- 日期： 09-25 08:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终532号
【裁判摘要１】发包人擅自使用建设工程不影响最终验收通过日期为竣工日期——涉案工程竣工日期应认定为2014年4月28日。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可知，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽然从2014年1月2日开始进行了部分实际使用，但在2014年4月28日才竣工验收合格，并由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具了《工程竣工报告》、《单位工程验收证明》，依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。原审判决在该工程已经竣工验收合格的情况下，以工程转移占有之日为竣工日期的认定错误，依法应当予以纠正。
【裁判摘要２】安泰公司已经放弃涉案工程的优先受偿权。第一，安泰公司已放弃了涉案工程优先受偿权。本案中，安泰公司出具的《承诺书》明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安泰公司上诉称该《承诺书》是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具《承诺书》的法律后果，而且，其也没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具《承诺书》的行为负责。因此，安泰公司该项上诉请求，证据不足，不应支持。安泰公司上诉主张该《承诺书》是其针对吉林银行大连分行出具的，并不是针对嘉合公司、恒源公司出具的，该《承诺书》对嘉合公司、恒源公司不产生效力。但嘉合公司是涉案工程的建设单位，该《承诺书》也明确载明承诺对象包含嘉合公司，《承诺书》一经作出，即对嘉合公司产生效力。
摘要2：（续）在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反了《承诺书》的约定，也违背了诚实信用原则，依法不应支持。第二，安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。因此，安泰公司关于优先受偿权属于法定权利，不能通过约定放弃的上诉理由，于法无据，不应支持。需要强调的是，本案安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗恒源公司债权的问题。嘉合公司答辩时虽对原审判决的工程款利息及违约金提出异议，但其并未对此提起上诉，该问题不属于二审审理范围，本院依法不予审理。
- 日期： 09-25 09:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）承包人已经完成建设工程质量不合格，发包人不能直接解除合同；（２）承包人拒绝修复或者承包人修复后经鉴定工程质量仍未合格的，发包人有权解除合同。
摘要2：
- 日期： 09-25 15:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终774号
【裁判摘要１】违反当时强制招标公司的建设工程施工合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定，依照其规定。”2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)的规定，认定无效：......(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案尚锦华城项目系商业、住宅及配套建筑，依据《中华人民共和国招标投标法》以及当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目属于必须进行招投标的项目。但是华程公司与万利公司未经招投标程序，2016年12月23日签订《施工总承包框架协议》，万利公司随后进场施工，双方又于2017年履行招投标手续并签订了《建设工程施工合同》，同时华程公司声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证，用于其他性质一概无效。本院认为，该《施工总承包框架协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效。《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】不能成为判定涉案《施工总承包框架协议》是否有效的法律依据。
摘要2：（续）因此，万利公司以案涉工程不属于法律规定的必须招投标建设项目，《施工总承包框架协议》应为有效的上诉请求和理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要２】关于质保金应否扣除问题。建设工程质保金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，《施工总承包框架协议》约定了质保金的提取比例以及支付办法，但鉴于该《施工总承包框架协议》已被认定为无效不再履行，结合两年保修期已满，万利公司主要对主体进行了施工，后续工程由其他公司继续施工，原审认定不再提取质保金并无不当。但是，并不因此而免除万利公司对于其已经完成建设工程在合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量的保修责任。
- 日期： 09-25 16:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：发包人擅自使用未竣工验收工的建设工程，承包人仍应承担保修责任。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１４条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院 不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”——发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为发包人认可了承包人的施工质量，其后果是发包人丧失了以质量问题作为拒付工程价款的抗辩权利（即发包人“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院 不予支持”），而非指发包人丧失了要求承包人进行质量保修的权利。
摘要2：【注解】（１）发包方在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程丧失了以工程质量不合格为由抗辩拒付相应工程款的权利；（２）法院可以根据鉴定意见判决承包人对不合格工程项目承担返工返修直至工程质量合格的义务。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申2575号
- 日期： 09-25 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人擅自使用未竣工验收工的建设工程，承包人仍应承担保修责任——天誉合公司为案涉工程支出的维修费用1,401,581元应计入国贸公司收到的工程款中。首先，案涉三个5万平方米工程虽然分别进行了竣工验收，但工程整体上没有竣工验收，国贸公司作为施工方，依法应对其施工存在的工程质量问题承担质量保证责任。而国贸公司主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，承包人不承担维修责任。因案涉工程的质量问题均发生于质量缺陷期内，故国贸公司依法应当承担案涉工程的维修费用。一审法院认为天誉合公司可以维修费用抵扣本案的工程款并无不当。
【裁判摘要２】施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效——案涉工程价款应否按照《补充协议》约定下浮6%｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。"表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。
摘要2：（续）其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
【解读】本案属于非必须招标项目。
摘要1：解读：（１）《新建设工程施工合同司法解释》第２８条规定的“固定价”是指固定总价，总价范围之内的价格按合同约定执行不需要进行鉴定，总价范围之外可以进行鉴定；（２）固定单价合同不等于固定总价合同，对于固定单价实际完成的工程量可以进行鉴定。
解析：固定总价合同可调整情形——（１）设计变更；（２）工程量增减签证；（３）工程变更签证；（４）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款。
摘要2：【注解１】最新规定已取消“固定”一词，即只规定总价、单价——（１）《建设工程价款结算暂行办法》第８条将工程价款约定分为固定总价、固定单价和可调价格；（２）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》已经取消“固定”一词，只包含单价、总价和成本加酬金三种价格行申；（３）《建设工程工程量清单计价规范》将合同分为单价合同和总价合同。
【注解２】合同约定总价，即使是投标人高价中标（投标人投标预算时故意做到工程量和投标价格），发包人也只能按原合同价格执行，结算时不再据实调整。
摘要1：解读：建设工程施工合同发包人不能行使承揽合同之任意解除权。
摘要2：【注解】约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，当事人无权依据该约定主张合同解除。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终695号
- 日期： 10-02 10:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再389号
【裁判摘要１】优先受偿权行使期限应随付款期限的延长同步顺延——《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。《合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。《优先受偿权问题批复》第四条规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，宜理解为前述起算点与应付工程款的期限一致的情形。本案中，汉华公司在2014年10月24日办理竣工结算备案之日，向协和公司出具“欠条”，确认实际拖欠工程款3316万元，承诺于2015年1月27日之前完成支付，并在“欠条”中载明协和公司就拖欠的工程款享有优先受偿权。由此可见，虽然案涉工程已于2012年10月18日竣工，但双方实际办理竣工结算备案的时间是2014年10月24日，约定的付款时间是2015年1月27日之前。因此，本案优先受偿权宜从2015年1月28日起算，计算6个月至2015年7月27日止。
摘要2：【裁判摘要２】优先受偿权的主张不以法院立案为标准，承包人提交起诉装主张优先受偿权应视为行使了优先受偿权——原审查明，协和公司于2015年5月15日向株洲中院提交起诉状，主张欠付工程款及优先受偿权。因协和公司无力缴纳诉讼费，其降低了诉讼请求标的额并重新提交起诉状后，株洲中院于2015年7月29日予以立案。虽然本案一审立案时间是2015年7月29日，但协和公司第一次提交起诉状的时间是2015年5月15日，在株洲中院对协和公司第一次提交起诉状未作处理的情形下，应认定协和公司后面提交的起诉状是对之前起诉状的变更，其通过起诉主张权利的效力处于延续状态，故本案应认定协和公司提起优先受偿权主张的时间是2015年5月15日。该时间点未超过优先受偿权保护期限，协和公司主张就建设工程款优先受偿，符合法律规定，应予支持。
摘要1：解读：
（１）非法占用土地，违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的——Ａ．限期拆除主管部门：由县级以上人民政府自然资源主管部门限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状（《土地管理法》第７７条）；Ｂ．限期拆除执行部门：依法申请人民法院强制执行（《土地管理法》第８３条）。
（２）城市规划区内违章建筑（未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设）——Ａ．限期拆除主管部门：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门（《城乡规划法》第６４条）；Ｂ．限期拆除执行部门：建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施（《城乡规划法》第６８条）。
（３）乡村规划区内违章建筑（在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设）——限期拆迁主管部门和执行部门：由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除（《城乡规划法》第６５条）。
【解析１】非法占用土地（农改非）之违章建筑——（１）由县级政府自然资源主管部门责令拆除；（２）申请法院强制执行拆除。
【解析２】城市规划区内违章建筑——（１）由县级以上政府城乡规划主管部门责令拆除；Ｂ．建设工程所在地县级以上地方政府责成有关部门拆除。
【解析３】乡村规划区内违章建筑——由乡、镇政府责令责令拆除和强制拆除。
摘要2：【注解１】根据《土地管理法》第７７条第１款规定，非法占用土地，责令退还非法占用的土地的主管部门——县级以上人民政府自然资源主管部门。
【注解２】（１）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责进行查处；（２）对未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门负责查处。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申2203号
- 日期： 10-23 07:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终6393号
【裁判摘要】深圳市聚创机电设备有限公司向一审法院起诉，是基于建设工程施工合同关系，诉请解除合同并由临沂润峰光伏能源有限公司承担违约金，同时基于公司法的规定诉请张聪敏、黄守芳、山东光德能源科技有限公司、杨中华、郑振江、刘建光、赵勇对临沂润峰光伏能源有限公司的违约责任承担连带赔偿责任。虽然股东瑕疵出资承担的补充赔偿责任属于侵权责任，与合同关系不属同一法律关系，但是从债权人的权利救济角度来看，债权人将合同关系与股东侵权责任关系一并起诉，救济成本更低，诉讼效率更高，对于深圳市聚创机电设备有限公司合并起诉的救济行为，应当予以支持。最高人民法院于2013年1月31日发布的第15号指导案例《徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案》，将买卖合同关系与侵权责任关系一并审理，认定该案关联公司人格混同，严重损害债权人利益，违反诚实信用原则，判决关联公司对外部债务承担连带责任。此外，一审法院受理本案后，相关股东并未对案件合并审理提出异议，一审法院应当对深圳市聚创机电设备有限公司诉请张××、黄××、山东光德能源科技有限公司、杨××、郑××、刘××、赵×对临沂润峰光伏能源有限公司的违约责任承担连带赔偿责任的诉讼请求进行审理。深圳市聚创机电设备有限公司在一审法院判决后于2019年6月3日向一审法院提起本案诉讼，构成重复诉讼，依法应当驳回起诉。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院(2019)鲁1392民初1467号民事判决；二、驳回深圳市聚创机电设备有限公司的起诉。
摘要2：【案号】山东省高级人民法院民事裁定书(2021)鲁民申10272号
【摘要】在前诉一审(2018)鲁1392民初2433号案件中，深圳市聚创机电设备有限公司向一审法院起诉是基于建设工程施工合同关系，诉请解除合同并由临沂润峰光伏能源有限公司承担违约金，同时基于公司法的规定诉请张××、黄××、山东光德能源科技有限公司、杨××、郑××、刘××、赵×对临沂润峰光伏能源有限公司的违约责任承担连带赔偿责任。(2018)鲁1392民初2433号民事判决作出后，深圳市聚创机电设备有限公司、临沂润峰光伏能源有限公司提出上诉，临沂中院于2019年11月1日作出(2019)鲁13民终6862号维持原判的民事判决，而深圳市聚创机电设备有限公司于2019年6月3日又以侵权责任为由，以前诉基本相同的当事人向一审法院提起本案诉讼，故原审法院认为其构成重复诉讼并无不当。同时，原审判决依据本案事实作出驳回深圳市聚创机电设备有限公司起诉的裁定亦不属于超出当事人的上诉请求作出裁判的情形。
- 日期： 10-30 09:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民再375号
【裁判摘要】买受人请求排除对房屋强制执行异议不属于与确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判有关的异议——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的文义，该条法律规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关”是指案外人提出的执行异议不含有其认为原判决、裁定错误的主张。案外人主张排除建设工程价款优先受偿权的执行与否定建设工程价款优先受偿权权利本身并非同一概念。前者是案外人在不否认对方权利的前提下，对两种权利的执行顺位进行比较，主张其根据有关法律和司法解释的规定享有的民事权益可以排除他人建设工程价款优先受偿权的执行；后者是从根本上否定建设工程价款优先受偿权权利本身，主张诉争建设工程价款优先受偿权本身不存在。简而言之，当事人主张其权益在特定标的的执行上优于对方的权益，不能等同于否定对方权益的存在；当事人主张其权益会影响生效裁判的执行，也不能等同于其认为生效裁判错误。根据贾×提起案外人执行异议之诉的请求和具体理由，贾×并没有否定原生效判决确认的中天公司所享有的建设工程价款优先受偿权，贾×提起案外执行异议之诉意在请求法院确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益。如果一、二审法院支持贾×关于执行异议的主张也并不动摇生效判决关于中天公司享有建设工程价款优先受偿权的认定，仅可能影响该生效判决的具体执行。因此，贾×的执行异议并不包含其认为已生效的（2016）吉民初19号民事判决存在错误的主张，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关"的情形。一、二审法院认定贾×作为案外人对执行标的物主张排除执行的异议实质上是对上述生效判决的异议，应当依照审判监督程序办理，据此裁定驳回贾琼的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。
摘要2：【注解】买受人对判决确认有建设工程价款优先受偿权的房屋还能否请求排除执行？——购房消费者对承包人享有建设工程价款优先受偿权的房屋有权请求排除强制执行。
- 日期： 11-24 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】一、建设工程施工合同纠纷案件专属管辖的范围应如何理解？二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？三、未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？四、签订中标通知书后未正式签订建设工程施工合同时合同是否成立？五、发包人未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证时如何认定合同效力？六、发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效？七、如何确定“黑白合同”中作为结算依据的合同？八、当事人已达成结算协议后又以合同无效反悔应如何处理？九、发包人可否参照无效合同约定要求支付工程款？十、建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，当事人无法举证证明实际损失的情况下，可否参照合同的约定计算损失？十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？十二、合同均无效情形中总包合同与转包、违法分包合同关于工程款的差额应如何处理。十三、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定如何处理？审计部门明确表示无法审计或拖延审计如何处理？十四、借款预支工程款应如何处理？十五、以房抵债协议在结算中应如何处理？十六、发包方以承包方未开具发票拒绝支付工程款应如何处理？十七、建设工程施工合同无效，欠付工程款的逾期利息应如何认定？十八、发包人认为建设工程主体结构质量不合格，要求司法鉴定的，应达到何种证明程度？十九、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十七条装饰装修工程承包人主张优先权应具备的折价或者拍卖条件？二十、建设工程价款债权转让，建设工程价款优先受偿权是否随之转让？二十一、行使优先受偿权的方式应如何认定？二十二、建设工程价款优先受偿权可否通过调解确认？二十三、挂靠人直接起诉发包人应如何处理？二十四、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？二十五、发包人应否承担工伤赔偿责任？二十六、合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？二十七、约定的罚款条款的性质应如何认定？二十八、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》出台后措辞方面有何需要注意的问题？
摘要2：
- 日期： 11-26 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再114号
【裁判摘要１】关于案涉工程款优先受偿权的行使期限。《建工司法解释二》(2019年2月1日施行)第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”。本案中，建工公司于2018年10月8日起诉，一审法院于2020年6月18日作出一审判决，二审法院于2020年12月29日作出二审判决。一、二审适用《建工司法解释二》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，确定案涉工程款优先受偿权的行使期限为六个月，并无不当。建工公司主张适用《建工司法解释一》(2021年1月1日施行)，并据此确定其优先受偿权的行使期限为十八个月，本院不予支持。且如下文所述，本案即使适用《建工司法解释一》，建工公司行权期限也超过了该解释规定的十八个月。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该规定虽然针对利息计付，但同样适用于工程款优先受偿权行使期间。案涉工程于2013年12月30日竣工验收，并于2014年5月27日前，由建工公司交付给通耀公司投入使用；建工公司于2014年7月25日向通耀公司提交工程结算书。上述日期均早于2015年1月31日，建工公司并未在此后的六个月内行使优先受偿权。
【裁判摘要３】（１）在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权行使期间以承包人债权申报时间为起算点而不以工程款结算为必要；（２）承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权应当以达成工程折价协议为必要，否则承包人的单方主张并不能起到催告优先受偿权的法律效果——本案不能以《建设工程结算审核定案表》签订日即2018年4月11日为工程款优先受偿权行使期限的起算日。《企业破产法》第四十六条第一款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”武隆区人民法院于2015年9月24日受理了通耀公司破产重整申请，即使在通耀公司破产前，建工公司主张的工程款未到应付款时间，
摘要2：（续）进入破产程序后，该债权也应于2015年9月24日加速到期。建工公司在2016年1月29日向管理人申报了共计55470547元的债权，该债权被列入了《重整计划》的临时表决权额，但未主张工程款优先受偿权。况且，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”之规定，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。建工公司虽于2016年7月22日向管理人主张优先受偿权，但未得到管理人的确认，故该日期不能认定为建工公司行权时间。此时，作为债权人的建工公司如认为其享有优先受偿权，应当及时提起确认之诉，但其直到2018年10月8日才提起诉讼。概言之，在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权的行使期间以承包人债权申报时间为起算点，而不以工程款结算为必要。本案从2016年1月29日至2018年10月8日，远超六个月，也超十八个月。因此，本案即便如建工公司主张应适用《建工司法解释一》关于十八个月的行权期间，亦不能使建工公司享有优先受偿权。
【裁判摘要３】优先受偿权的行使期间为除斥期间，一旦经过即消灭实体权利，再次申报优先受偿权的行为并不能使优先受偿权失而复得——《重整计划》经法院批准进入执行阶段后，2018年4月11日《建设工程结算审核定案表》审定债权金额为62000006.89元。同日，建工公司再次申报工程款优先受偿权，后未被管理人确认。优先受偿权的行使期间为除斥期间，一旦经过即消灭实体权利，故审定债权金额及再次申报优先受偿权的行为并不能使建工公司的优先受偿权失而复得。况且，优先受偿权对其他债权人利益有重大影响，如允许建工公司在重整计划执行过程中，依然可以行使优先受偿权，实际上是将其未及时行使优先权的法律后果转嫁给其他债权人，对其他债权人不公，也不利于重整计划的执行。
【裁判摘要４】《破产法司法解释三》第八条规定的十五日的起诉期间虽然不是除斥期间，但过长时间不起诉，可能导致相关实体权利失权，这也是规定十五日期间，督促债权人尽快起诉的意义所在。因此，建工公司关于2018年4月11日结算之后才具备付款条件，工程款优先受偿权应以此起算的主张不符合法律规定，本院不予支持。
- 日期： 12-01 14:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：中华人民共和国国家发展和改革委员会令（第28号）：《电力建设工程施工安全监督管理办法》已经国家发展和改革委员会审议通过，现予公布，自2015年10月1日起施行。
摘要2：
- 日期： 12-11 20:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（1）对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定为建设工程合同，宜按照承揽合同处理；（2）对于一些投资小、技术简单的项目，不宜认定为建设工程。
摘要2：
- 日期： 12-11 20:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解１】属于建设工程：（1）矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等土木工程；（2）建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；（3）包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备装置等线路、管道和设备安装工程：（4）对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的装修工程。
【注解２】以下几种情形属于承揽事项，不属于建设工程：1）国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程；2）农民自建低层（四层及四层以下）住宅（《福建省农村村民住宅建设管理办法》第28条）；3）房屋修缮活动、家庭的装修装饰及小型工装活动（根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动）；4）企业建设临时简易房屋建筑；5）老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程；6）农业温室大棚建设（一定规模以上有资质要求的除外）。
摘要2：
- 日期： 12-13 07:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解１】挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效。
【注解２】承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力：（１）实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效；（２）发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。
摘要2：
- 日期： 12-13 07:55
- 作者：陈其象律师
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债权转让
摘要1：解读：（１）承包人是可以单方决定转让结算的债权。（２）承包人与发包人未经结算，承包人转让建设工程施工合同项下的工程款系概括转让，必须经合同相对方同意；否则转让对发包人不发生效力。（３）建设工程价款的受让人向发包人主张债权，发包人对建设工程质量和建设工程价款具体数额等提出异议，为查明案件事实，可以将承包人列为第三人。
摘要2：
- 日期： 12-13 08:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解１】发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付建设工程价款义务与承包人向实际施工人支付建设工程价款义务构成不真正连带债务案件判决，主文可分二项：1发包人向承包人支付欠付的建设工程价款； 2发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人向实际施工人支付后，发包人对承包人的债务相应消灭。
【注解２】承包人已经向发包人主张建设工程价款的，实际施工人又向发包人主张工程款，因涉及欠付建设工程价款数额的认定，实际施工人又向发包人主张工程款案件应中止审理，待前案欠付工程款数额确定后,根据前案认定的数额判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
摘要2：
- 日期： 12-13 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】“合理期限”既不是除斥期间，也不是诉讼时效，是从保护施工人和其他权利人的角度拟制的期限。（１）当事人可以事先约定承包人行使优先受偿权的“合理期限”。（２）应付款时间经发包人与承包人协商而延长的，建设工程价款优先受偿权的起算点随之延长。但为避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等其他债权人利益，人民法院应主动审查承、发包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形。如不存在，以双方另行协商确定的付款时间作为应付款时间。如恶意串通，则应以原合同约定的付款日期为应付款时间。
摘要2：
- 日期： 12-13 09:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】以下属于依法行使建设工程价款优先受偿权的情形：（1）建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权；（2）自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程价款；（3）申请法院将该工程拍卖以实现工程价款债权；（4）申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权；（5）以书面形式向发包人明确表示主张优先受偿权的。
摘要2：
- 日期： 12-13 09:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】建设工程价款优先受偿权可以否转让——建设工程价款优先受偿权是一种法定优先受偿权，具有从属性，且与建设工程价款债权转让人之间不具有人身专属性，应认定建设工程价款优先受偿权随工程价款债权一并转让，以确保农民工工资权益尽快实现。
摘要2：
- 日期： 12-13 09:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】承包人在建设工程价款的诉讼或仲裁中，未主张建设工程价款优先受偿权的，在执行程序中，承包人仍可向发包人主张建设工程价款优先受偿权。
摘要2：
摘要1：【注解】（１）建设工程已完工并经验收合格，具备结算条件的，应当组织竣工结算。承包人仅提出工程进度款及利息请求的，不予支持。（２）因发包人未按合同约定支付工程进度款，如承包人解除合同的，双方当事人应当按照合同约定进行结算。
摘要2：
- 日期： 12-13 10:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（１）建设工程已经通过验收的，诉讼中当事人又申请鉴定的，不予支持；（２）但有证据证明建设工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量存在重大安全隐患的或因发生保修责任争议，需要通过鉴定确定责任范围的除外。
摘要2：
- 日期： 12-13 10:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经验收，发包人擅白使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。适用该规定支持支付建设工程价款的，不得在文书中表述“质量符合合同约定或质量合格”。（２）同时应向建设工程管理机构提出司法建议，要求有关部门加强对建设工程质量监督管理。
摘要2：
- 日期： 12-13 10:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（１）如果承包人愿意修复，而发包人未通知承包人修复而直接诉请支付修复费用或者未通知承包人修复直接委托第三人修复并诉请支付所产生的修复费用，不予支持。（２）在承包人拒绝修复，或者经承包人修复后建设工程质量仍不合格，或者承包人在合理期限内未进行修复的，发包人可以另行委托第三人进行修复，所产生的合理修复费用，发包人请求从应付工程款中予以扣除的，应予以支持。
摘要2：
摘要1：【注解】发包人未按照合同约定支付建设工程价款，是否导致承包人停（窝）工、延误工期，应当根据不同的情况作出不同的认定：（1）合同约定垫资施工的，逾期支付建设工程价款与停（窝）工之间没有必然因果关系。但是逾期支付建设工程价款的，应当按照合同约定承担违约责任。（2）合同约定逾期支付工程进度款一定天数后，可以停工的，在约定天数届满后，发包人仍未支付工程进度款的，开始认定停工日期，同时应当办理停工签证，未办理签证的，不予支持。但是有证据证明真实停工的除外。（3）合同未约定逾期支付工程进度款可以停工的，承包人在发包人逾期支付工程进度款后，办理停工签证手续的，以签证确认的停工日期开始计算扣除逾期天数及停窝工损失。
摘要2：
- 日期： 12-13 10:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，鉴定人出具的鉴定意见书，应当审查：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书；（八）鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明（委托机构鉴定的，应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名）。
按照上述形式、程序等方面审查后，建设工程案件还应特别注重以下实质内容的审查：（1）鉴定事项及范围是否与委托相符；（2）鉴定材料是否全面完整并经法定程序质证；（3）鉴定依据是否正确合理；（4）鉴定方法是否科学，是否符合实际状况；（5）鉴定过程是否符合法律规定及技术规范要求；（6）鉴定意见书的结论是否明确具体，分析过程与结论是否具有逻辑性及确定性，是否与已查明认定的事实存在矛盾的情形；（7）鉴定程序以及鉴定意见书的形式等是否符合法定要求。
需要注意的是，鉴定意见书存在鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾、同一认定意见使用不确定性表述、鉴定意见书有其他明显瑕疵等情形的，视为未完成委托鉴定事项，应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。
摘要2：
- 日期： 12-13 11:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为建设工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿金等。（2）实际施工人依据本条规定，向发包人主张支付欠付建设工程价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔偿金等款项的，不予支持。
摘要2：