- 日期： 12-13 10:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，鉴定人出具的鉴定意见书，应当审查：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书；（八）鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明（委托机构鉴定的，应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名）。
按照上述形式、程序等方面审查后，建设工程案件还应特别注重以下实质内容的审查：（1）鉴定事项及范围是否与委托相符；（2）鉴定材料是否全面完整并经法定程序质证；（3）鉴定依据是否正确合理；（4）鉴定方法是否科学，是否符合实际状况；（5）鉴定过程是否符合法律规定及技术规范要求；（6）鉴定意见书的结论是否明确具体，分析过程与结论是否具有逻辑性及确定性，是否与已查明认定的事实存在矛盾的情形；（7）鉴定程序以及鉴定意见书的形式等是否符合法定要求。
需要注意的是，鉴定意见书存在鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾、同一认定意见使用不确定性表述、鉴定意见书有其他明显瑕疵等情形的，视为未完成委托鉴定事项，应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。
摘要2：
- 日期： 12-13 11:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为建设工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿金等。（2）实际施工人依据本条规定，向发包人主张支付欠付建设工程价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔偿金等款项的，不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-13 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（１）单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。（２）借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
摘要2：
- 日期： 12-21 11:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】建设工程施工合同纠纷中，在备案制已经施行的背景下，合同当事人对工程质量作出更高标准的约定合法有效——2000年1月施行的国务院《建设工程质量管理条例》以及同年4月建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内向当地建设行政主管部门备案。上述规定确立了由建设单位组织建设工程竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。以往由建设工程质量监督机构对建设工程核定合格、优良等级的制度就此发生重大变更。上海市建设和管理委员会随后明确，自2001年1月1日起实行竣工验收备案制度，市和区、县及专业质量监督站，应当设立竣工验收备案管理部门，同时不再核定工程质量等级。2001年7月，建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001(以下简称新标准)正式颁布，并于2002年1月施行。新标准明确废止了建设工程质量监督机构核定等级制度时期的《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ300-88，验收工程质量只区分合格与否。正文公司和金厦公司于2001年11月签订合同，当时竣工验收备案制度早已公布施行，相关的新标准亦在数月前发布并明确了将于2002年1月施行。故双方应已了解建设工程质量等级核定制度的变更且应预见到质量检验标准的更替，在此情况下仍在合同中就工程质量提出一次合格率100%，优良率90%以上的要求，并约定主体及外装饰工程未能达到优良等级，按工程总造价的1.5%罚款，以及单位工程优秀率至少85%，如每下降一个百分点，扣除保证金额一个百分点，应视作双方在系争工程质量上作出了特殊或更高标准的约定，该约定系双方的真实意思表示，应为有效。．．．．．．纵观本案，正文公司和金厦公司在备案制已经施行的背景下，在合同中对系争工程质量作出更高标准的约定，并无不妥。事实上，即使在备案制度已施行多年的当下，双方若就建设工程质量提出更高的要求亦属各方的意思自治范围，并未有悖于法律法规。基本的行政备案制度和当事人对质量更高、更严的约定并不矛盾，可以并行。而且从保障和提高国家各类建设工程质量的角度而言，亦应对双方此类约定持鼓励态度。
摘要2：
- 日期： 01-02 16:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】挂靠的实际施工人不属于挂靠公司另案建设工程施工纠纷的当事人——郓城公司申请再审事由，不符合民事诉讼法第二百条第八项规定。郓城公司申请再审称，二审判决遗漏应当参加诉讼的当事人孙××。经查，本案是原告郓城公司以澳能公司为被告提起的诉讼。案由是建设工程施工合同纠纷。郓城公司以原告身份提起诉讼，要求澳能公司向其给付工程款，所依据的是两者之间的施工合同法律关系。在该关系中并不存在孙××作为当事人一方与郓城公司共同履行案涉施工合同权利义务的问题。即便一审法院知道孙××是涉案工程的实际施工人，也不等于其必须作为共同原告或有独立请求权第三人在本案中主张其权益。一审中，孙××曾向法院回答“我是实际施工人，原告郓城县建筑公司安排我来处理这个案件，但我没有委托手续”。根据合同相对性原则，即便孙××是借用郓城公司资质的实际施工人，其与郓城公司之间内部挂靠关系，也不足以对郓城公司与澳能公司之间的建设工程施工纠纷产生重大影响，不属于应当参加诉讼的当事人。即便如郓城公司申请再审认为，孙××应当作为有独立请求权第三人参加诉讼，也不存在人民法院依职权主动追加，强制其通过诉讼解决纠纷的问题。
摘要2：
- 日期： 01-29 08:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】关于案涉合同是否无效问题。沈阳世茂公司主张案涉合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可。案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的沈阳世茂公司的法定义务，沈阳世茂公司以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则。且原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。据此，沈阳世茂公司的该项主张缺乏法律依据。
摘要2：【裁判摘要２】（１）当事人起诉请求确认合同无效，原审判决在认定合同有效的基础上判令解除合同超出了当事人诉讼请求的范围；（２）约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，无权依据该约定主张合同解除——关于案涉合同应否解除问题。沈阳世茂公司在原审中的诉讼请求是请求确认案涉建设工程施工合同无效，原审判决在认定合同有效的基础上判令解除合同，超出了当事人诉讼请求的范围。沈阳世茂公司虽然提交了《情况说明》，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，诉讼请求的变更应于一审法庭辩论终结前提出，而沈阳世茂公司系在一审庭审结束后才提交《情况说明》;且《情况说明》亦无明确变更诉讼请求的内容，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。退一步说，即便不考虑诉讼请求变更的因素，仅就合同解除而言，案涉合同也不具备解除条件，具体来说：……而第15.5项虽约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，尤其在目前建筑市场中承包人处于弱势地位的情形下，允许发包人轻易解除合同会使得发包人以此逃避合同义务，导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费，故其无权依据该约定主张合同解除。……最后，案涉合同不存在法定解除事由。原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。沈阳世茂公司向北京城建公司发送解除合同函，属于明确表示不履行主要债务的行为，此时应由对方当事人即北京城建公司决定是否解除合同。在北京城建公司未主张解除合同的情形下，原审判决适用原《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除案涉合同，系适用法律错误，本院予以纠正。
【裁判摘要３】法律上或者事实上不能履行不构成法定解除合同事由，当事人无权据此主张解除合同——而原《中华人民共和国合同法》第一百一十条系对履行非金钱债务违约及其责任的规定，法律上或事实上不能履行不构成法定解约事由，且案涉合同也不存在法律上或事实上不能履行的情形，双方存在矛盾也不意味着合同不能继续履行，故原审判决适用该条判令合同解除亦属不当。
- 日期： 03-06 09:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。理论通说认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的一个概念，是指建设工程施工领域中的建筑资质借用合同关系、转包合同关系、违法分包合同关系等合同法律关系之下的一方合同主体。即使当事人自认为是某建设工程的实际施工人，其能提起确认之诉的也只能是请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效。工程由谁实际施工完成的，是基于签订并履行资质借用合同、转包合同、分包合同所形成的客观事实，需要根据相关证据作出判断，是属于事实认定；而双方当事人之间构成何种合同法律关系，该法律关系是否成立、是否有效则是在查明事实的基础上根据法律规定作出的法律性质判断。事实是法律关系产生的基础，法律关系是对事实在法律性质上的判断。认定事实是民事诉讼裁判的基础和前提，原告的诉讼请求是否成立是裁判的结果。因此，原告杨××请求确认其为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，有独立请求权的第三人金房集团请求确认其为案涉景观工程的唯一实际施工人，均不符合民事诉讼法的规定，其该诉讼请求均应驳回。
摘要2：【解读１】杨××一审诉讼请求：一、确认杨××为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，二、判令被告支付杨××工程款18745364.5元，并按银行同期同类贷款利率及交易习惯支付原告利息损失至债务清偿完毕（暂计算至2017年6月20日为11415118元），三、二被告支付违约金937268元。
【解读２】第三人金房集团一审中提出独立诉讼请求:1.确认金房集团为韶山高速公路至南环线景观工程项目（下称案涉景观工程）的唯一实际施工人，2.森鑫公司支付工程款1245364.5元及逾期付款利息1704177元(须付至工程款付清之日)，3.韶山市政府在欠付工程价款1245364.5元及相应利息范围内对本案承担连带付款责任，4.本案诉讼费用由被告负担。
【解读３】一审判决：一、驳回原告杨××的诉讼请求；二、被告韶山市政府在本判决生效后十五日内向第三人金房集团支付工程款1245364.5元；三、被告韶山市政府按未按期拨付的工程款额（××××××）；四、驳回第三人金房集团的其他诉讼请求。
【解读４】二审判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初25号民事判决；二、驳回原审原告杨××溪的诉讼请求；三、驳回原审第三人湖南金房投资集团有限公司的诉讼请求。
- 日期： 03-08 08:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点在于莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘城建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘城建设公司的起诉，适用法律是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，莘城建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇××是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承
摘要2：【注解】（１）法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定（出借资质仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定；实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利）；（２）以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系，否定其诉权没有法律依据。
- 日期： 03-08 15:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）劳务作业承包人不得是自然人个人；（２）为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同当属无效——根据《中华人民共和国建筑法》(2019年修正)第十二条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”据此，劳务作业承包人不得是自然人个人。建设部2019年3月13日修改的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。”第八条第二款规定：“严禁个人承揽分包工程业务。”因此，为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同当属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，认定原告刘付俊与被告甘肃保峰建筑公司于2019年10月26日签订的《建筑工程劳务分包合同》属无效合同。
摘要2：
- 日期： 03-08 15:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）模板制作与按照劳务分包属于劳务分包；（２）自然人作出承包人的劳务分包合同无效——根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”可知,劳务分包企业属于建筑施工企业的一种,劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工,因而劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。本案中,诚鑫公司与简×签订《模板制作与安装施工劳务合同》,将其承包的防城港市理工职业学校中越劳务人员技能培训基地工程中内架搭设、模板制作、安装、加固等分包给简×,同时约定简×也应提供相应的材料和机械设备，故一审判决确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以确认。由于简×为不具有劳务作业法定资质的自然人，一审判决认定涉案合同为无效合同正确，本院亦予以确认。
摘要2：
- 日期： 04-07 09:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】虽然实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款——本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李××并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李××主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。再者，该条所规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不以合同无效为适用前提，古浪鑫淼公司与北京世纪源博公司签订的发包合同有效并不影响该条的适用。故原判决依据该二十六条的规定，判决由发包人古浪鑫淼公司承担案涉工程欠款的付款责任，并无不当。
【裁判摘要２】关于本案鉴定费用负担问题。案件鉴定费用的负担系人民法院依照《诉讼费用交纳办法》依职权作出的决定事项，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由，故本院不予审查。
摘要2：
- 日期： 04-07 15:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】合同实际当事人认定——实华公司又与本钢三建公司作为发包人，与四冶建设公司、金泰建筑公司作为承包人签订“四方协议”，约定由四冶建设公司和金泰建筑公司作为承包人进行施工，本钢三建公司、实华公司支付相应工程款。“四方协议”实质上是实华公司将其承包的工程再次进行转包的约定。“四方协议”尽管加盖了四冶建设公司的公章，但没有其法定代表人或者授权代理人的签名。从缔约情况看，是王××以四冶建设公司的名义签订合同，四冶建设公司称其不是合同当事人，案涉协议与其无关；从合同实际履行情况看，实际享有相应权利及履行相应义务的也是王××，其他合同当事人对此不持异议，因此可以认为王×是“四方协议”的实际当事人。
【裁判摘要】实际施工人是否有权要求直接与发包人进行结算？｜（１）实际施工人尽管可以直接向发包人主张权利，但发包人仅与转包人或者违法分包人进行结算，并不直接与实际施工人进行结算；（２）在发包人与承包人之间就建设工程价款明确约定了结算方式的情况下，发包人仅在约定的范围内承担责任——原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条的规定看，实际施工人尽管可以直接向发包人主张权利，但发包人仅与转包人或者违法分包人进行结算，并不直接与实际施工人进行结算。在发包人与承包人之间就建设工程价款明确约定了结算方式的情况下，发包人仅在约定的范围内承担责任。否则，如果允许实际施工人直接与发包人进行结算，在实际工程造价超出约定的情况下，会导致实际施工人实际获得的价款大于承包人依据约定从发包人处能够获得的价款，实质上是鼓励了违法分包和层层转包。本案中，依据冠隆公司与本钢三建公司有关采用固定单价方式计付工程款的约定，冠隆公司主张依据辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《已完工程施工产值报告》认定案涉工程款有合同依据。根据该报告，张×实际施工部分对应的价款为45185293.36元，扣除冠隆公司实际支付的35034300元，其应付的工程款为10150993.36元。
摘要2：
- 日期： 04-09 07:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对于张×的损害，虽然继升公司对张×承担了工伤赔偿责任，但其仅是因为雇佣张×的姚××无生产用工资质，基于法律的规定，在特定条件下保护劳动者权益，而让违法转包单位代为承担赔偿责任，实为对外承担责任的一种形式。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）……（四）用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”该条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险机构从工伤保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织单位和个人追偿”，继升公司有权利向姚××行使追偿权。本案中，继升公司将案涉工程分包给没有资质的姚××，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方签订的转包合同属于无效合同，该合同中关于事故责任承担的约定也为无效，双方承担工伤赔偿责任的大小本院依法予以确定。继升公司作为一家有钢结构工程施工资质的企业，本应以自己的生产设备，组织自己的从业人员进行相应的施工安装工作。继升公司为规避风险，将案涉钢结构安装工程承包给不具备用工主体资格的自然人姚××，属于违法转包，在主体选任上存在过错。而作为姚××受经济利益的驱动，在无相应生产资格和安全生产管理的条件下，从继升公司承包案涉工程，亦属违法承包，存在过错，且姚××与受害人之间系雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的法律归责原则，姚××应承担主要的过错责任。根据以上分析，本案的事故损失由姚××承担主要的赔偿责任，以60%为宜，即继升公司可向姚××追偿264,808.2元（441,347.63×60%=264,808.2元）。
摘要2：
- 日期： 04-14 15:07
- 作者：陈其象律师
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违约责任正当性
摘要1：【裁判摘要１】关于未及时发放工人工资违约金的处理。远东置业上诉称合同对出现违约情形如何处理有明确约定，就此本院认为，该约定将工人自行主张权利的后果约定由中建一局承担，缺乏正当性，考虑到远东置业存在进度款支付迟延的违约行为在先，一审判决予以酌定，较为公平。
【注解】承包合同第四部分工程基本要求第2.2款约定，在任何情况下，中建一局不得因迟延或推迟支付工人工资影响工程进展，造成实质影响的视为违约，并视影响程度支付合同总价2%-5%的违约金。……远东置业主张按合同约定的“合同总价2%-5%”支付违约金43073617.24元，中建一局抗辩认为欠薪事实并没有造成远东置业实际损失，远东置业该项反诉请求应予驳回。……一审法院酌定中建一局支付远东置业违约金100万元。
【裁判摘要２】已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题承包人是否因此丧失工程价款优先受偿权？｜已经竣工验收的工程诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量问题并不意味着该工程属于不合格工程，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”所谓建设工程质量合格，是已竣工或者未竣工的工程，经相关部门组织竣工验收、相关机构进行工程质量检测后作出符合国家建筑工程质量标准结论的事实。已经竣工验收的工程，可推定工程质量符合正常使用标准。诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量问题，并不意味着该工程属于不合格工程。对存在质量问题的部分进行修复属于承包人的保修责任，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。幕墙工程属于案涉工程的分项工程，案涉工程已经投入使用多年，在施工人表示愿意维修的情况下，发包人拒绝维修，一审判决以幕墙工程存在部分质量问题为由，认定案涉工程不合格，进而认定中建一局不享有建设工程价款优先受偿权，认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 05-12 08:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权自工程竣工之日计算，案涉工程于2014年1月21日竣工验收，地矿福清分公司2017年4月13日向法院诉请优先受偿权明显超过了六个月除斥期间。即使酌情考虑案涉工程款的实际支付进度，地矿福清分公司与鑫威公司于2014年9月16日确认工程价款，并于2014年10月30日达成《工程款还款协议书》，约定鑫威公司2017年3月30日前分五期支付工程款，同时明确约定“无论哪一期逾期支付，均视为鑫威公司违约，地矿福清分公司可立即要求鑫威公司一次性全额偿还全部所欠工程款及因欠款产生的违约金等款项”。鑫威公司并未按照还款协议约定归还第一期款项，二审法院以第一期款项到期之日作为地矿福清分公司行使建设工程优先受偿权的起算时间，并无不当。鑫威公司与地矿福清分公司之间建设工程施工合同纠纷案件二审已于2018年6月审结，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》于2019年2月1日施行，地矿福清分公司关于本案应适用该司法解释的主张，不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-12 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】实际施工人不享有工程价款优先受偿权——关于吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题。吴××主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴××与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴××主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-14 20:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”根据该条文的规定，首先是尊重意思自治，承包人与发包人有权就包括建设工程价款优先受偿权在内的各项权利进行讨价还价，建设工程价款作为私权，原则上允许当事人依法处分；其次是维护合同法第二百八十六条的立法目的，即承包人与发包人有权就事先放弃或限制建设价款优先受偿权的约定不得损害农民工等建筑工人的合法权益，不能导致建筑工人的工资权益受到损害。本案中，源天公司认为其与大兴公司约定及向仁化农信社承诺放弃建设工程价款的优先受偿权，损害了工人的利益，是无效的。首先，源天公司作为承包人，其可以与发包人大兴公司约定放弃建设工程价款的优先受偿权，这是其对自身权利的处分。虽然承包人与发包人之间的市场地位可能不平等，导致缔约地位不平等。但对于此种不平等，只要不超出一定的范围和界限，法律和司法应当予以尊重。承包人和发包人主要是商事主体，在商事交易中，应着重维护契约自由、市场秩序、交易效率和交易安全。这与民事交易中的价值取向有所区别。因此，对于源天公司事先与大兴公司约定部分放弃建设工程价款优先受偿权及向仁化农信社承诺放弃全部建设工程价款优先受偿权的行为，应予尊重。其次，源天公司不仅与大兴公司约定放弃其所负责施工的涉案工程一、二期工程价款的优先受偿权，其还向仁化农信社出具《承诺书》，承诺放弃全部优先受偿权。源天公司认为其放弃的只是一、二期工程的工程价款的优先受偿权，并未放弃三期工程价款的优先受偿权，但其在出具《承诺书》时应能理解全部与“一、二期”的含义，且源天公司在《周田水电站土建二期工程施工补充协议》与《承诺书》中所作的表述并不一致，这反映其对自己放弃的建设工程价款优先受偿权的范围有充分的认识。再次，如果损害了建筑工人的利益，即使承包人与发包人约定放弃建设工程价款的优先受偿权，也不会得到人民法院的支持。但源天公司所提交的四份结算汇总表只是其单方提供的剩余工程结算尾款的汇总材料，反映的是与有关单位和个人的结算，但不能据此证明源天公司拖欠了建筑工人的工资，也没有其他证据佐证源天公司至今仍拖欠上述剩余工程结算尾款。
摘要2：（续）源天公司提交的证据不足以证明其放弃涉案工程价款的优先受偿权会损害建筑工人的利益。一审法院对源天公司主张涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
- 日期： 06-12 15:32
- 作者：陈其象律师
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专属管辖
摘要1：【裁判摘要】电梯采购合同（含安装、检测）的性质是买卖合同而非建设工程施工合同——本案管辖争议的焦点问题是依据建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷确定管辖法院。建设工程施工合同纠纷，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行，因而按照不动产纠纷确定管辖。本案中，西奥公司与淦升公司签订电梯供货合同，约定淦升公司向西奥公司采购电梯，西奥公司负责供货、安装、检测等。西奥公司履行了相关义务后，因淦升公司拖欠款项产生纠纷。其中，西奥公司向淦升公司出售电梯系案涉合同的主要义务，安装、检测电梯系附随义务，故本案应当依据买卖合同纠纷确定管辖。
摘要2：
- 日期： 07-05 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】两个以上不同施工资质等级的单位实行联合共同承包应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承包工程，不具备施工资质的联合体成员借用其他具备施工资质的联合体成员的名义进行施工的施工合同无效——作为建设工程施工合同的投资方和施工方，力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。
摘要2：
- 日期： 08-22 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】实际施工人与转包人之间存在仲裁条款不能起诉发包人主张权利——１.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项关于“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁"的规定，博文公司与中铁十五局因工程价款发生争议，应按照双方签订的合同，选择确定的仲裁机构进行仲裁。2.案涉工程是由中铁十五局转包或分包给博文公司，双方对合同的履行、争议的解决均以合同条款进行了约定，即使博文公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份起诉与其没有合同关系的发包人，也应受到其与中铁十五局所签订施工劳务承包合同限制。3.博文公司没有提供证据证明，其与中铁十五局约定的仲裁事项具有违反《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的情形。故一审法院裁定驳回博文公司起诉并无不当，博文公司可以向仲裁机构申请仲裁。
摘要2：
- 日期： 08-22 09:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】挂靠人不能突破承包合同约定仲裁条款对发包人提起诉讼主张权利——电力建设公司与大年建筑公司于2018年11月1日签订的《施工合同》约定，一切由执行合同引起或者与合同有关的争端，均应通过双方友好协商解决，对于不能自行协商解决的争端，提交呼和浩特仲裁委员会仲裁（依其当时有效的仲裁规则进行裁决）。该约定合法有效。关于赵××所主张权利是否应受到上述仲裁条款的约束，一方面，赵××作为大年建筑公司的委托代理人在《施工合同》中签字，其对大年建筑公司与电力建设公司签订的《施工合同》中的仲裁条款应当是明知的。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。"该规定明确了对转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，但不包含对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护。赵××主张其借用大年建筑公司的资质，故其无权依据上述法律规定，突破合同的相对性向电力建设公司主张权利。赵××向电力建设公司主张的权利来源于《施工合同》中的权利，故赵××向电力建设公司主张权利应受到《施工合同》中仲裁条款的约束，法院对此无管辖权。一审法院裁定驳回赵××的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 08-22 14:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束包括合同中约定的争议解决方式条款——本案管辖权的争议焦点为：当实际施工人同时向发包人、承包人、转包人及分包人等主张工程款请求权的，是否受发包人与承包人之间合同仲裁条款的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定涉及两层的法律关系，即实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系和转包人、违法分包人与发包人(业主)之间的合同关系；其中第二款明确了实际施工人在特定情形下得以突破合同相对性而以发包人为被告向人民法院起诉主张权利之例外情形，及在此情形下可追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，准许实际施工人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，应以实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系作为前提；亦据此，该款才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，这种情况下，实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。本案中，发包人耀隆公司与承包人赛鼎公司签订的《福州耀隆化工集团公司搬迁改造项目合成氨、硝酸及公用工程装置工程合同协议书》第一部分第14条约定：“……若双方仍有争议，提请北京仲裁委员会进行仲裁。”该仲裁条款经福州市中级人民法院(2017)闽01民特6号民事裁定认定为有效的仲裁协议。据此，因该合同的履行发生争议时，争议各方当事人应当将纠纷提请北京仲裁委员会进行仲裁。综上，王××以实际施工人身份并以耀隆公司、中寰公司、远升宜昌分公司、远升公司、赛鼎公司为共同被告主张工程款之起诉，应受上述有效仲裁条款之约束，其无权单方改变仲裁条款的约定。
摘要2：（续）然而，王××作为其与中寰公司、远升宜昌分公司之间合同关系的一方当事人，若仅起诉中寰公司、远升宜昌分公司，则可不受上述仲裁条款的约束，王××亦可另案主张。据此，人民法院对本案起诉不享有管辖权。耀隆公司关于人民法院对本案没有管辖权的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持；原审裁定以王××不应受总承包合同仲裁条款约束及本案属不动产专属管辖为由，认定其对本案享有管辖权不当，本院予以纠正。
- 日期： 09-17 14:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】首先，关于本案合并审理是否存在违反法定程序的问题。中建七局依据涉案商业承兑汇票向现代物流港公司行使票据再追索权，并依据《补充协议（二）》向其主张逾期支付票据款的违约责任，同时还依据《担保合同》向现代置业公司主张担保责任，现代物流港公司、现代置业公司认为一审法院予以合并审理不当。本院认为，第一，《补充协议（二）》约定现代物流港公司以商业承兑汇票方式支付给中建七局10600万元工程款以及逾期支付的违约责任，因此该协议的性质是双方就票据款支付问题达成的合同，且没有约定仲裁条款，故该协议不受《现代汽贸城五星级酒店施工合同》中仲裁条款的约束，现代物流港公司、现代置业公司主张因《补充协议（二）》产生的纠纷应由仲裁管辖的上诉理由不能成立。第二，中建七局对现代物流港公司一并提起票据追索权纠纷和合同纠纷诉讼，属于同一原告对同一被告主张两项诉讼标的，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的多方当事人共同诉讼的情况，其合并审理不需要征得当事人同意。一审法院予以合并审理，并无不当。第三，《担保合同》的内容系现代置业公司以其在建工程为现代物流港公司的票据款债务提供抵押，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条的规定，一审法院将票据追索权纠纷和担保合同纠纷合并审理，有相应的法律依据。综上，一审法院通过合并审理，以一案解决多个法律关系产生的纠纷，不违反法律的规定，且便利当事人行使诉讼权利，提高诉讼效率，符合诉讼经济原则。
【裁判摘要２】仅有持票人出具的清偿票据款证明而未提供银行付款凭证即足以证明被追索人已经向持票人支付了票据款本息，被追索人可据此行使再追索权——现代物流港公司第一项上诉主张是中建七局未提供充分证据证明其已清偿其中1500万元的票据款，故不享有票据再追索权。《中华人民共和国票据法》第七十条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”第七十一条规定：“被追索人依照前条规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付下列金额和费用：（一）已清偿的全部金
摘要2：（续）额；（二）前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）发出通知书的费用。行使再追索权的被追索人获得清偿时，应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”本案中，持票人北京××××贸易有限公司向中建七局追索票款，交出汇票和有关拒绝证明，并向中建七局出具了票据款1500万元已全部获偿的证明，符合《中华人民共和国票据法》第七十条的规定，故中建七局有权依据《中华人民共和国票据法》第七十一条的规定向现代物流港公司行使再追索权。现代物流港公司关于北京××××贸易有限公司出具的清偿证明不足以证明中建七局已清偿涉案1500万元票据款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要３】《中华人民共和国票据法》第十三条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”依据该条规定，票据债务人基于票据基础关系对与自己有直接债权债务关系的持票人享有的抗辩，必须构成足以对票据债权人拒绝履行义务的事由。该条规定的目的在于，当票据债务和原因债务并存时，如果原因债务因不存在、无效、撤销或因清偿而消灭，则票据债权人从票据债务人处取得票据金额将属于不当得利，故基于民法公平原则，有必要认可票据债务人的抗辩权，以阻却票据债权人行使票据权利。但如票据债权人并没有不当得利之可能时，则不应将该条扩大解释为票据债务人仍有权要求将票据关系与票据基础关系合并审理，此无疑会损害票据的流通性和支付之确定性。从本案情况看，票据基础关系所涉建设工程施工合同纠纷约定了仲裁条款，且已经进入仲裁程序，人民法院对该纠纷没有管辖权，本案不具有合并审理票据纠纷和施工合同纠纷的可能性。另一方面，中建七局仲裁请求的工程款系扣除涉案票据金额后的余额4000余万元，其并未重复主张债权数额，而现代物流港公司提起的仲裁反请求数额仅为2000余万元，案涉票据金额则为12024万元，故现代物流港公司的仲裁反请求不足以构成拒绝履行票据债务的抗辩事由，本案的处理亦不以仲裁的处理结果为依据，现代物流港公司上诉主张其享有基础关系抗辩权以及本案应中止审理的上诉理由不能成立，不予支持。
- 日期： 09-20 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定——《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。具体到本案，高××以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高××所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高××提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高××待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。综上，原审法院裁定驳回高××的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。
摘要2：
摘要1：问题：当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别？
解读：（１）“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后，可以认定为“阴合同”（“阴合同”并非无效见合同）；（２）“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前，可以属于串标证据，将导致中标合同无效。
摘要2：【注解１】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定，除此之外的其他条款如果又被实际履行的，实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注解２】中标无效后工程款结算按照《民法典》第７９３条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定执行。
【注解３】（１）签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第５９条规定的行政责任；（２）串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第５３条、《招标投标法实施条例》第６７条规定的行政责任和刑事责任。
- 日期： 10-12 22:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于卓特劳务公司与吉力建设公司签订的《劳务承包合同》是否有效的问题。卓特劳务公司与吉力建设公司签订的《劳务承包合同》应为无效。主要事实和理由：1.建建[2001]82号标准中规定了六十类专业承包企业资质等级标准，包括“11消防设施工程专业承包企业资质等级标准”，因此，消防设施工程属于专业承包工程，需要相应的资质才能施工。而十三类劳务分包企业资质标准，包括“1木工作业分包企业资质等级标准、2砌筑作业分包企业资质等级标准、3抹灰作业分包企业资质等级标准、4石制作分包企业资质等级标准、5油漆作业分包企业资质等级标准、6钢筋作业分包企业资质等级标准、7混凝土作业分包企业资质等级标准、8脚手架作业分包企业资质等级标准、9模板作业分包企业资质等级标准、10焊接作业分包企业资质等级标准、11水暖电安装作业分包企业资质等级标准、12钣金作业分包企业资质等级标准、13架线作业分包企业资质等级标准”。其中只有木工作业、砌筑作业、抹灰作业等劳务作业内容，并无消防设施安装作业的内容。2.GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分中，“5建筑给水排水及供暖”中的室内给水系统包括了室内消火栓系统安装、消防喷淋系统安装，“5建筑给水排水及供暖”中的室外给水管网包括了室外消火栓系统安装，“6通风与空调”中包括了防排烟系统；“7建筑电气”中包括了电气照明、备用和不间断电源、防雷及接地，备用和不间断电源中包括了应急电源装置安装；“8智能建筑”中包括了火灾自动报警系统、防雷与接地。但该规定只能说明消火栓系统安装、消防喷淋系统安装属于建筑工程验收分部分项工程中的建筑给水排水及供暖中的项目，不能说明劳务资质中的水暖电安装作业包括了消防设施安装作业,因此消防工程不属于劳务公司劳务分包的资质范围，而属于专业承包企业进行施工的范围。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，因此，卓特劳务公司没有相应承接消防设施安装工程的资质，卓特劳务公司与吉力建设公司于2013年1月15日签订的《劳务承包合同》为无效合同。
摘要2：
- 日期： 10-13 13:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院认为，一、关于《劳务分包合同》是否有效、代×等5人是否是实际施工人、是否有权主张权利的问题。2012年1月14日，代×等5人签订《合作协议》约定：涉案劳务工程，由代×等5人合伙挂靠杰安公司施工。代×等5人之间是合伙关系。2012年2月13日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订的《劳务分包合同》约定：鼎达德阳分公司将其承建的涉案劳务工程分包给杰安公司，工程范围为除建设所需主要材料外的劳务工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，代×等5人借用杰安公司的资质与鼎达德阳分公司签订的《劳务分包合同》应为无效。但涉案工程经竣工验收合格，杰安公司作为涉案第三人，对代×等5人已实施涉案劳务工程无异议，故代×丰等5人为涉案劳务工程的实际施工人。根据建工司法解释第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，代×等5人有权向鼎达公司主张相应权利。代×等5人请求参照合同约定支付工程款的理由成立，予以支持。鼎达德阳分公司主张代×等5人为合伙关系，无权向其主张权利，与上述建工司法解释的规定相悖，不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-14 13:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，认定《施工合同书》因违反法律强制性规定而无效——《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。涉案项目虽已得到内蒙古自治区发展和改革委员会作出的内发改铁路字[2015]650号内蒙古自治区发展和改革委员会关于乌兰浩特至扎赉特旗音德尔铁路项目核准的批复，但截至一审起诉前，涉案项目尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，庭审中，乌江铁路公司亦不能确认其具备申请相关许可证的条件，不存在能够办理手续而未办理的情形，故一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定，认定《施工合同书》因违反法律强制性规定而无效，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-15 09:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】委托执行由受托法院审查执行异议——本案争议的焦点问题为：云南高院是否应当对杨××提出的异议申请进行审查。具体分析如下：根据查明的事实，本院(2020)最高法民终44号民事裁定的具体内容为：继续查封、扣押、冻结被申请人晓安公司价值人民币183200968.88元的财产。本院随后委托云南高院实施保全行为，云南高院根据本院的委托，对“别样幸福城”项目下的住宅438套、车位1447个采取了具体的续封措施。杨××作为案外人以其对别样幸福城3号地块8栋××号房产享有权利为由提出异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款的规定，人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。本案中，本院保全裁定是因建设工程施工合同纠纷案对争议标的外的金钱标的进行概括保全，杨××是对云南高院实施保全裁定过程中查封相关房产的具体执行行为不服，基于实体权利而提出的执行异议，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，云南高院应当进行审查。云南高院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条关于“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理……执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，案外人对原执行法院的执行标的提出异议的，参照前款规定处理。”的规定，认为杨××对执行标的提出异议原则上应由本院进行审查处理的意见属于对适用法律规定的错误理解。云南高院应当对杨××所提异议理由能否成立进行审查。
摘要2：
- 日期： 10-15 09:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】委托实施保全行为并非执行过程中委托执行情形，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条规定——在保全执行过程中，案外人对保全提出异议，应当根据其所提异议指向的是保全裁定还是保全具体执行行为，来判断应予受理的法院及救济途径。尤其是保全裁定未载明具体保全标的物的情形下，实施了保全执行行为，对案外人所提异议在处理上应有所区别。根据各方所提意见，本案的争议焦点是：云南高院是否应对官渡区政府提出的异议申请进行审查。具体分析如下：本院在二审审理中铁公司与晓安公司建设工程施工合同纠纷一案的过程中，中铁公司请求对晓安公司名下价值人民币183200968.88元的财产继续保全。本院于2020年2月14日作出(2020)最高法民终44号民事裁定，内容为：继续查封、扣押、冻结被申请人晓安公司价值183200968.88元的财产。随后本院委托云南高院实施保全行为。云南高院根据本院的委托，对“别样幸福城”项目下的住宅438套、车位1447个采取了具体的续封措施。官渡区政府作为案外人以其对“别样幸福城”部分房产享有权利为由提出异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定，人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。因此，从保全裁定的内容看，该保全属于概括性保全，未针对某一具体明确的保全标的物。官渡区政府是对云南高院保全裁定实施过程中查封房产的具体执行行为不服，基于实体权利而提出的执行异议，符合上述规定的情形，云南高院应当进行审查。本案并非执行过程中委托执行情形，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条中关于“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理；……执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，案外人对原执行法院的执行标的提出异议的，参照前款规定处理。”的规定。
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