- 日期： 11-29 06:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】原审法院应当通知鉴定人出庭作证，但未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据，违反法律规定，当事人以此为由申请再审应予支持——《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定：“对于当事人的异议，人民法院应当通知鉴定人作出解释、说明或者补充。”经查阅卷宗，汇源公司一、二审中均对山东省建筑设计研究院有限公司出具的《烟台国际金融中心B区地下车库渗漏原因及相关责任鉴定报告》提出了异议，且这些异议均集中在涉案地下室渗漏的原因、该原因是否由汇源公司造成、汇源公司是否应对渗漏承担责任等直接影响案件基本事实认定的内容，只有查清该部分内容方能查明案件基本事实。因此，原审法院应当通知鉴定人出庭作证，但一、二审法院均未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充，即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据，违反了前述法律规定，对此应予纠正。
摘要2：【案号】山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2021)鲁06民再161号
【摘要】本院再审中，根据再审申请人的申请，鉴定人员张×、黄×出庭，就各方当事人提出的问题作出说明。．．．．．．再审申请人再审主张所建工程均已经总包、监理双方验收合格、无证据证明成品工程后续发生的渗漏与其有关、原判决援引鉴定意见中所列其存在问题的陈述均无事实依据、也无法直接证明工程渗漏与施工不当有关，并申请鉴定人员出庭作证。本院准许再审申请人的申请，由两位鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询。从庭审质证情况来看，再审申请人无充分理由推翻鉴定报告，其再审请求因证据不足，不能支持。
- 日期： 11-29 06:51
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】当事人对鉴定意见并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，不适用鉴定人出庭作证的规定——魏××还主张根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，在其对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人未出庭作证，故鉴定意见不得采信。本院分析认为，该条规定针对的是如果当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人有出庭作证的义务。如果拒不出庭作证，鉴定意见不得采用。而如上分析，魏××对该鉴定结论并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，故该条规定并不适用本案情形。
摘要2：【裁判摘要２】前案法院基于双方合同约定的违约责任未涉及恢复原状，对原告要求恢复原状的诉请实际上并未进行认定处理；前案判决合同解除后，承租人仍然持续占用该山场，后按诉请判令承租人赔偿经济损失并不属于重复处理——关于原审法院对包××诉请赔偿果山回填损失是否属于重复处理的问题。包××在与魏××与本案存在关联的合同纠纷一案中，虽有起诉要求魏××恢复原状，但宁德市中级人民法院在（2014）宁民终字第134号民事判决中认为：“上诉人包××依照合同关系诉请魏××停止侵害、恢复原状，但双方所签订的《果山租赁合同》中约定的违约责任是合同第十条的赔偿实际损失，而未约定违约责任是恢复原状，故上诉人包××的该项诉请，本院不予支持。”故在前案中，原二审法院基于双方合同约定的违约责任未涉及恢复原状，对包××要求恢复原状的诉请实际上并未进行认定处理。而且在前案判决《果山租赁合同》解除后，魏××仍然持续占用该山场。故原审法院在本案中根据包章树的诉请判令魏××赔偿经济损失并不属于重复处理。
- 日期： 11-30 11:04
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。申请人2017年12月离开公司，但其在2019年6月才申请劳动仲裁，已经超过了法律规定的仲裁时效，二审法院以申请人超过仲裁时效而未支持其诉请并无不当。
摘要2：【案号】陕西省延安市中级人民法院民事判决书(2020)陕06民终837号
【摘要】一审法院认为：．．．．．．鉴于《劳动合同法》的实施时间是2008年1月1日，被告于当年10月办理了养老保险账户，被告应向社会保险经办部门为原告补交自2008年1月至2017年12月的养老保险、医疗保险和失业保险。原、被告按规定缴纳各自应承担的份额；．．．．．．被告抗辩提出本案超过了时效，因原告的申请超过了仲裁时效，但其请求并未超过诉讼时效期间，被告该抗辩理由不成立，依法不予支持；．．．．．．判决如下：（一）被告于本判决生效后十五日内支付原告解除劳动合同经济补偿金39000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（二）原、被告共同到社会保险经办部门办理养老、医疗、失业保险参保手续，并缴纳原告在被告单位工作期间（自2008年1月至2017年12月）未缴纳的养老、医疗、失业保险费，其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构计算核定数据为准，其中所产生的利息由被告承担；（三）原、被告其它诉讼请求不予支持。．．．．．．二审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。本案中，被上诉人黄××2017年12月离开上诉人处，2019年6月4日提起劳动争议仲裁申请，已经超过劳动争议仲裁一年的申请期间，且被上诉人亦未提供时效中断或未超过的相关证据，故依照上述法律规定，应当驳回被上诉人的诉讼请求。原审法院适用法律错误，依法应予改判。．．．．．．判决如下：一、撤销陕西省黄陵县人民法院（2019）陕0632民初893号民事判决书；二、驳回被上诉人黄
- 日期： 12-01 16:21
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】当保证义务转化为保证责任后保证人才需要承担保证之债，故保证人的遗产是否应用来承担保证责任关键在于保证人死亡之时保证责任是否已经产生——本案的争议问题为张××的法定继承人即傅××、张×、张××１、王××是否应在遗产继承的范围内承担担保责任。在保证法律关系中，保证义务是债权人和保证人通过订立保证合同为保证人设置的民事义务，其内容是保证人可能的债务负担，保证责任则是债务人到期未清偿债务，依照约定或法律的规定，保证人所承担的民事责任。当保证义务转化为保证责任后，保证人才需要承担保证之债。故保证人的遗产是否应用来承担保证责任，关键在于保证人死亡之时，保证责任是否已经产生。本案中，张××系案涉借款的保证人，保证方式为连带责任保证，其死亡时，借款尚未到期，借款人大光明公司亦在正常付息过程中，债务是否能够得到清偿并不确定，其保证义务尚未转化为保证责任就因其死亡而消失，故原审法院认定张××的遗产不应用于承担保证责任有相应依据。
摘要2：
- 日期： 12-01 18:46
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】裁定驳回起诉，移送公安机关，法院并未对本案进行实体审理，不存在“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明"的问题，不能以此为由申请再审——依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，原审法院在审理本案过程中，认为本案不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，其有权裁定驳回起诉，将本案有关材料移送公安机关。夏×认为本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明"的情形，而原审法院并未对本案进行实体审理，不存在“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明"的问题。
摘要2：【注解】对于裁定驳回起诉，移送公安机关，当事人可以“适用法律确有错误”为由申请再审。
- 日期： 12-01 19:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】对裁定驳回起诉、移送公安机关的裁定，当事人以“原审法院适用法律错误”为由申请再审，再审法院应当对案件是否符合移送公安机关的条件进行审查——本案审查的焦点问题是：本案是否属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检查机关”规定的情形。．．．．．．由此可见，案涉《协议》的签订是基于“云×惠”运作的商业模式和规则，本案纠纷的产生极可能是“云×惠”传销模式运作的结果。据此，鉴于“云×惠”因涉嫌传销已被公安机关立案侦查，公安机关也为此发布通告，一审法院以本案涉及的积分乐享金可能与“云×惠”传销活动存在关联为由，而依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回黄×的起诉，并将本案移送公安机关处理并无不当，二审法院裁定予以维持正确。
摘要2：
- 日期： 12-01 19:09
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】对裁定驳回起诉、移送公安机关的裁定，当事人以“原审法院适用法律错误”为由申请再审，再审法院应当对案件是否符合移送公安机关的条件进行审查——因亿米公司的行为涉嫌经济犯罪，原审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定驳回李××的起诉并将本案有关材料移送公安机关并无不当。李××璐主张原审法院适用法律错误，本案应属民商事案件予以受理，依据不足，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 12-01 19:36
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】司法鉴定意见缺少鉴定人签字，当事人又无提出补正请求的，法院可以重新委托鉴定——根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条，《司法鉴定程序通则》第三十七条、第三十八条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名，并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。根据原审法院查明的事实，重庆市明科建设咨询有限公司作出的两份结算审核报告，均没有注册造价工程师签字和盖章。因此，原审法院根据儋州双联公司的申请，重新委托机构进行司法鉴定，理据充分。海南三建公司虽主张根据《司法鉴定程序通则》，对签名、盖章不符合制作要求的可以进行补正，但该公司在原审中并没有提出补正请求。因此，原审法院采信南京永道工程咨询有限公司作出的鉴定意见，事实和法律依据充分，本院予以认可。
摘要2：
- 日期： 12-02 11:36
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】未经质证的证据并非认定案件事实的主要证据不构成主要证据未经质证再审事由——关于原审法院未对2012年12月8日签订的《建设工程施工合同》进行质证是否构成程序违法的问题。……原审法院据此认定该《协议书》系双方真实履行的合同并参照该《协议书》的约定确定案涉争议工程的结算工程款，……2012年12月8日签订的《建设工程施工合同》不是原审法院据以认定事实的主要证据，亦未作为本案当事人之间工程价款结算的依据，故本案中不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”情形，龙化公司关于原审法院未对该份合同进行质证构成程序违法的此项申请再审理由，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 12-02 13:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】谈话笔录不属于认定案件事实的主要证据，未经质证不违反法律规定，不属于再审事由——关于原判决认定事实的主要证据是否未经质证及辩论的问题。原审法院在2020年5月14日就有关案件事实对严×进行了询问，并形成谈话笔录。对严×的谈话笔录仅作为法院审理案件的参考，起到补强证据的效果，该谈话笔录并不属于认定案件事实的主要证据，原审法院结合被申请人提供的其他证据综合认定本案的基本事实；且经本院查阅原审案卷，在庭审中，严×已就案件事实发表了辩论意见。故原审法院对谈话笔录未经质证并不违反法律规定，严×的该两项项再审事由不能成立，本院依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-02 13:39
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】非证人询问笔录未经质证不违反法定程序——原审中时××并未以证人身份出庭作证，原审法院为查明案件事实询问时××，未通知当事人对时××的谈话笔录进行质证不违反法定程序。
摘要2：
- 日期： 12-02 14:02
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】未明确指出刑事卷宗中的哪份材料系本案审理需要的证据，其仅以个人观点与判断作为理由申请人民法院调取检察机关案卷材料法律依据不足——《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。黄某、高×虽因涉嫌损害国家金融管理制度被立案调查，但苏××明知检察机关最终处理意见是不起诉，刑事诉讼程序已经终结的情况下，仍主张检察机关案卷材料将直接影响本案的处理结果，并以此为由申请人民法院调查收集，缺乏事实依据；特别是，苏××并未明确指出刑事卷宗中的哪份材料系本案审理需要的证据，其仅以个人观点与判断作为理由申请人民法院调取检察机关案卷材料，法律依据不足。因此，原审法院以苏××申请调取的证据不影响本案的处理结果为由，不准许其调查收集证据的申请，并无不当。此外，苏××向本院提交《调查申请书》，申请调取安某涉嫌非法处置查封、扣押、冻结财产罪一案的案卷材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，安某不是本案当事人，与本案纠纷及案件事实均无直接法律关系，对待证事实无意义，不予准许。
摘要2：
- 日期： 12-02 15:02
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】当事人申请如此宽泛的证据调查收集目的在于从中发现线索，对于调查收集上述证据的必要性缺乏有力的基础事实依据，不予准许其调查证据申请——西瑞公司认为李××没有资金出借能力．．．．．．故申请调取美登高公司、万润公司与袁××之间多个银行账户往来凭证及公司会计账薄，并对相关借款及担保协议、收条等书证的形成时间均申请进行鉴定。但西瑞公司申请如此宽泛的证据调查收集，目的在于从中发现线索，对于调查收集上述证据的必要性缺乏有力的基础事实依据；且西瑞公司并未因李××向袁××主张还款而受到损失，故原审法院不予准许其调查证据及鉴定申请并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-02 15:07
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】当事人申请法院调取证据与案件事实不具有关联性不予准许——关于张××提出的原审法院对其调查取证申请、追加第三人申请未予准许的问题。张××申请法院调查普玛宝公司受让股权的谈判合作过程、最初谈判方案、谈判意向书等相关材料及苏州领创装备公司、苏州领创贸易公司、苏州领创科技公司经营状况、开票金额及员工社保情况，原审法院考虑张××申请调查收集的材料不属于人民法院调查取证范围且与张××的诉讼请求无直接关联，对其申请未予准许，并无不当。关于张××提出的原审法院未准许其调查取证申请但未向其送达通知书系程序违法，及原审法院未追加普玛宝公司为第三人错误的主张，因不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，本院不予审查。
摘要2：
- 日期： 12-02 17:01
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】先有印文后有打印字迹不能证明系伪造——《司法鉴定意见书》并不能证明《采矿权解除抵押备案申请书》和2014年11月11日出具的《证明》（即贷款未发放证明）系伪造。中国银行赤峰分行提出抵押权解除并非其真实意思表示，而是有人蓄意伪造了解押申请，导致其抵押权被非法解押。经审查，天津市天鼎物证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》显示，《采矿权解除抵押备案申请书》和2014年11月11日出具的《证明》上“中国银行赤峰分行”的印章印文与打印字迹形成的先后顺序均为先有印文后有打印字迹。但《司法鉴定意见书》仅能证明案涉《采矿权解除抵押备案申请书》与《证明》的印章印文与打印字迹形成的先后顺序，并不能直接证明两份文件系伪造。相反，《司法鉴定意见书》显示，两份文件上加盖的“中国银行赤峰分行"印章系同一印章盖印形成，系其真章。．．．．．．因此，中国银行赤峰分行提供的新的证据材料并不足以推翻其抵押权已消灭的基本事实。
【裁判摘要２】（１）再审事由“适用法律确有错误的”之“法律”指实体法而不包括程序法；（２）中止审理是否合法不属于适用法律确有错误再审事由——原审不中止审理是否合法不属于法定再审事由。人民法院应当围绕当事人主张的在法律规定范围内的再审事由进行再审审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定了十三项再审事由，其中第六项为原审“适用法律确有错误的”，第七至十三项为程序类事由。可见，尽管程序问题在某些情形下也可被认为属于法律适用问题，但在上述法律明确将“适用法律确有错误”与七项程序类事由并列的情形下，该处的“法律”显然指向实体法，不应包括程序性法律问题。再审事由法定化、明晰化是审判监督程序的应有之义，也是近年来民事诉讼法修改相关内容所追求的立法价值。面对原审诉讼中可能存在的远多于上述七类事由的程序问题，法律并未一概将其作为再审事由，而是只将其中的严重损害当事人诉讼权利的程序问题明确为再审事由。如果将原审“适用法律确有错误”理解为其后七项程序类事由的兜底条款，将导致对程序类事由的具体列举失去再审事由法定化、明晰化的意义。因此，作为再审事由的“适用法律确有错误”中的“法律”应指向实体法，而不应包括程序法，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条对该再审事由的解释也印证了这一点。故本案中国银行赤峰分行关于原审应当中止审理而未中止，故应予以再审的主张，本院不予认同。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）)最高法民终895号
【摘要】关于光大银行呼和浩特分行、光大投资公司的起诉是否超过法定期间的问题。中国银行赤峰分行上诉主张，光大银行呼和浩特分行应当依据原审法院的保全裁定书以及中国银行赤峰分行的中止执行申请书，获悉正在进行的(2016)内民初15号诉讼与其有利害关系，起诉期间应从中国银行赤峰分行申请中止执行和保全时起算，已超过六个月。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。据此，第三人撤销之诉的撤销对象为发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容，起诉期间应从第三人知道或应当知道生效判决、裁定、调解书损害其民事权益之日开始起算。本案中，中国银行赤峰分行未提交保全裁定书及中止执行申请书相关证据，也未提交光大银行呼和浩特分行知道或者应当知道保全裁定及终止执行申请等相关事实，本院难以认定光大银行呼和浩特分行未参加相关诉讼有明显过错；况且中国银行赤峰分行主张申请中止执行和裁定保全的时间分别为2016年5月30日和6月6日，彼时(2016)内民初15号判决书尚未作出，更未生效，光大银行呼和浩特分行无法知道该判决损害其民事权益，故不应以该两时间为起诉期间的起算点。因光大银行呼和浩特分行并非(2016)内民初15号诉讼当事人，其在原审中提交证据证明了(2016)内民初15号判决书于2016年12月27日发布在中国裁判文书网，其主张以该时间作为行使诉权的起算点，具有合理性，故本案起诉期间应从2016年12月27日起算，光大银行呼和浩特分行于2017年6月5日起诉未超过六个月法定期间。
- 日期： 12-02 18:32
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】人民法院内部通知不是“解释”“规定”“批复”“决定”中的一种，不具有司法解释的效力，不属于适用法律确有错误的再审事由——关于原审按照《民间借贷案件规定》审理案件是否存在法律适用错误的问题｜《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。再审申请人根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》关于“在本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理”的规定主张原审适用法律错误。本院认为，该通知针对的主体系各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，属于内部通知；且不是“解释”“规定”“批复”“决定”中的一种，不具有司法解释的效力。原审法院审理本案虽未依据上述通知适用法律，但不属于适用尚未施行的法律，也不属于违反法律溯及力规定和违反法律适用规则，故不属于适用法律确有错误的情形。
摘要2：
- 日期： 12-02 19:07
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】原审案由错误再审中予以纠正，实体审理并无不当不足以启动再审——本案案由应为公司盈余分配纠纷，原审认定为所有权确认纠纷错误，予以纠正。．．．．．．故原审法院未予支持文××关于分配涉案9套房屋的诉讼请求，处理并无不当。文淑艳申请再审所称的其与鑫睿置业公司之间的债权债务问题与本案无关，不影响本案的处理结果；文××提出的即使是“代为销售”也应以交付房屋为前提的问题，因其在本案原审中明确主张的是涉案房屋的所有权归属，故其该项再审理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-03 10:18
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】法院在不知晓当事人被羁押的情况下，向当事人送达未果后公告送达并无不当，法院可以缺席判决——关于再审申请人所提原审法院未经传票传唤，缺席判决不符合法律规定，且公告送达存在程序错误的申请理由。经查，再审申请人郝×自认被申请人提供的手机号系其有效联系方式，亦称无证据证明被申请人或原审法院知晓其被羁押的情况。本院认为，原审法院在不知晓再审申请人被羁押的情况下，按照被申请人提供的再审申请人地址及有效联系方式进行了传票等诉讼材料的邮寄送达、直接送达，在送达均未获成功后又进行了公告送达，原审法院所采取的送达方式并无不当。经依法传唤，再审申请人无正当理由拒不到庭，原审法院可以缺席判决，故再审申请人此项申请理由于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-03 10:34
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】原审法院于2017年10月27日再次开庭审理时未依法向申诉人送达开庭传票，剥夺申诉人的辩论权利，程序违法。同时，原审判决对本案的事实未予认定，存在认定事实不清。检察机关的抗诉理由部分有理，予以采纳。原审认定事实不清，审理程序违法，应发回重审。
摘要2：【案号】福建省宁德市蕉城区人民法院民事判决书(2017)闽0902民初4047号
- 日期： 12-03 11:06
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人经人民法院依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其依法放弃举证、质证及抗辩的权利，人民法院可以依法缺席审判；在缺席开庭前，原告变更诉讼请求等起诉状内容的，人民法院可以不再向该公告传唤的当事人送达变更后的起诉状，故原审法院在刘××经依法公告送达后未到庭参加诉讼的情况下未将徐××变更后起诉状送达刘××并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:33
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】关于刘××主张原审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。刘××主张本案二审审理中，审判长多次打断其代理律师的发言，严重剥夺了其辩论的权利。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”的规定，刘××主张的情形并不是法定的剥夺当事人辩论权利的情形，审判长在庭审中提示当事人或代理人如何规范发言并不违反法律规定。刘××的该项主张亦不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-04 19:11
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】法院依职权对合同性质进行认定不属于超出诉讼请求再审事由——关于原审判决是否超出诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”辰羲公司提出该项再审申请的理由是原审法院将其与案外人金太阳公司之间的租赁合同关系纳入本案审理范围，超出了其诉讼请求范围。经审查，辰羲公司起诉要求艺汇家公司支付房屋租金，艺汇家公司抗辩中将金太阳公司支付的租金作为其已经支付租金的事实依据，主张其不欠付租金。艺汇家公司上诉主张其不欠付租金的理由中亦将金太阳公司支付的租金作为其已经支付的租金。因此对艺汇家公司是否欠付租金的事实认定，基于艺汇家公司的抗辩及上诉主张需审查辰羲公司与金太阳公司之间的租赁合同关系。原审法院对涉及金太阳公司与辰羲公司之间租赁合同的履行情况进行审理查证在艺汇家公司抗辩及上诉主张范围之内。尽管原审法院在金太阳公司未参加诉讼的情况下对涉及金太阳公司与辰羲公司之间的租赁合同关系进行了审理认定确有不当，但金太阳公司并未因此主张权利。辰羲公司主张原审判决超出诉讼请求的再审事由不成立。
摘要2：
- 日期： 12-04 19:25
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）行政诉讼对于撤回起诉后重新起诉以不允许为原则、以允许为例外；（２）例外的情形主要包括：第一，重新起诉时有新的事实和理由，且仍在法定期限内的；第二，原告因未按规定预交案件受理费而按自动撤诉处理后，在法定期限内再次起诉，并依法解决诉讼费预交问题的——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十条第一款规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案。"第六十九条第一款第七项规定：“撤回起诉后无正当理由再行起诉的"，“已经立案的，应当裁定驳回起诉"。由此可知，不同于民事诉讼中的原告撤诉后可以再行起诉的规定，在行政诉讼中，对于撤回起诉后重新起诉采用比较严格的标准。出于对行政行为公定力目标实现和行政法律关系稳定的考虑，在行政诉讼中，对于撤回起诉后重新起诉，以不允许为原则，以允许为例外。例外的情形主要包括：第一，重新起诉时有新的事实和理由，且仍在法定期限内的；第二，原告因未按规定预交案件受理费而按自动撤诉处理后，在法定期限内再次起诉，并依法解决诉讼费预交问题的。在本案中，根据原审查明，再审申请人杨××、王××曾以相同的事实和理由提起过与本案诉讼请求相同的行政诉讼，在自愿申请撤回起诉并被人民法院裁定准许后，又以同一事实和理由重新起诉。杨××、王××再次起诉不存在新的事实和理由，因此不属于撤回起诉后可以重新起诉的例外情形。原审法院裁定驳回杨××、王××的起诉并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-04 21:43
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】后案诉讼请求虽包括但多于前案诉讼请求的，不应认定构成重复起诉｜原告向人民法院提起诉讼并提出多项诉讼请求，其中部分诉讼请求与此前其向法院起诉并由法院已作出裁判案件中的诉讼请求存在重合情况，但该两案中后案诉讼请求虽包括但多于前案诉讼请求，两案诉讼请求不尽相同的，不应认定构成重复起诉——陈×因其与永兴公司的合作开发房地产合同关系提起本案诉讼并提出多项诉讼请求，其在本案与（2018）甘11民初11号案件中均提出了确认案涉土地及4号楼权属的诉讼请求，但其在本案中亦提出了确认案涉土地其他建筑物权属的请求。因此，本案诉讼请求与（2018）甘11民初11号案件的诉讼请求不尽相同，不构成重复起诉。原审法院以重复起诉为由驳回陈×的起诉，适用法律错误。
摘要2：【解读１】陈×向一审法院起诉，请求：1.确认永兴润苑住宅小区4号楼归陈×所有（价值1001万元）；2.确认登记在永兴公司名下的陇国用[2015]第8358号国有土地使用权归陈×和永兴公司共有，其中真实权利人陈×占30%共有份额；3.判令永兴公司协助办理国有土地使用权共有的变更手续；4.确认在陇国用[2015]第8358号土地上联合建造的地上建筑物归陈×和永兴公司共有，其中真实权利人陈×占30%份额；5.本案诉讼费由永兴公司承担。
【解读２】陈×与兰州银行陇西支行、第三人永兴公司案外人执行异议之诉一案中，陈×请求一审法院判决确认陇国用[2015]第8358号国有土地使用权项下的土地使用权归陈×和永兴公司共有，确认证号为陇国用[xxx]第xxx号国有土地上的建筑物为陈×与永兴公司联合开发建设并分割的xxx号楼房产归陈×所有。一审法院将上述案外人异议之诉与确认之诉合并审理后作出（2018）甘11民初11号民事判决，判决驳回陈×全部诉讼请求。
摘要1：【裁判要点】当事人仅因人民法院在诉讼中采纳鉴定意见而另案起诉鉴定人或者鉴定机构的，不属于民事案件受理范围。
【裁判摘要】鉴定意见属于法院司法行为，对鉴定人或鉴定机构单独起诉不属于民事案件受理——南粤鉴定所的鉴定意见是舒××在另案中申请并经相关法院委托而作出，南粤鉴定所在鉴定过程中程序是否违法，鉴定意见是否应予采信，应由审理该案的相关法院作出审查，属于法院的司法行为，舒××的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院依法驳回舒××的起诉并无不当。
摘要2：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事裁定书(2014)佛中法民一终字第3297号
- 日期： 12-05 07:03
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】诉前单方委托鉴定因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力，不具有鉴定意见的证据效力，当事人申请再审予以支持——佳翔公司作出的检测报告系诉前新金山公司单方委托鉴定。鉴定意见因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力。《民事诉讼法》第六十八条、《民事诉讼法司法解释》第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条等法律、司法解释规定，应当按照法定证据运用规则，对证据进行分析判断。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。根据《民事诉讼法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关委托鉴定的规定，当事人申请鉴定，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。实务中，委托鉴定一般采取当事人协商确定一家有资质的鉴定机构或者法院从当事人协商确定的几家鉴定机构中择一选定，法院指定鉴定机构一般采取摇号等随机抽取方式确定；在法院主持下，经双方当事人当庭质证后确定哪些材料送鉴；鉴定机构及其鉴定人员有义务就鉴定使用的方法或标准向双方作出说明，有义务为当事人答疑，有义务出庭参与庭审质证；允许双方当事人申请法院通知具有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者专业问题，形成技术抗辩。《民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。在本案中，佳翔公司受新金山公司单方委托作出的鉴定结论，因未纳入民事诉讼程序，保障当事人充分行使诉权，不具有鉴定意见的证据效力。原审根据佳翔公司出具的检测报告，认定案涉工程已经检验为合格，证据不充分。
摘要2：【案号】吉林省高级人民法院民事裁定书(2019)吉民再132号
【摘要】佳翔公司作出的鉴定结论是新金山公司在诉前单方委托的，舜发公司并未参与，并且对于鉴定结论并不认可。原审法院根据佳翔公司出具的检测报告，认定案涉工程已经检验为合格，证据不充分。
- 日期： 12-11 15:33
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【载《最高人民法院公报》2022年第9期（总第313期）第29-32页】
【裁判摘要】承包人出具虚假的工程款收款证明，就其未获清偿的工程款债权主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【摘要１】关于南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人享有的一项法定优先权，但承包人不得滥用该项权利，且在特定情形下，因承包人自身存在过错行为，其还可能丧失建设工程价款优先受偿权。本案南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权，应结合南通二建所实施行为的主观过错、后果、是否损害他人合法权益、是否影响建筑工人利益等因素综合予以认定。第一，从主观过错来看，南通二建在原审中自认其曾向上海农商行浦东分行出具了落款时间分别为2016年3月31日、5月10日、5月23日、8月22日、8月30日的5份《施工方已收到资金确认函》，确认收到工程款261 466 700元。南通二建作为长期专业从事工程建设的市场主体，应对上海农商行浦东分行要求其出具收到资金确认函的目的以及其出具收到资金确认函所产生的法律后果具有相应的认知。在此情况下，南通二建仍向上海农商行浦东分行出具与实际收到工程款金额不符的《施工方已收到资金确认函》，并将其实际收到的 145432 901元工程款中的115 692 901元返还给了佳程房产公司，配合佳程房产公司套取上海农商行浦东分行贷款。南通二建的行为在主观上存在重大过错，其应对此承担相应的法律责任。第二，从行为后果来看，南通二建在原审中自认由其出具的5份资金确认函载明其已收到佳程房产公司支付的工程款合计261 466 700元，超过原审法院认定的南通二建施工工程的总价款 157 704663．49元。发包人欠付工程款是承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提和基础，南通二建在收到资金确认函中确认收到的工程款已超出其实际应得的工程款，其因为自身的过错行为丧失了主张建设工程价款优先受偿权的事实基础，其不应再享有该项优先权。第三，从是否损害他人权益的角度来看，虽然南通二建出具5份收到资金确认函的对象为上海农商行浦东分行，但该行为导致佳程房产公司从上海农商行浦东分行获取的本应用于支付工程款的贷款被挪作他用，而具有优先受偿权的工程款未获清偿，必然会影响佳程房产公司其他债权人的债权受偿，
摘要2：（续）故南通二建出具收到资金确认函的行为，不仅损害了上海农商行浦东分行的合法权益，而且损害了佳程房产公司其他债权人的合法权益，其对佳程房产公司享有的工程款债权不应再优先于上海农商行浦东分行对佳程房产公司享有的贷款债权，以及其他债权人对佳程房产公司享有的债权。第四，南通二建并未提供证据证明其就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权会损害建筑工人利益。综上，二审判决认定南通二建就案涉工程因其自身过错行为不享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。
【摘要２】关于上海农商行浦东分行在本案中是否享有上诉权的问题。南通二建关于其对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求与上海农商行浦东分行实现案涉工程抵押权的优先顺位直接相关，本案的处理结果与上海农商行浦东分行具有法律上的利害关系，上海农商行浦东分行在一审时以第三人身份参加本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定。一审判决判定南通二建对案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权，已实质性地影响到上海农商行浦东分行享有的案涉工程抵押权的行使和实现，上海农商行浦东分行因一审判决结果实际上承担了相应的法律后果。在此情况下，二审法院认定上海农商行浦东分行享有上诉权，并无不当。南通二建关于上海农商行浦东分行无权提起本案上诉的主张，本院亦不予支持。
- 日期： 12-13 17:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）被告准时到庭而原告未准时到庭法院未按原告撤诉处理仍开庭审判不违反法定程序；（２）被告上诉请求原审应按撤诉处理的主张缺乏事实依据——《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”第十条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”民事诉讼中应当依法保障各方当事人的诉讼权利。本案中，龙轩琴行上诉主张原审法院审理程序违法的主要理由是其按时参加庭审，但冯××却未能按时到庭，龙轩琴行等了一段时间冯××到庭后才开庭。对此本院认为，原审法院在各方当事人均到庭后再进行庭审的做法并无不当，也未对各方当事人的实体权利和诉讼权利造成实质性损害，龙轩琴行如对此有异议应在原审程序中明确提出，故其在二审程序中主张本案原审应按撤诉处理的主张缺乏事实依据，因此其有关原审法院审理程序违法的上诉主张依据不足，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-14 10:47
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】被害人因刑事案件死亡，如被告人具有相应赔偿能力的，应当支持被害人家属主张死亡赔偿金——被害人李××人身权利受到王××１、王××２犯罪侵犯。在公诉机关指控王××１、王××２构成过失致人死亡罪的(2017)鲁0211刑初315号案刑事诉讼过程中，徐××、李××、殷××未提起刑事附带民事诉讼，而是嗣后根据李××被宣告死亡的事实，另行提起本案海上人身损害赔偿诉讼。本案属于刑事诉讼法司法解释规定的被害人近亲属另行提起的民事诉讼。刑事诉讼法司法解释第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”二审法院依据刑事诉讼法司法解释关于附带民事诉讼的规定对本案进行裁判并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。刑事诉讼法司法解释第一百六十三条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。根据以上规定，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释关于物质损失的规定。刑事诉讼法司法解释第一百五十五条第一款、第二款规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。该条第二款并未限定对刑事附带民事诉讼仅应当赔偿丧葬费，而是应当综合两款规定，根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况确定赔偿丧葬费等费用的具体内容。本案一审法院审查了王××１的经济能力，并保全了其房产，其具有相应的赔偿能力，对死亡赔偿金应根据责任划分情况依法判赔。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，认为死亡赔偿金不属于应予赔偿的范围，属于法律适用错误。本案李××的被扶养人殷××生活费，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计入死亡赔偿金，不再单独列项判赔。
摘要2：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2020)鲁民再480号
【摘要】本案属于刑事诉讼法司法解释规定的被害人近亲属另行提起的民事诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条和第十六条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任；侵权行为造成受害人死亡的，侵权人应当赔偿死亡赔偿金。因侵权行为造成被害人死亡的，必然会对被害人家属的生活造成影响，进而加重生活负担，死亡赔偿金和被抚养人生活费应属于物质损失的范畴。根据侵权责任法第五条及刑事诉讼法司法解释第一百六十三条、一百六十四条之规定，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释关于物质损失的规定。刑事诉讼法司法解释第一百五十五条第一款、第二款规定未限定对刑事附带民事诉讼仅应当赔偿丧葬费等费用。因此，本案应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合被申请人的赔偿能力，根据责任划分情况确定死亡赔偿金。
- 日期： 12-16 06:15
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】未提起上诉申请再审不予支持——《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在并无不当。北京知识产权法院作出（2015）京知民初字第877号民事判决，确定了成捷迅公司应当承担的法律责任。成捷迅公司如对一审判决不服，完全可以行使上诉的权利，但其未依法提起上诉且没有正当理由，故应视为其接受一审判决的结果。现成捷迅公司没有提供新的有效证据证明原审法院的审理程序违法，也没有提供新的有效证据证明其实际使用的软件版本不是奥托恩姆公司在一审诉讼中主张的侵权版本，故其对一审判决提出的再审申请缺乏事实和法律依据。因此，本院对成捷迅公司申请再审申请不予支持。
摘要2：