- 日期： 03-08 17:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【裁判摘要】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案张××作为没有资质的实际施工人，借用隆邦公司的名义承接案涉工程，相应的建设工程施工合同应为无效。案涉《工程计量报审表》显示合同内工程量已完成，《工程完工证明》显示工程已完工、验收合格，隆邦公司、集群公司均予确认，视为认可案涉工程符合竣工验收合格条件。集群公司在工程完工后未向隆邦公司履行足额支付工程款的义务，隆邦公司亦怠于主张工程款债权，已损害了实际施工人张文献的合法权益，张××有权以自己的名义向集群公司行使代位权，要求集群公司支付工程款。经鉴定，案涉工程造价为11157683.29元，张××自认收到工程款832万元，现其要求集群公司支付剩余工程款2837683.29元，并自其在工程完工证明上签字之日即2015年3月28日起支付欠付工程价款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据张××与隆邦公司之间的挂靠协议，隆邦公司作为被挂靠人承担的是工程款转付责任，在集群公司未向其支付剩余工程款的情况下，不应由其承担直接支付责任，故对张××要求隆邦公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2021)苏01民终2947号
【裁判摘要】水稳层施工后路面摊铺完工视为水稳层验收合格——根据公路工程质量检验评定标准要求，公路工程质量检验评定应按照分项工程、分部工程、单位工程逐级进行。分项工程完工后，应根据检评标准进行检验，对工程质量进行评定，隐蔽工程在隐蔽前应检查合格。帝城公司并无其他证据证明国家对相关施工规范存在其他规定，故应按照上述规定对相关施工技术问题进行认定。根据上述规定，在永昌公司施工的水稳分项工程完工后，应该按照规定进行工程质量检验评定。根据帝城公司的陈述，案涉公路于2018年9月即开始铺设沥青，而沥青铺设工程为永昌公司施工的基层工程之后的面层分项工程。可以看出，永昌公司施工的该分项工程在此时已经经过了检验、评定，并检查合格。帝城公司具有相应的施工资质，对相关工程的施工程序、标准要求相对于并无施工资质的永昌公司显然更为了解。帝城公司于2018年9月开始铺设沥青时应该已对永昌公司施工的水稳工程检验评定合格。双方合同约定自验收合格第一日起算质保期，从该日起算至永昌公司起诉已经超过两年，故一审法院认定案涉工程的质保期已经届满，符合实际情况。帝城公司上诉主张应自案涉道路全部竣工验收之日的2020年1月10日起算质保期，与约定不符，本院不予支持。
摘要2：【摘要１】（１）一审法院认为：关于永昌公司主张的因维权而花费的律师费45000元，因尾款未付系双方对合同条款理解不同所致，并非帝城公司恶意违约，故律师费一审法院认定由帝城公司负担一半，即22500元。（２）二审法院认为：关于律师费的问题，一审法院认定永昌公司为本案支付的律师费金额为45000元有误，永昌公司实际支付的律师费为30000元，故根据双方应承担的责任，帝城公司应负担的永昌公司支出的律师费损失为15000元，一审法院计算有误，本院二审予以纠正。
【注解】水稳层——水稳层是水泥稳定碎石层的简称，即采用水泥固结级配碎石，通过压实，养护完成。水稳的配合比应事先在实验室内进行配合比试配，以确定水泥掺量和粗细集料比例，同时确定最大干密度。量大可采用水稳搅拌站拌合。
- 日期： 04-09 07:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5790号
【裁判摘要】房屋买受人在购买商品房没有办理竣工验收手续情形下接收房屋，不能否定其在法院查封前房屋已实际占有的事实——关于是否在查封之前已合法占有的问题。本案中，二审法院根据查明的卷帘门收款收据以及证人证言等在案证据，以及包××确认在查封前已实际向购房者交付了钥匙的事实，认定宏昊公司于司法查封之前已将案涉房屋钥匙正式交付曲××，曲××采取了安装卷帘门进行简单装修及张贴出租信息等行为表明占有，并据此认定曲××在查封前对案涉房屋已实施了有效控制，有事实依据。合同法及相关法律法规均明确规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。竣工验收依法应是商品房交付使用的前提条件。宏昊公司在案涉房屋所在工程竣工验收前向购房人交付房屋钥匙，不符合法律规定。作为房屋买受人的曲××，在购买的商品房没有办理竣工验收手续的情形下接收房屋，对之后可能产生的质量责任及使用风险依法可能处于不利的法律地位，但不能据此否定在法院查封前房屋出售方已向曲××交付了房屋钥匙、曲××已实际占有案涉房屋的事实，不足以因此认定占有案涉房屋不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定。首钢公司提出的曲××在起诉状中所述“2012年7月6日交付”及案涉《小区住宅安置单》中明确注明“2012年9月1日之后到物业办理正式入住手续”等事实，均无法反驳二审基于审查采信的证据形成的证据链对曲××实际占有房屋时间的事实认定。
摘要2：
- 日期： 04-14 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1510号
【裁判摘要１】关于李××是否应当向南长城公司开具建安税票问题｜发票的主管机关是税务部门，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。对南长城公司的该项主张，因缺乏合同依据，一审判决未作处理并无不当。
【裁判摘要２】关于碧江区政府是否应当对南长城公司的欠付工程款承担连带责任问题｜碧江区政府作为甲方与南长城公司签订的《招商引资合同》约定竣工验收合格后一年内结清南长城公司工程款。一审判决综合审计报告内容、案涉工程项目部系碧江区政府设立、已付工程款的真正付款人、碧江区政府系案涉道路工程的最终受益方、碧江区审计局的碧审报〔2015〕43号审计报告中内容，以及碧江区政府欠付南长城公司的工程款大于南长城公司欠付李××的工程款等事实，认定碧江区政府对李××的工程款与南长城公司承担连带给付责任并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6446号
【摘要】南长城公司在申请再审期间提交了《鉴定意见书》《客户明细帐》及所附支付凭证作为新证据，用以证明原审判决认定的李××实际施工范围及对应的工程款和南长城公司实际支付的工程款数额错误。但由于《鉴定意见书》系以签证单等原始施工文件单方委托鉴定机构作出的鉴定，而上述签证单及《客户明细帐》及所附支付凭证在原审诉讼前即已经存在，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、三百八十八条规定的新证据，也不足以推翻原审判决对李××施工范围及对应工程造价的认定。
- 日期： 04-14 12:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6147号
【裁判摘要】窦××申请再审主张其已在查封前合法占有案涉25套房屋。经查，窦××虽持有案涉25套房屋钥匙，并对窗户进行装修，但未能提供其他证据证明其对案涉25套房屋已实际使用，且案涉25套房屋所在的楼盘在原二审期间仍处于烂尾状态而无法竣工验收，不具备交付条件，即使万川公司向窦××交付，窦××对案涉25套房屋也不构成合法占有。
摘要2：
- 日期： 04-14 13:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3675号
【裁判摘要１】案涉房屋未经竣工验收合格，不具备交付条件，虽然杜××与银陇公司在2016年5月3日办理了交房手续，但不能将该行为认定为对案涉房屋的合法占有。
【裁判摘要２】关于非因买受人自身原因未办理过户登记。“买受人自身原因"主要包括对他人权利障碍、政策限制的忽略以及消极不行使登记权利等。根据已查明的事实，至一审法院查封案涉房屋之前，案涉小区可以办理网签备案手续，杜××签订购房合同时间为2015年10月23日，案涉房屋被查封时间为2016年6月21日，杜××在此期间一直未办理网签备案，系怠于行使权利，应认定为系自身原因未办理过户登记。
摘要2：
- 日期： 04-14 13:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2021）最高法民终631号
【裁判摘要】占有是指对不动产的支配和管理，应以是否实际控制不动产为标准——本案中，关于蒋××是否在人民法院查封之前已合法占有案涉车位问题。富滇银行西山支行上诉称，现有证据不足以证明蒋××于法院查封前已完成案涉车位的交付，且案涉车位的交付是在竣工验收之前，不构成合法交付，不能排除强制执行。对此，本院认为，占有是指对不动产的支配和管理，应以是否实际控制不动产为标准。根据一审查明的事实可知，2016年9月12日，广福公司与蒋××签订《购买协议》，约定蒋××购买案涉车位。2016年9月23日，广福公司出具《“广福城”交房通知单》载明，蒋××已就案涉车位办理完毕相关手续，请物业管理公司予以交付。2016年9月28日，蒋××向昆明皓瑞通物业管理有限公司缴纳案涉车位自2016年10月1日至2017年12月31日的物业管理费。蒋××依据合法有效的合同有权要求广福公司交付案涉车位，且根据广福公司的交房通知办理了交付手续，富滇银行西山支行未提供证据证明蒋××交接时案涉车位不具备使用条件，故一审法院认定蒋××在法院查封前已合法占有案涉车位并无不当，富滇银行西山支行该项上诉理由不能成立，不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-24 19:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山西省高级人民法院民事裁定书(2015)晋立商终字第38号
【裁判摘要】锅炉安置工程适用专属管辖规定——本案系因双方当事人在履行《蒸汽锅炉及附属系统安装工程合同》过程中产生的纠纷，对该合同性质的认定是确定管辖法院的前提。案涉合同系为蒸汽锅炉及附属系统安装工程建设施工事项而订立，合同对建设工期、工程造价及付款结算方式、施工图纸的交付、竣工验收等均作出了明确约定，其内容均属施工合同内容，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。一审法院依据《建设工程质量管理条例》的有关规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于建设工程施工合同纠纷专属管辖的相关规定，裁定本案管辖权在山西省大同市中级人民法院并无不当，应予维持。上诉人中国航空规划建设发展有限公司主张本案为承揽合同，应当按照合同约定管辖移送北京市西城区人民法院的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-07 11:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2223号
【裁判摘要】当事人之间基于借款所形成的债权债务关系，已被以房抵债协议中的权利义务关系所取代，可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，陈××的执行异议符合上述规定。第一，涉案房产被人民法院查封之前，陈××与东骏公司就已签订了《商品房买卖合同》，并在阳江市阳东区住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签。《商品房买卖合同》是双方在平等自愿的基础上所作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第二，陈××已支付了合同全部价款。陈××与东骏公司、郭××琴、谭××、腾美公司、富美居公司签订《补充协议书》，明确约定以23套商品房的房款16471432元抵顶借款16471432元，即陈××已实际支付了涉案房产的全部价款。第三，东骏公司于2013年10月10日将涉案房产交付陈××使用，陈××进行了装修，可见在法院查封涉案房产之前，陈××已经合法占有了该房产。钟××提出的“陈××并没有占有涉案房屋"的主张，没有充分证据证明，本院不予采信。第四，未办理过户登记手续非因陈××的过错。陈××与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定，东骏公司负有协助办理过户登记手续的义务。但案涉北惯新城一期房地产项目至今仍未办理竣工验收备案手续，导致一直无法办理产权登记。另外，预告登记是房屋权利人的权利而非义务，陈××未进行预告登记不具有可归责性，没有主观过错。钟××主张陈××未对涉案房屋办理预告登记存在过错，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-12 10:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终1147号
【裁判摘要】非本人签字但单位盖章真实，不能推定单位盖章非真实意思——本案中，中天公司提交《豪都华庭工程二期竣工决算书》上下册，其中上册首页为《基本建设结算审核定案单》，定案单落款处加盖施工单位中天公司、发包人豪都华庭公司印章，签章日期为2015年10月13日。该决算书形成于案涉工程竣工验收移交使用且工程量结算书亦全部移交豪都华庭公司之后，定案单载明中天公司报审金额为269028603.90元，豪都华庭公司经审核核减31226538.61元，最终审定金额237477195.80元，符合工程款结算的一般流程及模式。虽然经鉴定豪都华庭公司签章处“王××”的签字非本人所签，但豪都华庭公司印章真实。豪都华庭公司在定案单中加盖公司印章，即表明其对定案单中的工程造价金额予以认可。豪都华庭公司否认双方进行了决算并形成决算书和定案单，但没有证据推翻定案单中豪都华庭公司印章的真实性，亦无证据证明在定案单中加盖印章并非出于豪都华庭公司真实意愿。因此，一审法院采信该定案单作为认定案涉工程造价的依据，未予支持豪都华庭公司关于应通过鉴定确定案涉工程造价的主张，并无不当。豪都华庭公司申请鉴定定案单中其公司印章与定案单文字形成时序等事项，均不能推翻印章的真实性，一审法院未予准许，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-13 10:56
- 作者：陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6111号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”原《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此，因申请财产保全错误引起的损害赔偿诉讼，属于侵权责任纠纷；若认定侵权责任成立，应当审查申请人申请保全之行为是否满足侵权责任的构成要件，即主观上有过错，客观上实施了侵权行为、造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。．．．．．．鉴于北山房地产公司无视双方就案涉工程竣工后进行结算所签补充合同或协议的明确约定，不考虑案涉工程已经竣工验收合格并交付使用的客观事实，并在没有证据或者证据明显不足以证明其主张的损失的情况下，贸然提起该案诉讼，向北山建设集团公司请求赔偿3528万多元损失，而结果仅被支持了24万多元的维修费，而且该24万多元维修费亦是因北山建设集团公司的自认而获得支持。由此，二审判决认定北山房地产公司主观上存在大幅、盲目扩大其诉请的给付标的，并申请财产保全，冻结北山建设集团公司的银行存款基本账户及案涉工商银行账户，导致北山建设集团公司资金周转困难，主观上存在重大过错，有相应的事实依据，并无不当。．．．．．．关于损失问题。申请人申请财产保全，冻结被申请人的银行账户及账户内资金，必然影响被申请人的资金运转和使用收益，造成相应的损失。至于具体损失的认定，二审判决基于被冻结资金数额、依据账户被冻结期间的银行同期贷款利率核算直接经济损失为330353.56元，符合本案实际情况，并无明显不当。
摘要2：【裁判摘要２】经查，北山建设集团公司于2020年1月21日收到一审判决书，并于2020年2月4日向一审主审法官短信表达了上诉的意思表示，一审主审法官同意因新型冠状病毒疫情原因待法院诉讼服务窗口恢复后办理上诉事宜。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第七条中规定：“依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。”新型冠状肺炎疫情及防控措施打破了正常的诉讼秩序，相关法院诉讼服务窗口也因此处于关闭状态，北山建设集团公司于收到一审判决书的15日内向一审法官表达了上诉的意思表示，一审法官表示同意，之后其在法院规定的时间内提交上诉状并缴纳上诉费，并没有怠于行使上诉权。
- 日期： 06-10 09:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7579号
【裁判摘要１】受托人已按照委托代建合同对代建项目进行投入，因委托人逾期付款造成利息损失应由委托人承担——关于毛集管委会应否支付泽明公司工程欠款利息问题。根据原审查明事实，泽明公司已经履行案涉《代建协议》约定的义务，且瓯越公司也认可泽明公司为工程施工投入资金，支付了工程材料款和农民工工资。根据《代建协议》约定，“乙方(泽明公司)全额出资建设本代建项目，项目建成后，甲方(毛集管委会)在双方约定时间内回购项目。”虽然该《代建协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》相关规定而无效，但案涉工程已经通过竣工验收，泽明公司已经按照《代建协议》进行了投入。毛集管委会未按照《代建协议》约定的时间支付工程款，拖欠工程价款造成泽明公司相应的利息损失，故二审判决毛集管委会向泽明公司支付工程欠款利息，并无不当。
【裁判摘要２】认定委托代建合同中委托人未支付受托人工程款欠款利息可适用建设工程法律规定——认定毛集管委会未支付的工程款利息，需要以案涉项目工程进度及工程款支付的过程为事实依据，故原审判决根据当时适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以认定，并无不当。因此，毛集管委会关于本案不应适用建设工程施工合同纠纷的相关法律和司法解释的再审申请事由不能成立，本院不予支持。根据上述司法解释第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，《代建协议》约定，“如甲方不能按期支付乙方工程款，超期期间承担应付工程款同期银行贷款利息，并从超期之日起每天支付0.33‰的滞纳金”，故一、二审法院参照该约定计算工程欠款利息为11550945元，并无不当。毛集管委会申请再审主张其已经通过支付代建费的方式向泽明公司进行补偿，并未提交相应证据予以证明，故毛集管委会的相关再审申请事由不能成立。
摘要2：
- 日期： 06-10 09:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4499号
【裁判摘要】首先，东升公司与治历公司具有建设工程施工合同关系，案涉建设工程由东升公司实际建设完成，现已竣工验收并交付使用，东升公司有权利向治历公司主张工程款。．．．．．．同时，硚口劳动就业局与治历公司之间系委托代建法律关系，并非建设工程施工合同关系，双方签订相关合同时是否招投标不影响委托代建合同效力，委托代建合同等协议的效力与东升公司主张工程款无直接关联，原审法院未予明确并无不当。其次，东升公司与治历公司签订《补充合同》时明知硚口劳动就业局与治历公司存在委托代建关系及《委托代建协议书》中的相关约定，且在二审判决书中显示东升公司认可《补充合同》只约束治历公司和东升公司，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，在《补充合同》只能约束治历公司和东升公司的情形下，该合同并不能直接约束硚口劳动就业局和东升公司。再次，硚口劳动就业局与东升公司之间签订了《施工合同》并备案，但未依法进行招投标，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。在硚口劳动就业局已经向治历公司支付工程价款的情况下，东升公司应当按照合同相对性原则向治历公司主张权利，要求硚口劳动就业局承担法律责任缺乏法律依据。因此，原审判决认为东升公司无权向硚口劳动就业局主张工程款并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-16 16:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申818号
【裁判摘要】本案中，案涉租赁房屋至今未经消防验收合格，违反《中华人民共和国消防法》的相关规定，属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三项规定的“租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持”的情形，并不导致案涉《租赁合同》无效。至于东大万尚主张的案涉房屋未按照建设工程规划许可证的规定建设，属于违章建筑，租赁合同无效的问题。原审查明，2009年5月7日西安市规划局颁发的西规建字第（2009）062号《建设工程规划许可证》载明：建设项目名称为法律服务综合大楼，建设规模为框架结构法律服务综合大楼一幢，地上六层，地下一层，总建筑面积为28404.71㎡。案涉租赁合同约定东大万尚承租的房屋即为该建筑物的地下一层至地上三层，故东大万尚主张的案涉租赁房屋系未按照建设工程规划许可证的规定建设，属于违章建筑，租赁合同无效的观点，本院不予支持。至于该法律服务综合大楼超出原建设工程规划许可证，在顶层加建的处理问题属于县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门职责范围。综上，嘉亨公司与东大万尚于2012年3月23日签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制规定，不属于合同法第五十二条第五项规定的无效之情形。原审法院以案涉租赁房屋至今未经消防验收合格，违反《中华人民共和国消防法》关于依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用之规定，认定案涉《租赁合同》无效，属于适用法律错误，应予纠正。
摘要2：【案号】陕西省高级人民法院民事判决书(2017)陕民再110号
【摘要】我国《建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》第十一条规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核，第十三条规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，嘉亨公司、东大万尚签订租赁合同，虽系双方协商订立，但因涉案租赁房屋并未办理建筑工程竣工验收手续和消防验收手续，未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，嘉亨公司亦未提交有效证据证明在一审法庭辩论终结前其建设行为经主管部门批准，其行为违反了上述法律的禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定的无效情形，一、二审认定涉案租赁合同无效并无不当。
- 日期： 06-17 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3342号
【裁判摘要】关于预告登记的效力问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。据此，预告登记系为保全一项请求权而进行的不动产登记，其登记内容是对物权的请求权，能够排除在后的物权变动，故原则上应认可其破产保护的效力，但不应一概而论。本案所涉房屋虽已办理预告登记，但广信公司进入破产重整程序之时，案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，并无证据证明案涉经预告登记的房屋已具备转为本登记的条件。且如果允许交付案涉房产将对整个破产重整计划的实施产生重大不利影响，再结合本案的预告登记行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，而《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条规定人民法院受理破产申请前一年内债务人对没有财产担保的债务提供财产担保，或人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有该法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。原审法院对于××要求交付房屋并办理产权登记的请求未予支持，认为于××作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 06-21 15:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1792号
【裁判摘要】被挂靠人将对发包人的合同权利转让给挂靠人合法有效——城厢建筑公司与赵某1就案涉工程款债权签订的债权转让合同，应属合法有效。港峰公司在赵某1提起本案诉讼时已知道案涉债权转让的事实，该债权转让已经对港峰公司发生效力，故港峰公司主张对债权转让通知上“黄××”签名进行鉴定并无必要。
摘要2：港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司与赵某等建设工程施工合同纠纷上诉案
【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2016)闽民终1595号
【摘要】赵某对本案涉案工程是否享有优先权。本院认为，根据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定》第四条的规定，建设工程的实际施工人可将涉案工程依法拍卖，就该工程拍卖的价款优先受偿。赵某系本案工程的实际施工人。涉案工程竣工验收合格是2012年1月12日，赵某第一次提起本案诉讼的时间是2012年7月5日，未届满6个月的法定期间。赵某对涉案工程拍卖的价款享有优先受偿权。
【解读1】港峰公司向一审法院反诉请求：1、赵某、城厢建筑公司立即向港峰公司交付“莆田港峰大楼”工程验收施工内业资料以备港峰公司办证之需；2、赵某、城厢建筑公司返还港峰公司多支付的工程价款104.21万元；3、赵某、城厢建筑公司立即向港峰公司交付所收取的工程款2004.4万元的税务发票；4、本案本诉、反诉的诉讼费用均由赵某、城厢建筑公司承担。
【解读2】一审法院判决：......五、赵某及莆田市城厢区建筑工程有限公司应在判决生效之日起十日内连带交付给港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司已收取工程款人民币2004.4万元的建筑税务发票及已施工完成的莆田港峰大楼工程验收内业资料；
摘要1：解读：承包人起诉发包人支付工程款，发包人可以提起反诉要求承包人交付建筑税务发票及工程验收内业资料。
摘要2：【注解１】发包方可以诉请承包人交付完整的施工技术资料及配合验收。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2021）最高法民终754号《中天建设集团有限公司、榆林市凯元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》
【注解２】竣工验收是工程质量管理的重要环节且受国家相关行政职能部门的监督。施工单位是否在竣工验收报告上盖章确认，涉及双方共同的权利义务，并涉及行政行为，应当受到国家行政职能部门的监督，故发包方请求承包方在竣工验收报告上盖章，不具有民事争议的可执行性。——参考案例：最高人民法院(2022)最高法民终65号
- 日期： 06-22 07:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖终66号
【裁判摘要１】当事人在答辩期内未提出管辖权异议并应诉的，视为受诉法院有管辖权；后原告变更诉讼请求，根据管辖恒定原则，不影响受诉法院管辖权——关于本案是否应当依据管辖协议确定管辖法院的问题。案涉《污水处理项目转让协议》第4.2条和《股权转让协议》第13.2条均约定，因本协议产生的或与本协议相关的任何争议，如无法协商解决，则任何一方可将争议提交项目所在地有管辖权的法院诉讼。上述管辖协议的约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，该管辖协议合法有效。但是，华通公司和山青公司在提交答辩状期间均未提出管辖异议，参加了原审法院于答辩期届满后组织的证据交换程序，并对实体问题发表了陈述意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”根据上述规定，尽管本案当事人事先有管辖法院的约定，但原审法院基于华通公司和山青公司在诉讼程序中的应诉答辩行为，依法取得了对本案的管辖权。山青公司主张本案应当依照管辖协议确定管辖法院的上诉理由不能成立。．．．．．．其三，关于山青公司是否应对诉讼代理人的行为承担后果的问题。原审程序中，刘××１、孙××２律师持有加盖山青公司公章的授权委托书参加诉讼,其权限为特别授权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”的规定，刘××１、孙××２作为山青公司诉讼代理人参加诉讼并陈述意见的行为合法，相应法律后果由山青公司承担。山青公司虽然其后又在诉讼过程中解除对上述诉讼代理人的委托，但诉讼代理人已经进行的诉讼行为仍然对山青公司有效。山青公司关于诉讼代理人非法代理的上诉理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】关于本案是否属于专属管辖情形的问题。本案是因履行股权及项目转让协议而产生的纠纷，案涉《污水处理项目转让协议》虽然涉及项目工程的竣工验收及产权移交等问题，但争议法律关系是股权以及项目权利义务的转让关系，而非因不动产的权利确认、分割、相邻关系引起的物权纠纷或建设工程施工合同纠纷，因此本案不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。山青公司主张本案应适用专属管辖规定的上诉理由不能成立。
- 日期： 06-24 09:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市大兴区人民法院民事判决书(2019)京0115民初4963号
【裁判摘要１】兴广厦公司的第3项诉讼请求，要求万兴公司开具票面金额为500万元的人工费增值税专用发票，亦不具有强制可执行性，本院在本案中亦无法予以处理。双方可另行解决相关争议。
【裁判摘要２】兴广厦公司申请对工程质量进行鉴定，是否应予准许。本案中，涉案工程于2016年5月17日竣工验收，且验收合格，2016年5月18日交付使用。兴广厦公司申请质量鉴定事项中部分是一般质量保修问题，已过保修期，但其中部分申请事项属于工程的地基基础工程或主体结构质量问题，不受保修期限制，但鉴于本案因工程造价鉴定问题导致审理期限过长，已不宜在本案中进行工程质量鉴定，故本院对兴广厦公司要求对涉案工程质量进行鉴定的申请不予准许。双方针对涉案工程的地基基础或主体结构质量等工程质量问题存在的争议可另行解决。
摘要2：【案号】北京市第二中级人民法院民事裁定书(2021)京02民终10897号
【摘要】兴广厦公司在审理过程中主张万兴公司施工的涉案工程存在地基基础、主体结构等质量问题及重大安全隐患，故申请工程质量鉴定，因该项鉴定内容与兴广厦公司诉讼请求有必然关联，故原审法院对此应当予以查实；原审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论以未经质证的证据作为鉴定依据不妥，故原审法院能否以该工程造价鉴定作为鉴定结论使用应进一步查实。现为有效保护双方当事人合法权益，本院决定将本案发回一审法院重新审理。
- 日期： 06-29 16:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2020）浙01民终11097号
【裁判摘要１】约定质保金５年保修期满２年后返还应当按照质保金最长的返还期限２年返还——案涉质保金的返还期限，因钱江公司和天行公司在《补充协议（一）》约定质保金在保修期（5年）满二年后返还，该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）关于“质保金系缺陷责任期内建设工程出现缺陷进行维修的资金”和“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”等规定，即质保金最长的返还期限应为2年，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第八条规定，钱江公司应在案涉工程竣工验收之日起满2年后即2018年12月2日前向天行公司返还质保金。
【裁判摘要２】承包人破产实际施工人能否要求发包人在欠付工程款范围内支付工程款？——钱江公司拖欠天行公司的质保金实质为工程款且履行期限早已届满，天行公司管理人对钱江公司直接向李××支付工程款未提异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条的规定，钱江公司应在欠付天行公司工程款范围内（可扣除其他实际施工人可得工程款）对李××应得工程款承担连带清偿责任。
摘要2：
- 日期： 07-04 21:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4052号
【裁判摘要】开发商与购房者签订房屋买卖合同并将房屋交付购房者但始终未能办理所有权过户登记，购房者未能取得房屋所有权，也没有生效法律文书导致该房屋所有权转移至购房者，购房者（债权人）不享有取回权——《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案徐××是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。徐××申请再审中提交新证据用以证明案涉《商品房买卖合同》有效，但即使《商品房买卖合同》有效，由于案涉房屋所在的鸿坤国际大酒店房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得包括案涉房屋在内的鸿坤国际大酒店的房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，案涉房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐××迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐××名下，故徐××行使取回权的条件尚不具备，其再审申请理由均不能成立。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2017)京民终22号
【摘要】我国商品房预售实行许可制度，开发企业未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，且商品房预售存在期限限制。…….本案中，泰丰公司与徐飞燕签订《商品房买卖合同》时，商品房预售许可证已过有效期，此后泰丰公司未办理过预售许可延期手续，未办理过竣工验收备案手续，亦未获准现房销售，故应认定合同签订时泰丰公司未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，本案《商品房买卖合同》应认定为无效，自始没有法律约束力。徐××关于泰丰公司的预售许可证无需办理延期、即使过期亦不能说明泰丰公司失去预售资格及预售行为不合法、本案合同有效的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信，其依此无效合同对合同标的物主张取回权的上诉请求本院不予支持。
- 日期： 07-05 20:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：商品房预售许可证过期不影响预售合同的效力，商品房预售许可证已过期的情况下所签订的商品房预售合同应认定有效——（１）商品房预售许可证已过有效期和没有取得预售许可证存在本质上的区别，出卖人取得预售许可证即具备预售资格，不应因预售许可证过期而丧失预售资格；（２）出卖人签订商品房买卖合同时预售许可证已过有效期，该预售合同有效。
摘要2：【注解】项目已经竣工验收合格及合同已经实际履行，认定商品房买卖合同有效并无不当。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3536号
- 日期： 07-10 07:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2018)浙01民终1370号
【裁判摘要】蜀山办事处是否应当在欠付款范围内对郭××承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从司法解释之本意来看，本条系有关保护实际施工人利益的特殊规定。也即，在限定的条件下，实际施工人可以向发包人主张权利。在现实中，承包人将建设工程转分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。但发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。该条司法解释对实际施工人及发包人的利益进行了较好地平衡，既有效保护了实际施工人的利益，也在实质上保障了发包人的权益。本案中，涉案工程已经竣工验收，郭××作为实际施工人有权按照前述司法解释的相关规定向发包人蜀山办事处主张相应权利。故原审法院判定由发包人蜀山办事处在欠付工程价款范围内向实际施工人郭××承担责任，于法有据，并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-11 19:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2016)浙民申3380号
【裁判摘要】尚未竣工验收的房屋只要经相对人选定后也属于特定物，如相对人已完全支付对价则该房屋不属于企业破产财产——《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。而《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项系对房屋买卖特殊情形下的规定，而非仅是针对商品房买卖的规定，故二审认定何××选定案涉房屋后，案涉房屋对于何××而言就是特定物，从而适用该条第（五）项的规定，并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-11 23:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申580号
【裁判摘要】承包人主张工程价款优先受偿权自竣工验收之日起超过６个月法定期间不予支持——忠成公司签署的《建设工程竣工验收意见表》落款时间为2018年3月12日。该意见表显示，方泰公司承建的工程已按设计图纸及合同完成了全部工作内容,工程质量符合设计要求及预验收规范规定,工程质量等级为合格。竣工验收结论符合国家质量标准,同意使用。整改落实情况为已整改完成。(2013)金民三(民)初字第1976号民事判决进一步确认涉案工程竣工日期为2012年3月12日。之后方泰公司仅对涉案工程进行了局部、零星的整改。涉案工程于2012年4月11日办理房屋产权证书。因此可以认定，涉案工程的竣工日期是2012年3月12日。根据批复第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”方泰公司据此认为行使优先权期限的起算点为2012年12月31日是错误的。首先，方泰公司与忠成公司已在补充合同中约定交付时间为2012年12月31日。该日期并非约定的竣工日期。事实上，交工日期与竣工日期性质不同。其次，即使该日期是约定的竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期”，也应当以2012年3月12日作为方泰公司行使优先权期限的起算点。因此，二审判决依据批复第四条、建设工程司法解释第十四条认定方泰公司主张建设工程价款优先受偿权已经超过法定期限并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-12 21:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2020)鲁民终116号
【裁判摘要１】以房抵债而签订的商品房买卖合同买受人系以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务，破产管理人不能行使合同解除权——关于广信公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，徐××作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，徐××以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。
【裁判摘要２】涉案商品房买卖合同是否应当继续履行的问题。1.徐××就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人"。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十"。本案中，徐××基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合徐××的资金出借人身份，可以认定徐××并不属于上述规定所保护的商品房消费者。徐××和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是徐××并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.徐××的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，
摘要2：（续）债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，徐××起诉请求交付涉案房产，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，徐××未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产的诉讼请求并无不当。此外，关于徐××的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，徐××作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。
- 日期： 07-24 07:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2014)湘高法民三终字第28号
【裁判摘要】合伙保底条款无效，当事人之间不构成合伙关系而应认定为借贷关系——本案系合伙协议纠纷，各方当事人及相关案外人因涉案工程于2007年元月5日签订了《吉首项目股东合作协议》，约定了各股东资金分配比例，二审庭审期间，各方当事人均认可已按约定投入了资金，因此该《吉首项目股东合作协议》合法有效，各当事人及相关案外人合伙关系成立，2008年7月26日，全体合伙人又签订了《项目内部承包补充协议》，对《吉首项目股东合作协议》作出了补充约定，其中关于“项目部投资股东除李××外全部退出工程管理”的约定符合法律规定的退伙情形，应认定被上诉人李××１、唐××、向××、吴××于该协议签订之日即2008年7月26日退出合伙经营；《项目内部承包补充协议》还约定各被上诉人收回其出资并按出资额121.4%收取固定投资回报、合作期间的全部经营风险则由上诉人李××承担，该约定属于保底性质的条款，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人和合伙体债权人的合法权益，与《合伙企业法》第三十三条第二款关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定相悖，且上述约定在未对合伙财产进行结算的情况下退还合伙人的财产并进行高额固定利润分配，违反了《合伙企业法》第五十一条关于“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产进行结算，退还退伙人的财产份额……退伙时有未了结的合伙事务的，待该事务了结后进行结算”的规定，应当确认无效。考虑各被上诉人投资款已全部到位并投入到了合伙项目工程前期准备和施工之中，上诉人李××在各被上诉人退伙后实际接管并享有合伙项目的全部权益，且其在《项目内部承包补充协议》中也承诺按各被上诉人实际出资偿还本金，因此，在上诉人李××与各被上诉人之间事实上形成了借款的法律关系，上诉人李××依法应当偿还该借款，因各方当事人未对借款计息开始时间和利率进行约定，结合本案中项目工程未进行竣工验收和工程款结算、开发商也未按工程进度给付工程款等事实，本院酌定自各被上诉人退伙之日起以中国人民银行同期贷款利率计算应当支付的利息。上诉人李××上诉提出“《项目内部承包补充协议》无效”的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
摘要2：【注解】合伙协议签订后约定项目归一人管理、其他合伙人全部退出管理并领取高额回报，应认定为其他合伙人退伙，构成借贷关系而非合伙关系。
- 日期： 07-28 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终985号
【裁判摘要１】发包人在缔约时对挂靠关系知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利——龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。
【裁判摘要２】建安集团关于撤销其与龙安建筑公司系挂靠关系认定的上诉请求应否予以支持问题｜如前所述，一审判决认定建安集团与龙安建筑公司为挂靠关系具有充足的事实和法律依据，建安集团
摘要2：【解读】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
【裁判摘要２】当事人未按约定程序进行结算不宜启动鉴定程序｜合同对工程结算程序有明确约定，当事人未按约定程序进行结算，径行申请司法鉴定并主张按照司法鉴定意见确定工程款，人民法院不予支持——因案涉工程已竣工验收合格，故龙安建筑公司与龙凤城投公司可以参照总承包合同有关工程款结算的约定进行结算。总承包合同通用条款第64条是有关竣工结算的约定，其步骤为：……从合同履行情况看，龙安建筑公司已提交了案涉竣工结算报告，府正咨询公司也出具了核实意见。依照约定，龙安建筑公司应当进一步补充资料或者修改结算文件，但其并未开展后续的相关工作，导致结算工作难以如约进行。在此情况下，其径行请求龙凤城投公司向其支付工程款不符合合同约定，一审判决驳回其支付工程款的诉讼请求并无不当。总承包合同还约定,若经复核有误的，无误部分办理不完全竣工结算，有误部分由造价工程师与发包人、承包人协商解决或直接提请仲裁或诉讼。而本案中，龙安建筑公司未经复核程序，在尚未确定案涉工程无误、有误部分的情况下，直接申请对案涉工程进行鉴定，亦有违合同约定。
- 日期： 08-01 16:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6006号
【裁判摘要】2008年9月30日，案涉工程全部竣工验收合格后，中铁公司于11月25日向郑州供电公司递交工程决算书，呈报结算价款为60720908元。依照前述合同约定，中铁公司2008年11月25日向郑州供电公司递交工程结算报告后，郑州供电公司最迟应在收到报告后56天内支付工程结算价款。双方对竣工结算价款是否达成一致，郑州供电公司对于竣工结算报告及结算资料是否确认或提出修改意见，不影响中铁公司依约请求付款的权利。所以，郑州供电公司届时未依约支付工程价款，中铁公司就案涉工程所享有债权的诉讼时效即应开始计算。时至2019年3月1日第一次起诉时，中铁公司所主张工程价款债权已经超过法律规定的诉讼时效。退一步讲，即使中铁公司在2008年至2013年间向郑州供电公司提交关于督促工程结算付款事宜的情况汇报，但至其2019年3月1日第一次提起诉讼，也已超过法律规定的诉讼时效期间。在中铁公司未能提供充分证据证明之后存在诉讼时效中止或中断事由的情况下，原审法院以超过诉讼时效为由判决驳回其诉讼请求，并无不当。
摘要2：中铁高新工业股份有限公司（原中铁二局股份有限公司）、国网河南省电力公司郑州供电公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2020)豫民终954号
【摘要】双方签订的《建设工程施工合同》对竣工结算约定“发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。本案中铁公司无论是2006年还是2008年将《结算书》报送供电公司，其均应当知道供电公司按照合同约定支付工程款的时间，其直到2020年5月才起诉，一审判决认定其请求超过诉讼时效并无不当。鉴于中铁公司的诉讼请求超过诉讼时效，其再对工程价款申请鉴定已无意义。
摘要1：解读：根据《善意执行意见》第二、５条规定，查封在建工程后原则上应当允许被执行人继续建设。
摘要2：【注释１】执行法院擦合法未竣工验收建设工程法律依据？——《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第２条第２款规定“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”
【注解２】执行法院对未竣工验收建设工程的变价依据？——《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知》（法[2012]151号）
【注解３】未经竣工验收或验收不合格的建设工程能否请求强制交付使用？——根据《建筑法》第６１条第２款规定，当事人请求将未经竣工验收或者验收不合格建设工程交付使用不予支持，但仅要求转移占有除外。