摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2016)苏01民终3426号
【裁判摘要１】一审法院认为：根据《股权转让四方协议书》的文义，顺天信泰中心未按约履行《股权转让协议》，应承担的违约责任为补偿天泰公司30万元，并未约定顺天信泰中心前期支付的50万元股权转让款不予退还。50万元股权转让款系顺天信泰中心受让股权的部分对价，顺天信泰中心即已将股权退还给天泰公司，天泰公司收取的股权转让对价亦应返还给顺天信泰中心。．．．．．．现天泰公司未举证证明其损失超过30万元，要求顺天信泰中心在30万元之外另行承担违约责任缺乏事实依据，应不予支持。．．．．．．原审法院判决：天泰公司于判决生效后十日内返还顺天信泰中心股权转让款20万元，并自2015年8月1日起按同期银行一年期贷款基准利率支付利息至款项实际支付之日止。
【裁判摘要２】二审法院认为，．．．．．．《股权转让四方协议书》第2条约定，按照《股权转让协议》第4条约定，顺天信泰中心支付给天泰公司30万元作为补偿。从该条款的表述来看，系基于《股权转让协议》第4条的约定，即“如顺天信泰中心违约，则前期支付的50万元不予退还”，并非独立于该条款而另外需赔偿30万元。而在《股权转让四方协议书》中，也无顺天公司违约需额外赔偿30万元的明确约定。天泰公司作为从事资产管理的有限责任公司，系独立的法人组织，对合同条款的含义及法律后果应具有足够的理解与判断能力，如按天泰公司的解释为另外赔偿30万元的含义，则在《股权转让四方协议书》中无需加上“按照该转让协议第4条约定”这样画蛇填足的表述，且根据合同当事人的法律地位平等原则，天泰公司可在签订合同时要求在合同中明确表述其意思表示，即明确标注为另外支付30万元这样的条款，而非以模糊、模棱两可的语言或者与其意思完全不相符的语言来表述。顺天信泰中心按《股权转让协议》的约定，其违约责任为退还股权、已支付的50万元不予退还，其违约后照此履行即可，无理由另行承诺再支付30万元的补偿。故，天泰公司主张《股权转让四方协议书》第1条的30万元为额外的补偿，不但缺乏事实与法律根据，亦与常理不符，本院不予支持。
摘要2：【解读１】一审诉讼请求：要求天泰公司向顺天信泰中心返还股权转让款20万元，并给付自2015年8月1日起至付款之日的利息。
【解读２】（１）《股权转让协议》约定：４.如顺天信泰中心未履行上述约定的义务，顺天信泰中心立即将受让的20%股权无条件退还给天泰公司，并及时配合天泰公司到工商部门办理股权转让手续，顺天信泰中心前期支付的50万元不予退还等。（２）四方协议书约定：按照该转让协议第4条约定，甲方支付给乙方和丙方各30万元，合计60万元，作为甲方给乙方和丙方的补偿；
- 日期： 03-08 09:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省高级人民法院民事裁定书(2021)豫民申8169号
【裁判摘要】是否实质减资还是形式减资不影响减资对外承担责任——公司的注册资本是股东对公司承担责任的限额，也是公司承担债务责任的基础。由于公司减资减少了以公司资产承担责任的能力，会直接影响到公司债权人的利益，因此我国公司法对于公司减资比增资规定了更为严格的法律程序，其目的就是在于有效保护债权人的利益，因此，公司在进行减资时，应当依照我国公司法的规定履行完整的法律程序，确保债权人有机会在公司责任财产减少之前要求清偿或提供担保，也即是说通知已知债权人并依照债权人的要求对债务进行清偿或者提供相应担保，是相应减资程序对该债权人发生法律效力、股东在减资部分免责的必要条件。在本案中，根据原审查明事实，昌业化工公司欠付浩翔公司款项1622975元，海创基金、张××、刘××、赫××作为昌业化工公司的股东，在昌业化工公司与浩翔公司履行合同期间，决议对昌业化工公司减资，并在报纸上刊登减资公告，同时完成了工商变更登记手续，出具了《公司债务清偿和债务担保情况说明》，但并未就减资事项通知债权人浩翔公司，导致浩翔公司丧失在减资前要求昌业化工公司清偿债务和提供担保的权利。根据《中华人民共和国公司法》规定，有限责任公司的股东不仅应履行足额出资义务，而且股东认缴的出资未经法定程序不得抽回、减少。本案中，昌业化工公司在未向浩翔公司履行通知义务的情况下，其股东海创基金等人经公司股东会决议减资，违反了公司资本不变和资本维持的原则，与股东未履行出资义务及抽逃出资对于债权人利益的侵害在本质上并无不同，故不能免除公司股东在减资部分的责任。海创基金主张减资仅是形式上的，并未实际收到昌业化工公司返还的减资款，并以此为由认为不应承担补充责任，对此，虽然公司法理论上对减资有实质减资和形式减资的区分，但在我国现行的公司法中并未对此进行明确区分，而且公司减资无论是实质减资或形式减资，减资的受益人均系公司的股东，至于海创基金有没有从昌业化工公司收回减资款，系其公司内部操作，不影响对外承担责任。综上，原审法院判决海创基金应在减资范围内对昌业化工公司欠付浩翔公司的债务承担补充赔偿责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-08 10:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终10886号
【裁判摘要】关于路易公司主张宋××赔偿经济损失的诉请是否超过诉讼时效的问题。本院认为，路易公司称宋××2018年9月至2019年1月阻扰正常办公和车辆运营，导致公司经济损失7万余元。因此，该诉讼时效应当从2019年1月起算，路易公司称应当从2020年3月起开始计算的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。本案中，该经济损失争议系在宋××和路易公司劳动关系存续期间发生，路易公司在仲裁及一审中系基于双方劳动关系主张权利，一审法院认定已过时效，并无不当，本院予以维持。对于路易公司称该损失系侵权损失，本案应当适用侵权诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。
摘要2：【解读】路易公司向一审法院起诉请求：1、宋××赔偿路易公司经济损失71523.38元；2、宋××协助路易公司申报雇主责任险(×××)；3、宋××退还2018年12月至2019年4月为其缴纳的社保4481.35元；4、宋××退还路易公司为其垫付的医药费共计30132.49元。一审法院判决：驳回路易公司的诉讼请求。二三判决：驳回上诉。
- 日期： 03-09 10:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事裁定书（2020）粤06民终6447号
【裁判摘要】李××与道道通公司于2019年5月16日就涉案土地转租事宜签订了《土地使用权转租协议》《之补充协议书》《补充协议》，在《土地使用权转租协议》约定李××可以成立公司用于承租及经营该土地，道道通公司同意将协议的次承租人变更为李××成立的公司，协议中李××的权利义务由变更后李××新成立的公司作为承租人承受。双方同日签订的《之补充协议书》再次明确该协议签订后30日内，李××注册成立新的公司用于项目实际开发，并由新成立的项目公司负责项目的经营，自主经营、自负盈亏，在李××新注册公司成立后，道道通公司同意将协议乙方李××变更为李××新成立的公司。其后，第三人道和公司作为项目公司，在2019年6月10日登记成立之后，李××、道道通公司随即在同月13日签订《补充协议》，确认乙方李××新成立的项目公司为道和公司，此后道道通公司与道和公司在2019年6月13日办理涉案土地使用权转租地宗图移交手续。根据上述合同约定及移交土地的事实，可以认定道和公司成立后，李××在上述合同中的权利义务已经由道和公司承受，李××已不再是《土地使用权转租协议》《之补充协议书》《补充协议》项下的权利义务主体。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”李××作为原告提起本案起诉,诉讼主体不适格，依法应裁定驳回其起诉,一审法院判决驳回其诉讼请求不当,本院予以纠正。因李××本案中诉讼主体不适格，其要求道道通公司向其赔偿有关损失，本院不予审查。
摘要2：
- 日期： 03-11 17:11
- 作者：陈其象律师
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涉外精解
摘要1：全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要（最高人民法院 2021年）
【目录】涉外商事部分；一、关于案件管辖；二、关于诉讼当事人；三、关于涉外送达；四、关于涉外诉讼证据；五、关于涉外民事关系的法律适用；六、关于域外法查明；七、关于涉公司纠纷案件的审理；八、关于涉金融纠纷案件的审理；九、关于申请承认和执行外国法院判决案件的审理；十、关于限制出境；海事部分；十一、关于运输合同纠纷案件的审理；十二、关于保险合同纠纷案件的审理；十三、关于船舶物权纠纷案件的审理；十四、关于海事侵权纠纷案件的审理；十五、关于其他海事案件的审理；仲裁司法审查部分；十六、关于申请确认仲裁协议效力案件的审查；十七、关于申请撤销或不予执行仲裁裁决案件的审查；十八、关于申请承认和执行外国仲裁裁决案件的审查；十九、关于仲裁司法审查程序的其他问题；二十、关于涉港澳台商事案件的参照适用
摘要2：
摘要1：解读：（１）破产企业作为有独立请求权第三人参加破产衍生诉讼，该诉讼非《企业破产法》第２１条规定的“有关债务人的诉讼”，不适用破产案件集中管辖规定；（２）破产企业作为无独立请求权第三人案件不适用破产案件集中管辖。
摘要2：【注解１】破产衍生诉讼中债务人为无独立请求权第三人的案件，除非法院判决债务人承担民事责任，否则不应将其理解为《企业破产法》上的“有关债务人的民事诉讼案件”。
【注解２】《企业破产法》第２１条规定关于“有关债务人的民事诉讼”，不论债务人作为原告还是被告、第三人均应适用该管辖原则，目的是便于受理破产申请的法院能够更加全面清晰掌握破产企业的债权债务关系，提高司法效率，实现对破产企业和债权人的合法权益的充分保障。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民终1290号
- 日期： 03-12 11:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1495号
【裁判摘要】破产衍生诉讼中债务人为无独立请求权第三人的案件，除非法院判决债务人承担民事责任，否则不应将其理解为《企业破产法》上的“有关债务人的民事诉讼案件”——骊盟公司在诉讼中仅要求徐××承担保证责任，并未向新吉鸿公司主张权利，也未涉及新吉鸿公司股权质押问题，故本案不适用《破产法》及其司法解释的规定。四川省彭山县人民法院受理新吉鸿公司申请破产案不影响本案的管辖权的确定。骊盟公司向一审法院提起诉讼，要求徐××根据《预付款买卖合同》约定，以保证人的身份承担连带保证责任，故骊盟公司主张的法律关系为保证合同关系。涉案《预付款买卖合同》约定，因履行合同发生的争议，“可以向甲方（即骊盟公司）所在地人民法院起诉”，该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，本案诉讼标的额超过1120万元，应属眉山市中级人民法院管辖范围，因此眉山市中级人民法院对本案有管辖权。
摘要2：
- 日期： 03-13 09:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】（2010）二中民初字第08915号；（2011）高民终字第853号
【裁判要旨】破产债权确认是整个破产程序中一个至关重要的环节，是进行破产债务清偿的基础和前提，与债权人的实体利益密切相关。如债权人对债务人的对外债权（次债务人）行使代位执行权，即使案件已进入到执行阶段，只要尚未执行终结，在债务人及次债务人均破产的情况下，债务人的对外债权应当属于破产财产，其财产权益应由债务人的全体债权人享有，债权人对次债务人的执行行为应当中止，债权人应当向债务人申报债权，而不能向次债务人申报债权。
【摘要】二审法院认为，（2000）宜中执字第110-4号民事裁定将佩奇公司的债务人华诚公司追加为被执行人，并未改变华诚公司向佩奇公司因出资形成的法律责任关系。现佩奇公司已经进入破产清算程序，故包括未足额缴纳的公司注册资本在内的所有公司财产均应归入佩奇公司破产财产，向佩奇公司所有债权人进行公平清偿，不应以公司资产对公司个别债权人进行清偿。一审法院判决关于支持华诚公司管理人在扣除南湖支行债权额12360939.06元后，确认佩奇公司享有7118835.94元欠缴出资债权的认定，不符合企业破产法相关规定，二审法院予以纠正。该1400万元欠缴出资所产生的破产债权应当由佩奇公司享有，归入佩奇公司破产财产后，公平分配给包括南湖支行在内的所有佩奇公司的债权人。
摘要2：【来源：《人民司法·案例》 2012年第22期】
- 日期： 03-22 10:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：1马某某诉某区人民政府行政赔偿案——不予赔偿决定依法属于行政赔偿诉讼受案范围。
2杨某某诉某区人民政府行政赔偿案——当事人对行政强制确认违法及行政赔偿同时提起诉讼，即使人民法院分别立案，仍属于一并提起行政赔偿诉讼，无需等待确认违法判决生效后再另行主张赔偿。
3李某某诉某县人民政府及县林业局林业行政赔偿案——由于第三人提供虚假材料，导致行政机关作出的行政行为违法，造成公民、法人或者其他组织损害的，人民法院应当根据违法行政行为在损害发生和结果中的作用大小，确定行政机关承担相应的行政赔偿责任。
4范某某诉某区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案——违法征收征用土地、房屋，人民法院判决给予被征收人的行政赔偿，不得少于被征收人依法应当获得的安置补偿权益。
5易某某诉某区人民政府房屋强拆行政赔偿案——财产损害赔偿中，损害发生时该财产的市场价格不足以弥补受害人损失的，可以采用其他合理方式计算。
6李某某诉某区人民政府行政赔偿案——对公民、法人或者其他组织造成财产损害，无法恢复原状的，人民法院应当判令赔偿义务机关支付赔偿金和相应的利息损失。
7魏某某诉某区人民政府行政赔偿案——人民法院审理行政赔偿案件，可以对行政机关作出赔偿的方式、项目、标准等予以明确，赔偿内容直接且确定的，应当作出具有赔偿金额等给付内容的判决。
8杜某某诉某县人民政府行政赔偿案——原告的损失已经通过行政补偿途径获得充分救济的，人民法院应当依法判决驳回其行政赔偿请求。
9周某某诉某经济技术开发区管理委员会拆迁行政赔偿案——通过行政补偿程序依法应当获得的奖励、补贴等以及对财产造成的其他实际损失属于直接损失。
摘要2：
- 日期： 03-23 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1258号
【裁判摘要１】中标通知书具备合同成立的必要条款合同成立——就案涉34号商铺，钟××于2007年6月11日通过招投标程序中标，《中标通知书》已确定了租赁物、租金价格以及租赁物面积，已具备合同成立的必要条款，对双方均具有法律效力。且钟××于2007年6月22日向赣研所交付了店面押金以及预付租金，故可以认定双方以《中标通知书》为基础就34号商铺成立租赁合同关系。……钟××与赣研所基于《中标通知书》就34号商铺成立的租赁合同以及就36号办公楼签订的2010年3月9日《租赁经营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务，不得擅自变更或解除合同。
【裁判摘要2】承租人行贿出租人法定代表人签订的减少租金、延长租期的租赁合同无效——钟××为了在承租赣研所不动产中获得更大私利，行贿刘××，刘××则利用自身职权为钟××谋取不正当利益，两人相互勾结配合，采取违反正当程序之手段签订一系列合同，通过减少租金、延长租期等方式，不断损害赣研所的合法利益。故就34号商铺，双方签订于2007年6月11日《中标通知书》之后的系列合同，就36号办公楼，双方于2010年3月9日《租赁经营合同》之后签订的系列合同，属于钟××与刘××恶意串通且损害了赣研所的正当的原有合同利益，应认定为无效。
【裁判摘要３】出租人诉请返还房屋、恢复原状但未诉请解除租赁合同，是否可视为当事人诉请当然包含了解除合同的意思表示？——赣研所在诉讼中要求钟××、林××返还房屋、恢复原状、赔偿损失，已包含解除合同的意思表示，二审法院以民事诉状送达之日为赣研所解除合同通知送达之日并无不妥。
【裁判摘要４】关于林××是否应承担责任的问题，因案涉租赁合同虽然是钟××与赣研所签订，但钟××与林××系夫妻关系，两人以案涉租赁物共同投资经营，以34号商铺经营赣州汇龙康大药房(林××为投资人)，以36号办公楼经营赣州汇康酒店有限公司(林××、钟××为股东)。因此，对案涉合同解除后果，应当由钟××、林××共同承担。钟××、林××申请再审认为林绍忠并非本案当事人，不应承担责任的理由不能成立。
摘要2：【案号】江西省高级人民法院民事判决书(2020)赣民终517号
【解读1】赣研所一审诉请：1.确认赣研所与钟××及其代理人签订的相关租赁合同、租赁经营合同及补充协议无效[×××]；2.判令钟××、林××夫妇立即向赣研所返还其占用的全部房屋(××××)，拆除违章搭建、恢复原状，并共同向赣研所赔偿直至该等房屋返还占有之日止的租金利益损失[××××]；3.判令刘××对钟××、林××前述租金利益损失赔偿之债承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用及财产保全费用由钟××、林××、钟××共同承担。
【解读２】一审法院判决：一、确认赣研所与钟××于2010年1月1日签订的关于34号商铺租赁合同和2012年4月2日、2012年4月10日、2012年12月31日签订关于36号办公楼租赁合同无效；二、钟××、林××于本判决生效后三个月内向赣研所返还位于赣州市青年路34号12栋一至二层商铺以及位于赣州市房屋(具体房屋、范围以本判决判项一中所涉租赁合同约定和当事人实际交付为准)；三、驳回赣研所的其他诉讼请求。
【解读３】二审判决：一、维持江西省赣州市中级人民法院(2019)赣07民初193号民事判决第二项即×××；二、撤销江西省赣州市中级人民法院(2019)赣07民初193号民事判决第三项即“驳回原告赣州有色冶金研究所的其他诉讼请求”；三、变更江西省赣州市中级人民法院(2019)赣07民初193号民事判决第一项即“确认原告赣州有色冶金研究所与被告钟××于2010年1月1日签订的关于34号商铺租赁合同和2012年4月2日、2012年4月10日、2012年12月31日签订关于36号办公楼租赁合同无效”为确认上诉人赣州有色冶金研究所与钟××2007年11月18日(由赖××代表钟××)、2009年1月1日、2010年1月1日《青年路34号第12栋一至二层商用店铺租赁合同》以及2010年4月1日的《租赁经营合同》、2010年4月2日《租赁经营合同》、2010年4月10日《补充协议》、2010年12月31日《〈租赁经营合同〉补充协议》无效；四、上诉人钟××、被上诉人林××于本判决生效之日起十日内偿付上诉人赣州有色冶金研究所租金15648620.87元以及租赁物占有使用费(×××)；五、驳回上诉人赣州有色冶金研究所的其他诉讼请求。
- 日期： 03-23 17:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【解读】出租人诉请返还房屋、恢复原状但未诉请解除租赁合同，应视为当事人诉请包含了解除合同的意思表示。
解析：出租人诉请返还房屋、恢复原状但未诉请解除租赁合同，能否是否包含了解除合同的意思表示？法院能否判决返还房屋、恢复原状？——（１）应视为当事人诉请包含了解除合同的意思表示；（２）法院可以直接判决返还房屋、恢复原状（不再判决解除租赁合同）。
摘要2：【注解】出租人诉请返还房屋、恢复原状但未诉请解除租赁合同，虽然应视为当事人诉请包含了解除合同的意思表示，但法院判决内容仍然是返还房屋、恢复原状，不判决解除租赁合同。
- 日期： 03-24 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书(2017)新民申1278号
【裁判摘要】“通过其他途径不能解决”是股东请求解散公司必要前置性条件，只有在穷尽一切可能救济手段仍不能化解公司僵局时才赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利——关于巴楚县乾龙建友建材有限公司是否符合公司解散法定条件的问题，须从《中华人民共和国公司法》关于公司解散纠纷的立法目的分析。公司解散纠纷系股东在公司经营出现僵局时提起解散公司申请而引发，其设定目的在于弱势股东穷尽公司内部的救济手段后，运用司法手段调整失衡的利益关系。由此可见，公司法的立法本意是希望公司通过公司自治等方式解决股东之间的僵局状态，”通过其他途径不能解决”是股东请求解散公司的必要前置性条件，只有在穷尽一切可能的救济手段仍不能化解公司僵局时，才赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。本案中，司威世虽称黄××和杜×侵占公司财产、公司董事长期冲突，但其提供的证据并不能证明其与其他股东之间存在重大矛盾。巴楚县乾龙建友建材有限公司解散并非是解决问题的唯一途径，司威世作为巴楚县乾龙建友建材有限公司的大股东，可以通过要求公司或者其他股东收购股份，也可以向股东以外的其他人转让股权的方式退出公司，彻底解决股东之间长期存在的分歧和冲突。司威世在参与公司经营决策及享有资产受益等股东权利无法实现时，应当且可以通过其他合法途径予以救济，而不能以此为由请求法院判决解散公司。原审法院未支持司威世要求解散巴楚县乾龙建友建材有限公司的主张，并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-26 13:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——银行作为债权人行使破产抵销权的要件
【来源】《人民司法·案例》2015年第6期
【案号】一审：（2014）浙温商初字第9号；二审：（2014）浙商终字第27号
【裁判要旨】银行与破产企业互负债务，如果银行对破产企业所负债务形成于破产申请一年之前，无论银行是否已知破产企业有不能清偿到期债务或破产申请的事实，以及银行以何种方式所负债务，均不影响银行主张破产抵销权。银行对破产企业的债权已经破产管理人审查确认，在未经债权人会议审议并经法院裁定确认之前，程序上存在瑕疵。但若银行主张抵销的债权金额远大于所欲抵销的债务金额，则可认定该程序瑕疵对银行破产抵销权的行使不构成实质障碍。
【解读１】即使债权人的债权未依据《企业破产法》规定的程序成为破产债权，其仍然有权就其与对债务人的负债享有破产抵销权——（１）破产抵销权的行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并经法院裁定确认；（２）但子啊债权人申报的债权已经由管理人审核确认，且债权主张债权数额远大于将抵销的债务数额的情况下，虽然债权未经债权人会议核查和法院裁定确认，存在程序瑕疵，但该等程序瑕疵不构成破产抵销权行使的实质性障碍。
【解读２】（１）2013年10月29日建行温州分行向忠成公司破产管理人致函，针对1417286.15元扣款提出破产抵销权主张；（２）2014年1月15日忠成公司破产管理人起诉至法院，请求确认建行温州分行主张的1417286.15元债务抵销行为无效，并要求建行温州分行返还存款1417286.15元及利息；（３）一审法院判决：驳回忠成公司管理人的诉讼请求；二审驳回上诉，维持原判。
摘要2：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书 (2014)浙商终字第27号
【摘要】破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院裁定确认。通过管理人审查和债务人、债权人会议核查等程序，可以保证抵销债权的真实性、合法性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未经依法申报的债权不能主张抵销，并且最终抵销的债权必须是经人民法院裁定确认的债权。本案中，建行温州分行申报并经忠成公司破产管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元。虽然该笔债权尚未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但在该笔债权已经忠成公司破产管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能得到保障且债权数额远大于所欲抵销的债务数额的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。
- 日期： 04-02 11:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行再31号
【裁判摘要１】本案被强制拆除房屋所在的宅基地为集体土地，改造过程中用于城市公共道路建设用地，万柏林区政府主导辖区内城中村改造，组织整村拆除工作，故大井某社区城中村改造过程中发生的征收拆迁行为，包括本案被诉的拆除行为，应由万柏林区政府按照征收集体土地相关法律规定承担责任。由于大井某社区并非行政主体，不享有《土地管理法》规定的土地征收实施权，更不享有《行政强制法》规定的行政强制权，其直接实施的拆除行为应视为接受万柏林区政府的委托，万柏林区政府对大井某社区实施的拆除行为负有监督管理职责，并承担拆除行为的法律后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第五款、《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条第二款的规定，万柏林区人民政府是本案被诉拆除行为的责任主体，属于适格被告。
摘要2：【裁判摘要２】县级以上人民政府在征收农村集体土地过程中不享有强制执行权，土地行政主管部门作出的责令交出土地的决定，是其申请人民法院强制执行的实体性依据——关于本案被诉的行政强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”；第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地的有管辖权的人民法院申请强制执行”。根据上述法律规定，在被征收人拒不搬迁时，应当由县级以上人民政府土地行政主管部门及时作出责令交出土地的行政决定，然后再依法催告、申请人民法院强制执行。县级以上人民政府在征收农村集体土地过程中不享有强制执行权，土地行政主管部门作出的责令交出土地的决定，是其申请人民法院强制执行的实体性依据。本案中，涉案房屋在被强制拆除前，被申请人并没有按照上述法律规定履行相应程序，没有向再审申请人作出责令交出土地的行政决定，没有向再审申请人发出催告，也没有告知再审申请人可以行使复议、诉讼等权利，而是直接实施本案被诉行政强制拆除行为，既没有职权依据，也没有执行依据，明显违反了强制执行的法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”。本案中，被诉拆除行为属于行政事实行为，实施后不具有可撤销内容，依法应当确认被诉行政强制拆除行为违法。
- 日期： 04-05 10:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终2号
【裁判摘要】和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利不受和解协议的影响——根据二审查明事实，美洁公司的破产和解申请确实已被银川市中级人民法院受理，但该和解程序因债权人与债务人达成和解协议已经被裁定终止。美洁公司对沙湖公司的借款承担最高额连带保证责任，宝马公司对沙湖公司的借款在1500万元范围内承担连带保证责任，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零一条关于“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响”之规定，信达宁夏分公司对宝马公司的权利不受美洁公司和解协议的影响，原审法院判决宝马公司在1500万元借款本金及利息的范围内对沙湖公司的债务承担连带保证责任，符合保证合同的约定，应予维持。
摘要2：
- 日期： 04-05 11:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申606号
【裁判摘要１】根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。本案中，池州三建公司向润佳电缆公司主张的不是一般债权，而是具有优先受偿权的工程价款，可以依法优先受偿，人民法院亦可以作出限期支付的判决。润佳电缆公司再审申请所提本案只能确认债权而不应判决限期支付的主张，缺乏法律依据，不能成立。
【裁判摘要２】发包人对承包人作出以地上建筑物优先抵债给承包人的承诺，应视为承包人对建设工程依法行使了优先权——《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程分为一期、二期，但双方并未约定分别支付一期、二期工程价款，实际支付中亦未进行区分，而双方认可的二期工程竣工投产时间是2012年6月30日，润佳电缆公司在2012年6月27日、2013年1月15日、2013年2月4日三次承诺以地上建筑物优先抵债给池州三建公司，据此原审法院认定池州三建公司依法行使了优先权，有事实和法律依据，并无不当。润佳电缆公司主张池州三建公司应在第一期工程交付使用后六个月内主张优先权，与本案事实不符，不能成立。至于优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，应当包括承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料费等实际支出的费用，而不包括承包人因发包人违约造成的损失，但原二审法院认定的工程总价款组成中“利润、间接费”部分不属于“承包人因发包人违约所造成的损失”，因此润佳电缆公司所提该部分价款不应纳入优先受偿权范围的主张，理据不足，不能成立。
摘要2：【案号】安徽省高级人民法院民事判决书(2015)皖民四终字第00012号
【解读】一审法院判决：一、润佳电缆公司自判决生效之日起10日内支付池州三建公司工程余款73324322.98元；二、确认池州三建公司就其承建的润佳电缆公司已完工程的工程折价或者拍卖的价款在73324322.98元内享有优先受偿权；三、驳回池州三建公司其他诉讼请求。案件受理费408474元，由池州三建公司负担8474元，润佳电缆公司负担400000元。
- 日期： 04-12 13:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省高级人民法院民事裁定书(2021)黑民申1385号
【裁判摘要】单位(企业)根据自身经营情况和特点，可以制定相关的规章制度和劳动纪律对单位职工进行约束。但是，单位(企业)制定规章制度和劳动纪律不得违反相关法律法规的规定。本案中，大庆客运集团对邢××的处罚措施是罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类:(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得、没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”该法第九条第一款规定：法律可以设定各种行政处罚。因此，罚款作为行政处罚的种类，只能由法律作出规定。大庆客运集团作为企业单位，没有权力制定对其内部职工进行罚款的惩处条例。因此，一、二审法院判决大庆客运集团向邢××返还3000元的罚款并无不当。
摘要2：【案号】黑龙江省大庆市中级人民法院民事判决书(2020)黑06民终667号
【摘要】大庆客运集团对邢××进行的扣除工资3,000元的处罚措施，大庆客运集团仅在庭审时提交了该项处罚措施所依据的《关于印发集团公司安全生产处罚条例的通知》（庆客安[2001]4号），并未提供证据证明该通知系经过民主程序依法制定，亦无法证明该项处罚决定经过公示或已告知邢××，大庆客运集团作为负有举证证明责任的当事人应当承担相应不利后果，故应当认定大庆客运集团依据该通知对邢××进行的案涉处罚并不符合法律规定。．．．．．．综上，大庆客运集团应当将已扣除的工资3,000元返还给邢××。
- 日期： 04-12 14:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4512号
【裁判摘要１】适用法律及司法解释规定不符但裁判结果正确不属于适用法律错误再审事由——案涉《保证合同》订立于《民法典》施行以前，本案第二审判决于2020年12月11日作出，并在《民法典》施行之前已经生效，因此本案应适用《民法典》施行之前的法律、司法解释，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款关于上市公司提供担保的规定。富嘉公司相关再审主张成立，本院予以支持。第二审判决未适用《民法典》施行之后的法律及司法解释规定，而是适用了《公司法》及《合同法》的相关规定，其在说理部分阐明了第二审法院关于上市公司对外担保法律适用的理解，虽与《民法典》施行之前的法律及司法解释规定精神不符，但裁判结果正确，不属于适用法律错误。
【裁判摘要２】在保证合同纠纷案件中，原告起诉请求继续履行合同，人民法院认为合同无效的，应当向原告释明变更诉讼请求。人民法院在第一审、第二审程序中释明后，当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论；第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。人民法院在第一审、第二审程序中没有释明并直接驳回原告诉讼请求，原告申请再审的，本着如有其他途径对原告的权利进行救济，尽可能不对生效裁判进行再审以维护生效裁判权威的理念，应当驳回再审申请，并告知当事人另行依法主张返还财产或者折价补偿、赔偿损失等。本案中，第二审判决就《保证合同》无效的法律后果没有向当事人释明，机械适用“不告不理”原则，直接作出驳回原告诉讼请求的判决，违反了《会议纪要》第36条的规定，没有达到尽可能一次性解决纠纷的目的，增加了当事人的诉累，存在重大瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，富嘉公司的该项再审主张不能成立。富嘉公司可以就《保证合同》无效后升达股份公司应当承担的责任，另行起诉。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院民事判决书（2020）京民终701号
【解读】一审法院判决被告承担保证责任；二审认为保证合同无效，判决驳回原告诉讼请求。
- 日期： 04-14 14:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《企业破产法规定二》第４２条第２款规定：“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”第３款规定：“人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”（２）破产管理人对债权人破产抵销权有异议是以破产管理人为原告提起诉讼。
摘要2：
摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2016)苏民申5754号
【裁判摘要】注册商标专用权共有人无正当利益不得阻碍其他共有人行使除转让之外其他权利——本案中，王×和李××为“纤思哲”商标的共有人，依据商标法第五条关于“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权”的规定，王×和李××有权共同享有和行使“纤思哲”商标的专用权。作为商标的共有人，王×和李××可以约定其对“纤思哲”商标的具体使用方式与范围等，但由于王×和李××并未签订商标使用的书面协议，亦未能就商标使用协商一致，故在无正当理由的情况下，王×不能阻止李××行使除转让之外的其他权利，李××有权自己使用或许可他人使用涉案商标，但是所得收益应当合理分配给所有共有权人。据此，二审法院判决认定李××授权他人使用“纤思哲”商标的行为不构成对涉案商标专用权的侵犯，其授权他人使用“纤思哲”商标所获收益应由商标共有人合理分配，王×关于李××存在侵权行为的主张不能成立并无不当，本院予以支持。同时，王×和李××作为“纤思哲”商标的共有人，应当各自诚实经营，相互尊重，尽快协商商标的使用方式，必要时也可以附加一定的区别性标识，以防止市场主体的混淆和冲突，保护消费者权益与市场正常的竞争秩序。
摘要2：【注解】（１）共同申请商标可以就核准注册商标后如何行使注册商标专用权进行约定；（２）若无约定，共有权人平等享有除转让之外的使用该注册商标专用权的权利，除非该共有权人的行为损害了其他共有权人的合法权益，但所得收益应当归属于共有权人。
- 日期： 04-24 14:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申1980号
【裁判摘要】公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当符合诸多的法定条件，有具体的诉讼请求和事实根据即是其中之一，否则人民法院可依法裁定不予立案或者驳回起诉。根据原审法院查明的事实，2017年12月27日，甲方七里社区居委会与乙方庄×（身份证号码：32xxx76××××××××）签订的《搬迁协议》载明：“因赛博电子周边地块项目实施，乙方位于朱方路沿线的非居房屋（调查号Ｂ-59），调查面积共605.74平方米需搬迁，经甲乙双方商议……乙方须在签订本协议一周内，将所属房屋腾空移交甲方。乙方交房屋后15日内，甲方一次性付清乙方房屋搬迁补偿款。”本案中，再审申请人庄×以润州区政府、蒋乔街道办为被告，请求法院判决确认强迫其签订拆迁补偿协议的行为违法。然而，再审申请人提供的《搬迁协议》的“甲方”并非是本案所诉的润州区政府、蒋乔街道办。此外，虽然再审申请人提供了确有人员与其沟通房屋拆迁事宜的证据材料，但是不能初步证明其所述的被强迫签订拆迁补偿协议的相关事实。据此，再审申请人的起诉缺乏事实根据。一审法院裁定不予立案，二审法院驳回上诉、维持一审裁定，符合法律规定。
摘要2：【案号】江苏省高级人民法院行政裁定书(2018)苏行终529号
【解读】原告诉讼请求为确认镇江市润州区人民政府、镇江市润州区蒋乔街道办事处强迫其签订拆迁补偿协议的行为违法。
- 日期： 04-28 15:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终333号
【裁判摘要】当事人依据转账凭证提起民间借贷诉讼已完成初步举证责任，举证责任转移至相对人，相对人应就其合理占有上述款项提供证据证明；相对人无法证明其占有案涉款项系偿还双方之前的借款或其他债务应承担举证不能的法律后果——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，格银企业提交的原迅源公司向ＸＸ程转款的部分凭证上虽记载为“保证金”、“贷款保证金”、“投标保证金”、“转账”、“往来款”，但上述款项均已进入ＸＸ程账户，原迅源公司与ＸＸ程之间已形成实际的资金联系。现格银企业认为双方存在民间借贷法律关系，要求ＸＸ程承担还款责任，并依据转款凭证提起本案诉讼，根据上述司法解释规定，格银企业已完成初步的举证责任，此时，举证责任应转移至ＸＸ程，ＸＸ程应就其合理占有上述款项提供证据证明，现ＸＸ程无法证明其占有上述款项系原迅源公司偿还双方之前借款或其他债务，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院判决其对相应案涉款项承担还款责任并无不当。ＸＸ程的该项诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：解读：根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第１７条之规定，行政相对人不能径行单方面通知行政机关解除协议，而是需向法院提起协议解除之诉，由法院判决是否解除协议。
摘要2：【注解】（１）《民法典》第５６５条第１款规定：＂当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。．．．．．．对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”（２）行政机关恒定被告，行政机关不能向法院提起行政协议解除异议之诉，行政相对人不能径行单方面通知解除行政协议而只能向法院提起行政协议解除之诉。
- 日期： 05-01 10:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申3467号
【裁判摘要】本案中，王×主张其行政复议申请书已被道外区政府签收，并提供了EMS邮寄单跟踪记录截图,其与官网记录的数据一致，可以证明邮件已经被投递给道外区政府的事实。道外区政府则主张未收到王×的行政复议申请书，提交了中国邮政速递物流股份有限公司哈尔滨市分公司出具的《情况说明》。一般而言，快递查询电子系统作为邮政部门面向公众开放的信息查询系统具有公示性，道外区政府提交的《情况说明》无法否定EMS邮寄单跟踪记录截图与邮政官方网记录信息的真实性，故对道外区政府关于其未收到王×递交的行政复议申请书的主张不予采信。道外区政府收到王×行政复议申请后，未依法履行行政复议职责，构成行政不作为。一审法院判决道外区政府于60日内针对王×的行政复议申请依法履行法定职责，二审法院予以维持，并无不当。
摘要2：【解读】一般而言，快递查询电子系统作为邮政部门面向公众开放的信息查询系统具有公示性，仅凭邮政速递公司出具的《情况说明》无法否定EMS邮寄单跟踪记录截图与邮政官方网记录信息的真实性。
- 日期： 05-08 14:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申191号
【裁判摘要】行政协议效力审查范围：既要适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也要适用民事法律规范中关于认定合同无效的规定——行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，包括土地征收征用补偿协议。行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性”的一面，也有作为公私合议产物“合同性”的一面。因此，行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性，又是一种合同，体现合同制度的一般特征。对于行政协议无效的判断，既要适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也要适用民事法律规范中关于认定合同无效的规定。一、二审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有关合同无效的规定对涉案《补偿安置协议》的效力进行审查，正是基于行政协议具有的“合同性"。结合一审查明的事实，涉案《补偿安置协议》的签订并不存在合同法规定的无效情形。不过，一、二审法院忽略行政协议的行政行为属性，对涉案《补偿安置协议》是否存在行政诉讼法规定的无效情形未予审查，存有不足之处。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有行政主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。但根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》的规定，襄阳市政府具有征收土地的职权，也有对被征收人予以补偿的法定职责。故，在襄阳市政府相关部门发布《征地告知书》、《听证告知书》，与村委会签订《征收土地补偿协议书》、对房屋及附属物进行估价后，襄阳市政府委托襄阳市建投公司与喻庆年签订涉案《补偿安置协议》，并不存在行政诉讼法规定的无效情形。再审申请人主张襄阳市政府征收其土地没有征地批准文件，违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，涉案《补偿安置协议》应当无效。因本案的审查对象是涉案《补偿安置协议》，是否存有征地批准文件不属于本案的审查范围，故再审申请人的上述主张，不能成立。
摘要2：【摘要】委托签订协议协议的行政机关是被告——2010年6月11日,喻××与襄阳市建投公司签订了农房征（2010）《襄樊市襄隆路改扩建工程房屋征收补偿安置协议书》（以下简称《补偿安置协议》），协议就被征收房屋现状、补偿安置、过渡期限及临时安置补助费、付款办法、搬迁期限、违约责任等事项进行了约定。喻××认为上述协议是其在无奈的情况下签订的，以襄阳市建投公司为被告，向襄阳市襄城区人民法院提起民事诉讼，请求确认其与襄阳市建投公司签订的《补偿安置协议》无效。襄阳市襄城区人民法院2015年5月21日受理后，于2015年11月20日作出〔2015〕鄂襄城民二初字第00464号民事裁定书，裁定驳喻回××的起诉，主要理由是襄阳市建投公司与喻庆年签订的上述协议是受原襄樊市人民政府委托，系政府行为，该协议是具有行政法上权利义务内容的协议，喻××的诉讼请求不属于民事诉讼的受案范围。对该裁定在法定的上诉期限内双方当事人均未提起上诉。2015年12月7日，喻××以有生效的民事裁定书为由，将襄阳市政府作为被告向该院提起行政诉讼，请求确认喻××与襄阳市建投公司签订的《补偿安置协议》无效。
- 日期： 05-12 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书(2019)黔06民终169号
【裁判摘要】租赁费代扣承诺不足以证明已形成债务承担或者债务担保关系——二审查明，赵×在刘××出具的欠条上签写的内容为：“龙井至先人街公路工程共计挖机款人民币十三万元，此款由赵×从刘××工程款扣出支付，2017年3月12日先支付三万元，剩余十万到九月交通局报量支付”。本院认为：本案争议的挖机租赁欠款系刘××所欠，对此各方当事人均无异议。因此，一审法院判决刘××承担偿还责任并无不当。但是，从赵×在刘××出具的欠条上签写的文字内容看，仅系赵×对在刘××工程款中代扣的承诺，仅以此不足以证明在刘××、李××及赵×之间已形成债务转让或债务担保关系。因而，李××依据赵×签写的上述文字内容，直接向赵×主张支付挖机租赁欠款的理由，不能成立。赵×关于其“不应当承担偿还责任”的上诉理由成立，二审予以支持；一审法院判决赵×承担偿还责任不当，二审予以纠正。
摘要2：【注解】（１）“代付”构成债务承担；（２）“代扣”不构成债务承担或者债务担保。
- 日期： 05-14 03:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4592号
【裁判摘要】行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职责过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，将传统上认为水火不容的行政和合同两种行为方式奇迹般地结合在一起。现在多数人认为，行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政协议强调行政性是必要的，唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。……《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定，被告变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第三款规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。作为国家机关，维护公共利益是行政机关的重要职责，在公共利益与私人利益发生矛盾时，应优先考虑公共利益的实现，但是承认公共利益优先并不否认个人利益的存在及实现。碧江区政府出于公共利益的需要，单方变更、解除协议，必须对相对人进行补偿。
摘要2：
- 日期： 05-14 07:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申7069号
【裁判摘要】行政协议解除及违约责任承担｜一、关于《企业补偿协议》应否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案再审被申请人与再审申请人签订的涉案《企业补偿协议》约定，定城镇政府从幸福路双塘安置点门面给予刘××东西方向长53米，南北方向宽12米（红线退让以后）的门面房土地用于建安置房。但该土地已于2013年3月7日由定远县。因此，《企业补偿协议》的上述约定显已无法履行，致使合同目的不能实现，再审申请人刘××关于解除《企业补偿协议》的主张应予支持。二、关于《企业补偿协议》解除后，再审被申请人应当如何承担违约和赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案协议中约定的土地，已经由定远县人民政府批准，由定远县国土资源局于2013年3月7日拍卖出让，并被案外人以5553.88元／平方米的价格竞买取得。原审据此认定上述土地使用权2013年3月7日的市场价值应为3532267.68元（53米×12米×5553.88元／平方米）并无不当。在该土地使用权被拍卖出让致《企业补偿协议》无法履行的情况下，再审被申请人应当及时根据该土地的市场价值赔偿刘××的损失，但由于其至今尚未支付，因此，再审被申请人在支付上述款项的同时还应当承担相应的利息损失。故，二审法院判决再审被申请人按照中国人民银行同期同类银行贷款利率向刘××支付上述3532267.68元赔偿款的利息，自2013年3月7日至款清之日止，结论正确。
摘要2：
- 日期： 05-15 20:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院行政判决书(2019)苏行再7号
【摘要２】税收征收管理法第八十八条第一款规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。国家税务总局《重大税务案件审理办法》第三十四条第一款规定，稽查局应当按照重大税务案件审理意见书制作税务处理处罚决定等相关文书，加盖稽查局印章后送达执行。《税务行政复议规则》（2009年12月15日国家税务总局第2次局务会议审议通过，2010年2月10日国家税务总局令第21号公布，自2010年4月4日起施行）二十九条第一款规定，税务机关依照法律、法规和规章规定，经上级税务机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。第二款规定，申请人对经重大税务案件审理程序作出的决定不服的，审理委员会所在税务机关为被申请人。本案中，原常州市国税局重大税务案件审理委员会对原常州市国税局稽查局提交的悦达卡特公司一案，作出常国税重审决字[2015]09号《重大税务案件审理委员会审理意见书》，要求其依据审理委员会意见制作相应的法律文书并送达执行。后原常州市国税局稽查局依照上述意见书的意见对申请人作出80号税务处理决定。依据上述规定，申请人悦达卡特公司对经重大税务案件审理程序作出的80号税务处理决定不服，本应以案件审理委员会所在的原常州市国税局为被申请人，根据行政复议法第十二条第二款“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议”的规定，向原常州市国税局上一级税务机关原江苏省国家税务局（现国家税务总局江苏省税务局，以下简称江苏省税务局）申请行政复议。因原常州市国税局并非符合上述规章规定的涉案80号税务处理决定适格的复议机关，故原常州市国税局稽查局在80号税务处理决定中告知申请人向原常州市国税局申请行政复议错误，原常州市国税局受理申请人的复议申请并作出3号复议决定，显然违反上述规章的规定。根据行政诉讼法第七十条第（四）项的规定，超越职权作出的行政行为，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。
摘要2：（续）据此，原常州市国税局在无复议职权的情形下对80号税务处理决定作出的3号复议决定，应当予以撤销。行政复议法第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。因申请人悦达卡特公司向原常州市国税局提出行政复议申请系原常州市国税局稽查局在80号税务处理决定中错误告知复议机关所致，原常州市国家税务局亦未依法作出处理告知悦达卡特公司向有权复议机关提出申请，而是在无复议职权的情况下作出复议决定，故3号复议决定被撤销所致不属于其自身原因行政复议申请期限被耽误的不利后果，不应当由悦达卡特公司承担，应由受理悦达卡特公司行政复议申请的常州市税务局参照行政复议法第十八条的规定，将悦达卡特公司的复议申请移送有复议权的江苏省税务局处理。行政复议法第十五条第（三）项规定，对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议0年4月4日施行的《税务行政复议规则》第二十九第二款的规定与上述规定并不冲突，且根据2015年12月28日《国家税务总局关于修改〈税务行政复议规则〉的决定》修正后的《税务行政复议规则》亦未对该规章的第二十九条规定作出修改，故常州市税务局认为其作出3号复议决定程序合法的主张于法无据，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 05-20 11:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号
【裁判摘要】被挂靠人向发包人主张工程款不予支持｜一审法院认为：……从本案查明的事实进行分析,应认定金同好系借用佳发工程处资质与东盛公司签订建设工程施工合同，为该工程的实际施工人，……金同好应系涉案工程实际施工人，本案应属金同好借用佳发工程处资质同东盛公司签订合同。金同好作为实际施工人，借用佳发工程处资质签订合同，违反了法律强制性规定，因此涉案三份施工合同均属无效合同，但鉴于工程已完工并已实际交付，发包方亦未就工程质量问题提出异议，因此可以参照合同价款结算工程款。东盛公司作为发包方向实际施工人给付工程款并无不当，佳发工程处作为具有资质的建筑施工企业，在不实际参与施工情况下，将资质借给他人承包工程，本身亦违反法律规定，实际上与发包单位并不存在建设工程施工合同关系，其向东盛公司主张工程款无事实和法律依据。一审法院判决：驳回佳发工程处的诉讼请求。
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