摘要1：最高人民法院发布第三批10起涉“一带一路”建设典型案例之三——阐明外商投资准入负面清单实施后的外资合同效力规则 依法保护外商投资者合法权益
【典型意义】我国外商投资管理体制自2016年10月1日起实施重大改革，将运行多年的全面审批制改为普遍备案制与负面清单下的审批制。如何认定备案的性质以及履行期限跨越新法实施日的外商投资企业合同的效力，是司法实践中亟待解决的问题。本案的裁判规则指出，备案不再构成外商投资负面清单以外的外商投资企业合同的生效要件。相应地，未报批的该类外商投资企业股权转让合同亦为生效合同。该判决所确立的裁判规则对于指导外商投资企业纠纷的处理、保护外商投资者的合法权益具有重要意义。
【一审案号】河南省高级人民法院（2016）豫民初19号；【二审案号】最高人民法院（2017）最高法民终651号
【裁判要旨】股权转让合同的履行期间跨越了外资审批制度改革的法律文件实施日期，但股权转让合同只要是各方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
【裁判摘要】举证妨碍推定——鹰城房地产公司董事会决议及合同、章程修改协议虽系复印件，但上述原件曾提交过平顶山商务局，现为鹰城房地产公司持有，经河南高院释明，鹰城房地产公司未予提交，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定认定复印件书证内容真实，符合法律规定。
摘要2：【解读１】《股权转让合同》为审批生效合同，至２０１６年９月３０日因未经审批，《股权转让合同》处于成立但未生效的状态。２０１６年１０月１日，《中外合作经营企业法》（２０１６年修正）正式实施，对外商投资准人特别管理措施（外商投资准人负面清单）以外的外商投资企业的设立、变更，由行政审判制转为适用备案管理制（备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效力要件）。本案股权转让的目标公司经营范围不在外商投资准人负面清单之列，股权转让依法不需要再提交行政审判，《股权转让合同》自２０１６年１０月１日起生效。
【解读２】中外合作经营企业股东转让合同履行期间跨越外资审批制度改革的实施日期，因法律修改不再属于审批对象，“批准之日生效”的约定不再具有合同生效条件的意义。
- 日期： 03-17 15:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——未经审批的矿业权转让合同未生效
【案号】最高人民法院（2013）民提字第52号
【裁判要旨】依据《矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定，采矿权的转让，必须经过审批管理机关的批准。未经审批的矿业权转让合同未生效。
摘要2：
- 日期： 03-18 08:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2015)甘民二终字第101号
【裁判摘要】采矿权属于特许行业，根据有关法律、行政法规规定，取得涉案煤矿的采矿权需经相关部门审批。根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定“探矿权、采矿权转让合同自批准之日生效”，因本案涉案煤矿的转让合同未经审批，据此本院认定涉案煤矿转让协议已合法成立，尚未生效，该协议对双方当事人无约束力，且双方以实际行为已表明均不愿继续履行涉案转让协议，故双方对因无约束力的转让协议所取得的财产，应当相互返还。
摘要2：
- 日期： 03-18 08:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】青海省高级人民法院民事判决书(2015)青民三终字第2号
【裁判要旨】根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第十条的规定，当事人订立合同转让探矿权、采矿权，须经审批管理机关批准，转让合同自批准之日起生效。未经审批管理机关批转转让合同成立但未生效。
摘要2：
- 日期： 03-19 16:09
- 作者：陈其象律师
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报批义务
摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事判决书(2014)黔高民终字第21号
【裁判摘要】付某某的第三项诉讼请求为“请求依法判令钟昌厚向盘县响水镇大地煤矿的相关登记机关提出申请，办理将大地煤矿的权利人、所有权人、投资人、采矿权人变更至付学其名下的申请及批准登记手续，若钟昌厚不予办理，由付学其自行办理，由此所发生的税、费由钟某某承担”。六盘水中院已经认定《转股协议》及其补充协议属于需经有关行政部门批准才能生效的合同、因未经审批故均成立未生效。按照《中华人民共和国矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》及最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第八条的规定，转让采矿权的合同，转让人钟某某有义务办理采矿权转让报批手续，若钟某某不予以配合办理，在相对人付某某已经提出由其自行办理的诉请的情况下，法院可以判令由付某某自行办理采矿权转让申报批准手续。
摘要2：
- 日期： 03-23 11:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申117号
【裁判要旨】转让矿山个人独资企业部分财产权益未经审批不影响合同效力——矿山个人独资企业投资人转让部分财产权益并非通过合同来确定受让人对矿产本身享有所有权，故无须报经矿产资源主管部门批准，该合同合法有效。
【裁判摘要】本案中，任某某通过与张某某签订《投资意向书》、《联合投资协议》、《关于对“联合投资协议”的补充协议》等三份合同，受让四通桥煤矿90%的财产权益，包括房屋、设备、设施等，其内容不违反法律和行政法规的规定，是有效的。矿产资源虽属国家所有，但本案当事人并非通过合同来确定张某某对矿产本身享有所有权，因此任某某关于部分合同条款无效的主张没有法律依据，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2015)执申字第67号
【裁判摘要】首先，为鼓励矿业权有序流转，促进矿产资源合理开发利用，应依法确认矿业权的转让、承包、合作等多种流转方式的合法存在。其次，只有实质具备矿业权转让性质的承包合同，即构成“名为承包、实为转让”的，才可以适用矿业权转让须经审批。否则构成违规转让应认定为违法的相关规定，不应将矿业权承包一概认定违法而予以禁止。矿业权合作，亦非一概采取合作转让的方式，而是包括实体性合作和契约性合作两种模式，前者因需设立新的法人企业并将矿业权转移变更登记在新设立的法人企业名下，涉及矿业权转让的问题；后者仅需通过协议对合作各方权利义务进行安排，无需办理矿业权主体变更登记手续，不存在矿业权转让的问题。本案所涉《协议》即属于后者情形。再者，从法律位阶来看，国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》属部门规章，不属于合同法及其解释中可作为认定合同无效依据的法律、行政法规。从条文内容看，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十四条、第十五条，认定为管理性强制性规定为宜，不属于合同法及其解释中可作为认定合同无效依据的效力性强制性规定。故不能根据上述规定得出矿业权承包合同或者合作合同一概无效的结论。最后，有关未经审批的矿业权转让合同效力认定，目前存在有效说和未生效说两种意见。但合同性质的认定是判断合同效力的前提，如矿业权承包、合作未构成实质上的转让，则无从适用有关矿业权转让合同须经审批的限制性规定。基于上述考虑，案涉《协议》无论认定为合作合同还是认定为承包合同均为无效的裁判意见不当。依据本案已查明的《协议》约定内容及双方共享利润，未变更矿业权人，有关证照、印鉴、对外指定账号等均由祥兴煤矿持有管理等实际履行情况，并不具有采矿权转让意在转让采矿权对应的全部实体性权益，并变更采矿权人的身份的特征，《协议》在性质上应认定为契约性合作，应为合法有效。
摘要2：【解读１】依法成立的采矿权承包合同有效。
【解读２】矿业权合作包括实体性合作和契约性合作两种模式。实体性合作因需设立新的法人企业并将矿业权变更登记到新设立的法人企业名下，涉及矿业权转让问题，应当办理矿业权转让审批及主体变更登记手续；契约性合作仅需要通过协议对合作各方权利义务进行安排，不存在矿业权转让的问题，无需办理矿业权转让审批及主体变更登记手续。
- 日期： 10-03 11:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第156号
【裁判要旨】矿业权主体发生变更、转让合同被认定为矿业权转让，未经审批不产生效力。
【裁判摘要】案涉《经营权合同》明确约定讼争煤田股权转让总价格88502.36万元，当井某某支付转让费达到50%时，井某某派两人到煤矿协助财务经营管理；当井某某支付转让费达到80%时，景富公司需将其公司煤田股权、经营权等，经全体股东签字同意，将公司合法有效证件（采矿许可证、组织机构代码证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、法人资格证、公司营业证、税务证）转办在井某某名下；剩余款项在办理完上述证件后，三个月内付清全部煤田股权转让费；当井某某将全部股权转让费付清后，景富公司将煤矿整体移交给井某某。上述合同约定的内容表明，双方的真实意思并不是约定转让景富公司的股权，而是约定转让景富公司所有的下属煤矿采矿权和经营权。当井某某付清全部转让款后，双方并未约定办理景富公司的股权变更登记手续，而是约定景富公司将相关采矿许可证、组织机构代码证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、法人资格证、公司营业证、税务证转办在井某某名下并将案涉煤矿整体移交给井某某，由井某某直接控制煤矿。因此，案涉《经营权合同》应为采矿权转让合同。依照《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定，采矿权的转让必须经过审批；《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定，采矿权经批准转让的，转让合同自批准之日起生效。因案涉《经营权合同》未依法经过审批，故一审判决认定案涉合同未生效并无不当。
摘要2：【摘要】关于井某某的起诉是否超过诉讼时效问题｜景富公司出具承诺书后，因井某某未继续支付转让款，双方一致认可案涉合同不再继续履行，但直至起诉前，双方并未就井某某已付转让款如何处理进行协商。景富公司出具的承诺书载明“有效期20天，即2009年12月28日至2010年元月18日，过期作废”是景富公司在井某某未按《经营权合同》约定支付转让款情况下，给予井某某继续履行合同的宽限期，不能作为本案诉讼时效的起算时点。因案涉合同属未生效合同，双方确认合同不再继续履行后，并未就景富公司何时返还其已收取的转让款协商一致，井某某应可随时主张权利。故景富公司主张井某某的起诉超过诉讼时效期间，缺乏依据，本院不予支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民四终字第30号
【裁判要旨】“股权转让协议”并非正式的股权转让合同，据此请求判令向审批机关办理报批等手续没有依据。
【裁判摘要】本案中，郑某某与陈某某于2006年1月4日共同签署了《股权转让协议》，约定陈某某将其持有的龙岩恒发公司的全数股权转让给郑某某，交易价格为龙岩恒发公司固定资产账面净值核算作价11000万元（此为100%股权价），郑某某应在2006年2月28日前支付现金2000万元到陈某某指定账户，从2006年1月1日起龙岩恒发公司的所有经营收益归郑某某所有，郑某某同时承担龙岩恒发公司经营风险等。从上述内容看，陈某某意欲转让龙岩恒发公司的股权，郑某某意欲受让龙岩恒发公司的股权。由于陈某某并非龙岩恒发公司的股东，陈某某仅仅是龙岩恒发公司的股东之一香港恒发公司的股东之一，其无权与郑某某直接签署转让龙岩恒发公司股权的协议。因此，应当认为，虽然该《股权转让协议》具备一般合同要素，构成一份合同，且该合同成立，但其并不构成转让龙岩恒发公司股权的协议。《股权转让协议》虽然并非正式的转让龙岩恒发公司股权协议，但却是郑某某与陈某某之间的真实意思表示。由于《股权转让协议》并非直接导致外商投资企业股权变更的合同，因此即使未经审批机关批准，也不因此影响该合同的效力。此外，由于陈某某是占香港恒发公司70%股份的股东、香港恒发公司是占龙岩恒发公司90%股份的股东，陈某某是龙岩恒发公司的法定代表人，郑某某有理由相信如果陈某某信守承诺积极配合，能够最终实现龙岩恒发公司100%股权转让给郑某某的意愿。因此，该《股权转让协议》并非自始不能履行的合同。该《股权转让协议》并不违反我国法律、行政法规的规定，应当认定有效。原审法院认定《股权转让协议》并非正式的股权转让合同正确，但其认定该协议系意向书并非合同且不能成立欠妥，应予纠正。由于该《股权转让协议》并非正式的转让龙岩恒发公司股权的合同，因此，郑某某根据《股权转让协议》请求判令香港恒发公司、龙岩恒发公司共同向外商投资企业审批机关办理报批手续、向登记机关办理变更登记手续，没有依据，不能得到人民法院的支持。原审法院没有支持郑某某该诉讼请求并无不当。然而，《股权转让协议》是一份有效的合同，对双方均具有拘束力，双方当事人均应依约履行各自的合同义务，否则即应当承担相应的违约责任。综观本案，郑某某与陈某某签订合同后，
摘要2：【裁判摘要（续）】陈某某通过龙岩恒发公司董事会聘任郑某某担任龙岩恒发公司的总经理，郑某某实际对龙岩恒发公司进行了将近两年的经营管理，龙岩恒发公司的经营状况得到了改善。郑某某积极履约，陈某某亦应积极推进龙岩恒发公司股权转让事宜。如果陈某某坚持不继续推动将龙岩恒发公司股权转让给郑某某的进程，且对其不积极作为不承担任何法律责任，则合同对其拘束力无法得到体现。虽然郑某某关于办理股权转让报批、登记手续的诉讼请求不能得到人民法院的支持，但其通过该请求已经表达了希望陈某某继续履行合同的意愿。如果合同确实无法继续履行，郑某某可以通过另案起诉，请求解除合同、赔偿损失，从而获得相应的司法救济。
【解读】基本案情：（１）陈某某是占香港恒发公司70%股份的股东、香港恒发公司是占龙岩恒发公司90%股份的股东，陈某某是龙岩恒发公司的法定代表人；（２）郑某某与陈某某签署《股权转让协议》约定陈某某将其持有的龙岩恒发公司的全数股权转让给郑某某（由于陈某某并非龙岩恒发公司的股东，陈某某仅仅是龙岩恒发公司的股东之一香港恒发公司的股东之一，其无权与郑某某直接签署转让龙岩恒发公司股权的协议。因此，应当认为该《股权转让协议》合同成立并生效但其并不构成转让龙岩恒发公司股权的协议）。（３）《股权转让协议》是一份有效的合同，对双方均具有拘束力，双方当事人均应依约履行各自的合同义务，否则即应当承担相应的违约责任。如果合同确实无法继续履行，郑某某可以通过另案起诉，请求解除合同、赔偿损失，从而获得相应的司法救济。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第40号
【裁判要旨】外商投资企业投资外方的实际出资人之间转让投资权利不需要报内地外商投资审批机关批准。
【裁判摘要】本案转让的目标公司是在广东省中山市注册的两家外资独资企业——金昇公司和海照公司。金昇公司登记的投资外商是永星贸易行，该贸易行的业主为柯某某１、柯某某２等。海照公司登记的投资外商是银屏公司，银屏公司的股东是柯某某１。有关各方承认，金昇公司和海照公司的实际投资人是柯某某１、陈某某和黄某某。虽然有关各方在8.13协议中约定了柯某某１将其持有的金昇公司、海照公司的股权转让给陈某某、黄某某或拟由陈某某、黄某某共同设立的新金星公司，但在法律上，柯某某１、陈某某黄某某不是金昇公司和海照公司的直接投资人，股权转让不能在他们之间直接进行。8.13协议也未直接变更外商投资企业的投资外方，该协议实际上是投资外方的实际出资人之间转让投资权利，不需要报内地外商投资审批机关批准，也无法报批。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该协议成立即生效。由于8.13协议不是金昇公司、海照公司的投资人永星贸易行、银屏公司与受让方永星贸易行签订的，不能直接产生外商投资企业股权转让的效果，这才由设立两家外商投资企业的永星贸易行、银屏公司与受让人新金星公司签订了10.15协议。10.15协议已经过审批，说明审批机关同意股权转让，股份也已过户。股权转让符合法律规定。一、二审法院以8.13协议未经审批而未生效为由驳回柯某某的诉讼请求，系适用法律错误。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民提字第240号
【裁判要旨】股权转让合同及其补充协议因未经审批而未生效，协议中的违约金条款亦不发生法律效力。
摘要2：
- 日期： 11-21 10:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：北京高院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答（2018年6月19日）
【目录】1.以法定继承或遗嘱继承等单一继承类案由提起诉讼，审理中当事人提出包括法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议等在内的多个继承类请求，如何处理？2.遗产尚未从共有财产中析出如何处理？遗产中有案外人权益时如何处理？3.有证据表明可能存在未参加诉讼的其他继承人存在，如何处理？是否应由法院依职权查明？4.死亡赔偿金、丧葬补助费、死亡抚恤金能否在继承案件中一并处理？5.公房承租权能否作为遗产继承？6.被继承人购买公房时根据工龄政策福利，使用已死亡配偶工龄折抵房款的，所获工龄政策福利能否折算后作为遗产分割？7.农村宅基地上房屋能否适用遗赠？8.农户家庭中父母与部分子女共为一户，该子女未另行分家并新分宅基地。父母死亡时，已另行分家的子女能否主张对相应宅基地上房屋进行继承？9.被继承人死亡后所遗宅基地房屋被翻扩建，如何处理？10.在被继承人生前对宅基地房屋翻扩建存在贡献的人，主张宅基地房屋权利的，如何处理？11.作为遗产的城市住宅平房未经审批翻建、改建、扩建，没有取得新的产权证或者经明确无法办理新产权证，继承人要求继承该房屋，如何处理？12.被继承人死亡时尚未实现的股票期权等期待性权利，能否作为遗产请求继承？ 13.离婚时尚未处理的一方遗产，另一方能否主张权利？14.继承纠纷中请求对城市成套住宅、住宅平房进行所有权分割的，如何处理？15.如何认定继父母子女间具备法定继承人身份？16.继承开始前放弃继承期待权的承诺是否有效？17.遗嘱的形式要件认定规则？18.打印遗嘱的性质与效力？19.共同遗嘱能否认定有效？在世一方能否单方撤销、变更共同遗嘱？20.遗嘱所涉特定财产在继承开始前非因被继承人原因发生形态变化的，所涉部分之遗嘱能否被认为撤销？21.公证被撤销的公证遗嘱效力如何认定？22.最后一份遗嘱被撤销时在先遗嘱效力？23.遗嘱真实性举证证明责任承担的原则，鉴定不能情况下举证证明责任如何分配？24.继承人具有继承法第七条外严重损害被继承人、其他被继承人权益情形时，如何承担责任？25.继承人均明确表示放弃继承权，债权人能否起诉继承人要求履行被继承人生前所负债务？26.是否所有继承人都应当参加被继承人债务履行案件诉讼程序？主文如何表述？
摘要2：27.受赠人能否要求继承人继续履行被继承人生前签订的赠与合同？继承人是否享有撤销赠与的权利？28.特定财产继承权归属判决主文如何表述？
- 日期： 01-14 09:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省龙岩市中级人民法院行政判决书(2018)闽08行终108号
【裁判摘要】阻止违法建筑通知停电合法——联系本案而言，上诉人未经审批在空地新建电梯井及在利来山庄联排别墅B47号三层基础上加建第四层属违法建设，被上诉人根据龙城执[2017]规强字301号《行政强制拆除违法建筑决定书》、龙城执[2017]规限拆字202号《责令停止违法建设通知书》等对上诉人的在建违法建设，向国网福建省电力有限公司龙岩供电公司出具《关于对曹溪街道利来山庄联排别墅B47号蒋柳燕户违法建设停止供电服务的函》，阻止上诉人违法建设，符合前述规定。上诉人要求撤销该函，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-30 11:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事判决书(2014)黔高民终字第1号
【裁判摘要】矿山合伙企业份额转让协议中未约定采矿权转让内容的，不属于采矿权转让协议，无须报请审批即可生效——《转让协议》与《合伙协议》为合伙份额转让，合法有效。首先，从《转让协议》的内容来看，转让标的物为麻长聪在槽门煤矿的25%合伙份额，《转让协议》和《合伙协议》并没有涉及到煤矿采矿权的转让或合作。其次，双方当事人在庭审中也明确表示，双方转让的是合伙份额，合伙份额涉及的财产不限于煤矿采矿权。最后，槽门煤矿所取得的《采矿许可证》载明的采矿权人为槽门煤矿，并非麻××与曾××等合伙人个人，煤矿合伙人的变更并不必然导致采矿权主体的变更。因此，《转让协议》与《合伙协议》的性质为合伙份额转让，并非采矿权转让，无需国土资源厅的审批；案涉两份协议并没有违反法律、行政法规的规定，合法有效。原审法院关于案涉两份协议属于采矿权转让、因未经审批而未生效的认定有误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 10-21 11:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院行政判决书(2019)闽行终12号
【裁判摘要】本案中，上诉人翁××未经审批建设涉案房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《福建省实施办法》第三十六条第一款的规定，属违法建设。福清市城乡规划局根据查明的事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施办法》第六十七条的规定，对上诉人作出融规（江阴）[2016]拆字第×××号《限期拆除决定书》，并告知上诉人可在一定期限内申请行政复议或向人民法院起诉。上诉人逾期未自行拆除违法建设，福清市城乡规划局又作出融规（江阴）催[2016]第××号《履行限期拆除决定催告书》，催告上诉人自行拆除违法建设，并告知上诉人有权进行陈述和申辩。上诉人逾期仍未自行拆除违法建设。福清市人民政府依福清市城乡规划局的申请，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，作出融政责[2017]4号《责成行政强制拆除决定书》，决定责成福清市江阴镇人民政府会同福清市城乡规划局、福清市国土资源局、福清市城市管理局开展联合执法，对上诉人的违法建设予以强制拆除。后上诉人的违法建设被强制拆除。福清市人民政府和福清市江阴镇人民政府强制拆除上诉人违法建筑的行为，于法有据，程序合法。上诉人请求确认被上诉人强制拆除其房屋行为违法没有事实和法律依据。
摘要2：【案号】最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申1476号
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第５０条之规定——（１）以划拨建设用地上的建筑物抵押不因建设用地使用权未办理审批手续影响抵押合同效力；（２）以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续，抵押合同依法有效，已经依法办理抵押登记的抵押权人有权主张行使抵押权；（３）抵押权依法实现时所得价款优先用于补缴建设用地使用权出让金。
【注释】划拨土地使用权及地上建筑物抵押合同有效。
摘要2：【注解１】划拨土地使用权及地上建筑物抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
【注解２】划拨建设用地使用权抵押权三个阶段——（１）第一阶段（２００４年以前），划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准（以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效）；（２）第二阶段（２００４年以后，登记即视为审批），土地行政管理部门依法办理抵押登记手续即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续；（３）第三阶段（２０１０年以后），划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。
【注释】划拨建设用地使用权抵押应当另行获得行政主管部门的审批，登记机构在办理涉及划拨土地使用权抵押登记时应将当事人已经取得审批机关的批准作为办理抵押权登记的前提条件——（１）由于《土地管理法》第５４条明确规定划拨用地使用权只能通过行政审批取得，因此划拨土地使用权的抵押应当另行获得行政主管部门的审批；（２）《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》已经废止，抵押登记由登记机构办理，而登记机构不是审批机关，不能将抵押登记理解为包含行政审批；（３）修改后《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第２条明确规定“履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立”；（４）“自然资源部门不动产登记局的同志认为，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，因抵押人对建筑物享有所有权，故无须审查当事人是否获得行政审批，即可办理抵押登记，但如果是直接以划拨取得的建设用地使用权抵押，则仍需要先审查当事人是否获得行政审批，才能办理抵押登记。”（吴光荣著《担保法体系解说与实务解答精讲》Ｐ４３１）（５）《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第（六）规定“以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；”第（十二）规定“以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。”尽管没有明确划拨土地使用权抵押是否需要办理审批手续，但强调“依法依规”设定抵押权。