法定的通用名称,适用法律错误,本院予以纠正。福州米厂关于“稻花香”不属于法定的通用名称的申请再审理由成立,本院予以支持。
【裁判摘要2】“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称|相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为通用名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,可以认定为通用名称。......对此,本院认为,首先,关于稻米品种的通用名称是否可以作为大米商品的通用名称。根据水稻种植、收获、生产、销售的过程,水稻最终以大米这种商品的形式呈现给消费者。因此,如果“稻花香”为涉案特定稻米品种约定俗成的通用名称,对于用该稻米品种种植加工出来的大米,可以标注“稻花香”以表明大米品种来源,即稻米品种的通用名称可以延伸使用于以此品种种植加工出来的大米上。

摘要2:(续)其次,关于“稻花香”是否属于涉案特定稻米品种约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。当然,本院注意到,基于历史传统、风土人情、地理环境等原因,某些商品所对应的相关市场相对固定,如果不加区分地仍以全国范围相关公众的认知为标准,判断与此类商品有关的称谓是否已经通用化,有违公平原则。但是,适用不同评判标准的前提是,当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则,是否构成约定俗成的通用名称,仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。本案中,被诉侵权产品销售范围并不局限于五常地区,而是销往全国各地,在福州米厂的所在地福建省福州市的超市内就有被诉侵权产品销售。在这种情况下,被诉侵权产品相关市场并非较为固定在五常市地域范围内,应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。为证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称,五常公司先后提交了五常市农业局出具的《关于稻花香大米名称的使用证明》、五常市龙凤山镇人民政府出具的《证明》、五常市稻米商业商会提供的《关于五常市稻花香大米品牌维权的综合材料》、“稻花香2号”主要育种人田永太出具的证明材料、媒体的相关报道等证据,并申请证人出庭作证。上述证据多为五常市当地有关部门、稻农或育种人出具的证明材料,媒体报道数量有限,以全国范围内相关公众的通常认识为标准,现有证据不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。二审判决认为“稻花香”属于五常地域范围内约定俗成的通用名称,未考虑被诉侵权产品已经销往全国,相关市场超出五常地域范围的实际情况,确有错误,本院予以纠正。福州米厂关于“稻花香”不属于约定俗成的通用名称的申请再审理由成立,本院予以支持。

国家知识产权局公告第462号——关于发布《商标审查审理指南》的公告

摘要1:国家知识产权局公告(第四六二号):为规范商标审查审理程序,保障商标审查审理各环节法律适用统一和标准执行一致,国家知识产权局决定制定《商标审查审理指南》,现予发布,自2022年1月1日起施行,原《商标审查及审理标准》同时废止。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申645号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申645号
【裁判摘要】关于一审法院是否程序违法的问题|经审查,一审法院于2017年11月13日向佟×的户籍登记地址送达有关诉讼材料,但送达不能。为此一审法院于2018年5月3日通过《人民法院报》向佟×公告送达开庭传票等诉讼材料,并不违反法律规定。

摘要2:【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2019)浙民终160号
【摘要】一审是否存在程序不当。徐××、佟×认为一审向徐××的送达程序违法。经查,一审法院在立案时向徐××外国人就业证载明的地址、佟×的户籍登记地址送达有关诉讼材料,但送达不能,为此一审法院通过《人民法院报》向徐××、佟×公告送达开庭传票等诉讼材料。徐××虽为大韩民国公民,但二审庭审中承认一审期间其本人一直在中国境内,而《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条规定的送达方式针对的是在中华人民共和国境内没有住所的当事人,故该条所规定的送达方式并不适用于本案情形。一审法院在送达不能的情况下公告送达,并不违反法律规定,一审不存在程序不当。