摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第1120号
【裁判要旨】以被查封土地合作开发房地产不影响合作开发合同的效力，但对方依法享有撤销权。
【裁判摘要】根据《合作合同》约定，齐鲁塑编公司提供的80988.45平方米土地使用权于2005年12月31日前转户至西召民盛公司名下。履行中，该土地使用权当时即使被山东省淄博市临淄区人民法院查封65490.6平方米（查封期限自2005年6月至2007年4月6日），致使齐鲁塑编公司实际无法在2005年12月31日前将之转户至西召民盛公司名下，亦属齐鲁塑编公司能否履约问题，并不影响《合作合同》及《合作合同补充协议》效力。西召民盛公司如认为齐鲁塑编公司故意隐瞒而具有欺诈行为，其可以在《合作合同》生效之日起一年内请求撤销。
【摘要】《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，《合作合同》约定齐鲁塑编公司以80988.45平方米土地使用权及基于搬迁而享受当地人民政府专门给予的政策优惠补贴等作为条件，与西召民盛公司合作开发房地产，开发楼盘西召民盛公司按每平方米860元付给齐鲁塑编公司，如新开楼盘均价每平方米高于2000元，高出部分西召民盛公司给齐鲁塑编公司增加收益，具体分配办法双方另行协商。对此，双方虽未约定齐鲁塑编公司承担合作项目风险，但亦未约定齐鲁塑编公司不承担合作项目任何风险，二审判决认定为合作开发房地产合同关系，并无不当。
摘要2：【解读】合作协议约定成本超出某金额时合作方有继续支付成本的义务或者在开楼盘均价高于某价格时对高出部分增加收益（具体分配办法双方另行协商），实现了“共同投资，共享利润、共担风险”，认定为合作开发合同而非名为合作实为土地使用权转让合同。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第943号
【裁判要旨】合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人只收取固定收益，既不按照投资比例进行利润分成，也不承担该项目开发经营风险的，不具有合作开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，应认定为建设用地使用权转让合同。
【裁判摘要】关于二审法院认定案涉《合作开发协议书》的性质是否错误问题，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，共同投资、共享利润、共担风险是房地产合作开发合同的必要条件。本案《合作开发协议书》约定，泰恒公司享有土地所得收益包干价为800万元整，不承担合作开发项目的经营风险。在合同实际履行过程中，瑞康公司以自己的名义作为建设单位与施工单位签订建设工程施工合同，对建设项目对外独立承担责任；售楼期间楼房的销售所得由瑞康公司单独收取，瑞康公司单独管理经营项目账务，泰恒公司并非按照投资比例进行利润分担。上述约定明显系国有土地使用权转让的法律性质。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1259号
【裁判摘要】2009年9月24日艺术学院与左右公司签订《补充协议二》，该合同又涉及两方面的内容：一是对左右公司尚欠的土地转让款2280万元的支付问题作出了重新约定；二是就艺术学院的合作开发投资收益也作出重新约定：“左右公司同意按税后1000万元的金额作为固定回报，加800万元投资款，合计1800万元，从2011年4月份开始每月支付200万元至2011年11月份结清尾款。”依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，本案双方之间合同不再具有联合开发性质，而属于土地使用权转让合同性质。
摘要2：
- 日期： 10-21 15:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第719号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。熙园公司与功德公司的合作开发合同约定，功德公司对兼并费用实际超出2800万元部分承担支付义务，双方未就功德公司固定收益的保证和风险责任的免除作出明确约定，因此，该约定应理解为双方关于合作开发收益分配方案的约定，而不属于上述司法解释规定的情形。故对昊雍公司所持熙园公司与功德公司之间合同性质系国有土地使用权转让合同的主张，本院不予采信。退一步看，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，据以认定合同无效的法律规定，应是效力性强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定，系管理性规定。故对昊雍公司所持功德公司与熙园公司之间合作协议违反上述法律规定而无效的主张，本院不予采信。
摘要2：【解读】合作协议约定成本超出某金额时合作方有继续支付成本的义务或者在开楼盘均价高于某价格时对高出部分增加收益（具体分配办法双方另行协商），实现了“共同投资，共享利润、共担风险”，认定为合作开发合同而非名为合作实为土地使用权转让合同。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第599号
【裁判要旨】合作开发房地产提供资金一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋，应认定为房屋买卖关系。
【裁判摘要】根据《补充协议书》及《协议书》约定，凯祥公司提供土地使用权，浩盛建筑公司施工，浩盛地产公司垫付该楼的建安费用，符合合作开发房地产合同共同投资的形式要件，但从约定内容看，a24号楼建筑面积约3000平方米，凯祥公司与浩盛地产公司各自分得50%，待该楼详规批复后，凯祥公司分得的部分以550万元的价格转让给浩盛地产公司，该楼面积无论增与减转让价格不变。即当事人关于a24号楼并无共担风险的约定，作为提供资金方的浩盛地产公司亦不承担经营风险。且2011年10月20日，浩盛地产公司与凯祥公司签订《协议书》，确认浩盛地产公司已经将案涉一期a24号楼的转让款支付给凯祥公司，并确认至此a24号楼全部归浩盛地产公司所有。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。二审判决对此认定并无不妥。凯祥公司申请再审主张a24号楼为双方合作开发房地产合同并不符合“共同投资、共担风险、共享利润”的条件，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终541号
【裁判要旨】合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取股东数额货币的，应认定为借款合同。
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”案涉《投资合作协议书》第二条就企业的经营管理及风险承担约定：“鉴于乙方龙域公司不直接参与公司经营管理，因此甲方建丰公司在经营管理过程中产生的风险责任由甲方建丰公司承担，即乙方龙域公司承担投资责任，不承担经营风险责任。”第三条就投资回报约定：“甲方建丰公司给予乙方龙域公司固定投资回报，本合同项下的年回报率按年利率10%计算，在本合同有效期内回报率保持不变。”第六条就龙域公司的权利义务约定：“乙方龙域公司享有合作项目的监督权、查阅权，投资回报收益权。”由此可见，案涉《投资合作协议书》在形式上虽有“投资合作”字样，但从其约定的内容看，龙域公司不直接参与公司经营管理，不承担经营风险，只收取固定数额收益，即该协议书排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于龙域公司所得的回报与合作结果无关。故建丰公司签订《投资合作协议书》的本意是融资，龙域公司的真实意思表示则为借款，双方并无合作开发案涉房地产的合意。根据合同法第二百零二条有关“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况”的规定，龙域公司作为贷款人为确保借款安全对资金的使用情况具有检查、监督的权利。故建丰公司以案涉合同约定龙域公司对合作项目具有监督、查阅等权利为由主张双方并非借款关系，没有事实和法律依据。原审判决将本案认定为借款合同纠纷于法有据，本院予以维持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申6号
- 日期： 10-21 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2014)闽民终字第572号
【裁判摘要】本院认为，本案曹某某、薛某某、桔海公司与程某、瞿某某所签订的《合作协议》虽然约定程某、瞿某某可以逐步先行收回1800万元的投资资金，但并没有约定程某、瞿某某可以不承担风险，故不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，本案曹某某四人主张该《合作协议》实质上为借款合同，与法律和事实不符，本院不予采信。
摘要2：
摘要1：【案号】河北省邯郸市中级人民法院民事判决书(2015)邯市民一终字第356号
【裁判摘要】王某某与磁县第一中学签订的《磁县第一中学集资建房协议》是双方真实的意思表示，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。本案集资建房协议的内容符合该司法解释规定的情形，应认定为房屋租赁合同。
摘要2：
摘要1：【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2014)济民一初字第24号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。本案中，二宫与五洲商城在2006年6月27日双方签订的《合作协议书》、于2007年9月6日签订的《济南第二工人文化宫改扩建二期工程部分项目合作建设协议书》及《补充协议》中约定，二宫提供土地、五洲商城投资，双方合作建设济南第二工人文化宫改扩建二期工程中的工会大厦和文体中心项目，项目建成后全部产权归二宫所有，五洲商城只是有期限的使用其中的部分房产，并仅就其中的工会大厦14440平方米的酒店及地下面积3111平方米按每年500万元向二宫缴纳使用费，使用期限为20年，其他部分为无偿使用20年。本院认为，本案中系由五洲商城代为出资建设涉案的工会大厦和文体中心，建成后五洲商城租赁使用二宫的部分房产，房产的所有权并不发生变化。涉案房产不对外销售，五洲商城不承担经营风险，因此双方之间合作建设的项目不属于商品房，双方亦不是通过销售开发的涉案项目而获得商业利润，故双方之间的合同不符合合作开发房地产的特征，进而双方之间的争议不属于合作开发房地产纠纷。从双方签订合同的目的来看，五洲商城的投资获取的回报就是项目建成后在一定年限内无偿经营使用其中的大部分房产和有偿经营使用其中的小部分房。该权利实质属于租赁权，五洲商城为项目投入的资金应为预付的租金。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，双方之间签订的协议应为房屋租赁合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。至今该合作项目的土地性质为国有划拨地，该项目既未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，亦未经政府主管部门批准。根据上述规定，双方之间签订的协议应为无效协议。
摘要2：
- 日期： 11-05 16:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申6384号
【裁判摘要】《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起行政诉讼，要有具体的诉讼请求和事实根据。第十二条第一款规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，属于行政诉讼的受案范围。行政机关不履行保护人身权、财产权等合法权益法定职责的行为可诉，应当同时具备两个前提条件：一是公民、法人或者其他组织具有合法的、值得法律保护的权益；二是行政机关依照法律规定、行政协议约定或者先前行为产生的附随义务等，具有保护当事人合法权益的职责义务。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。提起不履行法定职责诉讼，起诉人应当提供证据初步证明其享有相应的合法权益，行政机关具有相应的法定职责义务。不能初步证明的，起诉不符合法定条件。本案中，刘某某等48人主张华安公司应当支付其资产股受益款15420000元。但是，即便作为公司股东，是否能够实现分红的权利，也要根据公司的盈利情况，由股东大会决议是否分红以及分红的具体形式和数额。股东的收益与公司的经营风险、盈利状况直接相关联，并非只要是股东就必然会有收益。刘某某等48人以享有华安公司资产股为由，主张华安公司应当向其支付资产股受益款15420000元，其主张缺乏事实和法律根据。同时，刘某某等48人提起本案行政诉讼，并未提供证据初步证明，根据法律、法规、规章规定，或者行政协议约定，或者因先前行为产生的附随义务，在华安公司拒不支付刘某某等48人资产收益款的情形下，贺州市政府具有责令华安公司支付相应款项的法定义务。因此，刘某某等48人以贺州市政府为被告提起本案行政诉讼，请求判令贺州市政府履行责令华安公司支付资产收益款法定职责，起诉缺乏基本的事实根据。一、二审裁定不予立案，处理结果并无不当。刘某某等48人主张，诉请贺州市政府履行法定职责属于行政诉讼的受案范围，其主张本身并无错误。但是，鉴于起诉时，刘某某等48人没有提供证据证明起诉具有初步的事实根据，以此为由申请再审，本院不予支持。
摘要2：【解读】起诉政府履行责令公司支付资产收益款不符合起诉条件。
- 日期： 10-28 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省镇江市中级人民法院民事判决书（2020）苏11民终2864号
【裁判摘要】我国公司法第二十二条第一款规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。2016年11月16日的股东会，恒驰公司未通知黄某某参加，股东会通过了《关于恒驰公司减资1000万注册资本的议案》，确定航发控制公司退出恒驰公司，恒驰公司应返还航发控制公司投资款2500万元（注册资金1000万元，资本公积金1500万元）。虽然公司法规定股东会会议作出减少注册资本的决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过即可，但该规定中“减少注册资本”仅指公司减少注册资本，而并非包括减资在股东之间的分配。恒驰公司对航发控制公司进行减资而未对黄某某进行减资的情况下，导致黄某某持有恒驰公司股权增加，实质上增加了黄某某作为股东所承担的经营风险，损害了黄某某的股东利益。对于航发控制公司的减资，应当由全体股东一致同意，恒驰公司未通知黄某某参加股东会剥夺黄咏梅作为小股东的知情权、参与重大决策权等权利，违反了公司法的规定。航发控制公司作为恒驰公司的股东出资中1500万元为资本公积金，该资本公积金形成公司资产，航发控制公司不得任意要求恒驰公司予以返还。2016年11月16日恒驰公司股东会决议返还航发控制公司资本公积金1500万元，损害了恒驰公司及债权人的利益，违反了《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，恒驰公司2016年11月16日第一次股东会决议应确认为无效。
摘要2：
- 日期： 01-12 11:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终799号
【裁判摘要】投资合同协议约定只收取红利不承担经营风险应认定为借款合同｜关于本案法律关系的性质是投资合作关系还是民间借贷关系问题——首先，从双方的《投资合作协议书》来看，何××虽然投资的是诺林公司在海澄项目和绿波海景项目的股份，但其本质仍然是以资金投入的方式参与两个房地产项目的开发，故何××属两个项目的隐名参建方。其次，根据《土地使用权解释》第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。故，共同出资是该类合同的前提条件，共享利润、共担风险是合作的必备要件，此因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。具体到本案，双方于2004年至2005年期间签订的《投资合作协议书》《投资合作补充协议书》《补充协议》表明，何××从最初无需承担项目成本增加的风险，到享有固定年8%的预支收益（以资金投入时间起算，从利润中扣除），再到年8%收益不计入利润。而至2006年1月25日签订《协议书》，双方不但对何××的投入资金进行了结算并再次确认了年8%的收益，更进一步约定如遇不可抗力之天灾、人祸，或当地政府政策变化导致项目停止，或甲方法定代表人变更等，何××除可收回全部投资款外还额外增加享有投资金额10%的收益。上述一系列协议，虽未明确约定何××不承担风险，但体现了何××投资风险在逐步缩小而收益不断固定和增加，且收益逐步与利润分离的过程，进而最终形成何××无需承担项目风险而享有固定收益的结果。根据《土地使用权解释》第二十六条的规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，一审法院据此认定双方为民间借贷法律关系，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-15 15:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申7050号
【裁判摘要】名为投资实为借贷——事益公司与付××签订的《投资合作协议》约定，付××向事益公司支付1300万元款项，借款一年后，按照3000万元的收益计算回报；超过3000万元，按照实际收益计算回报；事益公司承诺四年内支付给付××的收益达到其投资的数额。协议内容表明，付××所获收益是以固定回报方式计算，且约定无论公司经营情况如何，是否亏损，付××均按标准获得投资收益。因此，《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。事益公司工商登记虽变更付××为公司股东，但事益公司并未提交证据证明付××参与了公司的实质性经营活动。付××不参与事益公司的经营管理，其投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，该1300万元名为投资，实为借款。仅就事益公司与付××双方之间的法律关系而言，原审认定为民间借贷性质，并无不当。事益公司收到付××支付的1300万元后，没有按照双方协议约定按期给付利息，事益公司应当将借款偿还给付××，并按照约定支付相应的利息。原审依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，结合合同的内容及履行情况，并根据交易习惯、市场利率等因素确定事益公司应支付的利息标准，亦无不当。
摘要2：【解读】当事人之间签订的《投资合作协议》并不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征，而是约定一方出资后，无论公司经营情况如何，是否亏损，均按标准计算并享有固定投资收益，应认定双方之间法律关系的性质“名为投资、实为借贷”。
【注解１】付××向一审法院起诉请求：1.解除付××、事益公司之间的《投资合作协议》；2.事益公司向付××偿还1300万元借款；3.事益公司支付付××624万元利息（自2016年6月至2018年6月，按年利率24%计算利息）；4.事益公司支付付××本案的律师代理费19万元；5.由事益公司承担本案的全部诉讼费用。
【注解２】一审判决：一、解除付××与事益公司签订的《投资合作协议》；二、事益公司于判决生效后十日内偿还付××本金1300万元；三、事益公司于判决生效后十日内给付付××利息624万元利息（以1300万元为基数，自2016年6月至2018年6月，按年利率24%计算利息）；四、事益公司于判决生效后十日内给付付××律师代理费19万元。
【注解３】二审法院认为：一审判决认定付××与事益公司之间的法律关系为民间借贷性质，并无不当。当然，如果事益公司将付××的借款全部清偿，付××应将股权返还事益公司。二审判决：驳回上诉，维持原判。
- 日期： 02-18 09:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第一中级人民法院民事裁定书(2020)渝01民终1369号
【裁判摘要】仅对一审无既判力部分内容不服提起上诉，不可能得到比一审裁判更为有利裁判结果的，应当认定不具有上诉利益——当事人起诉或上诉应当具有诉的利益，即法院有对诉讼请求进行审判的必要性和实效性，换言之，即法院有必要且能够通过判决来解决当事人之间的纠纷，在当事人无诉的利益之情形下，当事人无权启动诉讼程序。既判力是指终局判决获得确定后，该判决即成为对诉讼请求判断规范当事人之间关系的基准从而被赋予通用性或者拘束力。既判力原则上只产生于判决主文所表示的判断，判决理由中的判断原则上不产生既判力，有关诉讼请求的判断与推导出该种判断的其他认定应当区分开来，推导过程中的判断仅系得出最终裁判的手段，之于其他法律关系中并不产生实际意义。即裁判文书中有既判力的为裁判的主文部分，而不包括本院查明和本院认为部分。具体到本案中，本院认为，本案一审由邓××对罗胜提起诉讼，要求罗×返还其多支付的款项，一审判决主文驳回诉讼请求本身对罗×是有利的，二审程序只有上诉人通过上诉可能得到比第一审裁判更为有利的裁判结果，上诉人方具有上诉利益，罗×作为原审被告对一审判决驳回诉讼请求的案件不存在上诉利益。．．．．．．综上所述，罗×的上诉不具有上诉利益，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回罗×的上诉。二审案件受理费11820元予以全额退还。
【摘要】首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”规定，这里的不服第一审判决，应当系指不服判决主文，而非对判决认定的事实和理由不服。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，由该条可知，生效裁判文书确认的事实，可以被当事人的相反证据推翻。即只有裁判主文出现错误时，需要通过审判监督程序或第三人撤销之诉来纠错。本案罗×对一审判决的不服，实际上是对一审判决关于双方之间经济往来款项抵扣的本院认为部分不服，甚至并不属于一审法院认定事实部分，而此部分并非裁判主文，
摘要2：（续）并不当然产生既判力。如罗×认为该部分判断错误，可在其与邓××的其他法律关系中举示相应的新证据予以推翻，就本案而言，罗×上诉不可能得到比第一审裁判更为有利的裁判结果，故本院认为罗×的上诉不具有上诉利益，本院不予支持。
【解读１】邓××起诉请求：1.罗×立即返还邓××多支付的款项802006.55元；2.本案诉讼费由罗×承担。
【解读２】一审法院认为，涉案《合作投资经营协议》虽名为投资协议，但协议约定罗×享有固定收益，不承担经营风险，前述约定符合民间借贷的法律特征。其投资款实际系出借的借款本金，固定收益实际系借款利息。故双方之间实际形成的系民间借贷法律关系。……截至2019年4月9日，经抵扣涉案借款本金尚余98941.33元。故，邓××并未超额还款，对于其要求返还超额还款的诉讼请求，一审法院不予支持。……判决：“驳回原告邓××的全部诉讼请求。本案受理费11820元，减半收取5910元，由原告邓××负担。”
【解读３】罗×上诉请求：撤销一审判决，发回重审；本案诉讼费由邓××承担。事实及理由如下：一审法院认定事实错误，邓××向罗×的转款并非全系偿还罗×借款，一审法院认定邓××的欠款金额错误。
- 日期： 03-08 10:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书(2021)新31民终1842号
【裁判摘要】劳动者在劳动过程中给用人单位造成损失的，用人单位向劳动者追偿应当同时满足两个条件：1．劳动者存在故意或者重大过错且造成重大损失；2．劳动合同或者用人单位制定的内部规章制度规定。考虑到劳动关系不同于一般民事关系，具有一定的特殊性，用人单位占有劳动者创造的劳动成果的价值与劳动者获得的报酬之间的不对等性，决定了用人单位承担的经营风险应当高于劳动者应承担的工作风险。通常情况下，劳动者仅应在故意或重大过失给用人单位造成损失且有约定或者规定的情况下，才对用人单位造成的损失承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 03-08 10:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省绵阳市中级人民法院民事判决书(2021)川07民终3617号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任，但用人单位承担责任后能否向其工作人员追偿，《中华人民共和国民法典》实施以前的法律及相关司法解释并无明确规定。本院认为，为避免用人单位不合理的转嫁经营风险，用人单位能否向其工作人员实际追偿，应当综合考量工作本身的风险程度、用人单位的管理责任、行为人过错程度、双方受益情况等因素。本案中，郑××系绵阳柔洁公司员工，案涉交通事故发生时郑××正在执行运输工作任务，其工作职责是货物运输，其岗位本身存在一定的风险性，虽然其对交通事故的发生存在一定过错，但其已经为自己的过错承担刑事责任，为自己不当的行为承担了相应的法律后果，另其执行工作任务是为了绵阳柔洁公司的利益，根据风险和利益共享原则，绵阳柔洁公司自然要承担劳动本身自带的风险。另外，绵阳柔洁公司作为用人单位，应当加强对工作人员的职业培训与安全监管，在日常经营中对可能因交通事故引发的风险，可通过购买较高额度的商业险等方式予以降低，以提高避险能力。
摘要2：
- 日期： 03-08 10:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第二中级人民法院民事判决书(2020)京02民终10311号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"虽然龙安达公司与董××之间并非雇佣关系，但参考前述规定的法释精神，用人单位向劳动者追偿劳动者在履行职务的过程中给用人单位造成的损失，应以劳动者存在故意或重大过失为限。董××作为专职客车司机，其主要工作内容为驾驶机动车，应具有高于常人的交通安全责任意识，董××未尽到其作为营运车辆驾驶员的谨慎注意义务，致使交通事故的发生，经北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队认定对事故负全部责任，存在重大过失，其针对龙安达公司的损害赔偿责任成立。已发生法律效力的（2019）京0105民初66541号民事判决书虽未判决董××对温瑞敏承担赔偿责任，但该判决系处理外部侵权责任，并不影响龙安达公司在承担外部赔偿责任后向董××进行追偿。但董××系劳动者，其从事龙安达公司安排的劳动，龙安达公司从其劳动中获益，劳动者职务行为导致的损失属于经营风险的范围，龙安达公司亦应承担相应的经营风险。鉴于龙安达公司已履行赔偿义务20万元，故其有权在20万元的范围内向董××追偿，具体赔偿数额法院酌情予以确定。据此，一审法院于2020年9月判决：董××于判决生效后七日内赔偿北京龙安达汽车租赁有限公司经济损失80000元。
摘要2：
- 日期： 06-11 11:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《企业所得税法实施条例》第９条之规定，企业应纳税所得额的计算以权责发生制为原则，（１）属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用；（２）不属于当期的收入和费用，即使款项已经在当期收付，均不作为当期的收入和费用。
摘要2：【注解】（１）收付实现制，是指在会计核算中以实际收到或者支付款项为确认本期收入和本期费用的标准（国家和企业共担商业经营风险）；（２）权责发生制，是指在会计核算中凡是在本期发生应从本期收入中获得补偿的费用不论是否在本期已实际支付货币资金均应作为本期的费用处理，凡在本期发生应归属于本期的收入不论是否在本期已实际收到货币资金均应作为本期的收入处理（等于企业提前纳税）。
- 日期： 07-24 07:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2014)湘高法民三终字第28号
【裁判摘要】合伙保底条款无效，当事人之间不构成合伙关系而应认定为借贷关系——本案系合伙协议纠纷，各方当事人及相关案外人因涉案工程于2007年元月5日签订了《吉首项目股东合作协议》，约定了各股东资金分配比例，二审庭审期间，各方当事人均认可已按约定投入了资金，因此该《吉首项目股东合作协议》合法有效，各当事人及相关案外人合伙关系成立，2008年7月26日，全体合伙人又签订了《项目内部承包补充协议》，对《吉首项目股东合作协议》作出了补充约定，其中关于“项目部投资股东除李××外全部退出工程管理”的约定符合法律规定的退伙情形，应认定被上诉人李××１、唐××、向××、吴××于该协议签订之日即2008年7月26日退出合伙经营；《项目内部承包补充协议》还约定各被上诉人收回其出资并按出资额121.4%收取固定投资回报、合作期间的全部经营风险则由上诉人李××承担，该约定属于保底性质的条款，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人和合伙体债权人的合法权益，与《合伙企业法》第三十三条第二款关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定相悖，且上述约定在未对合伙财产进行结算的情况下退还合伙人的财产并进行高额固定利润分配，违反了《合伙企业法》第五十一条关于“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产进行结算，退还退伙人的财产份额……退伙时有未了结的合伙事务的，待该事务了结后进行结算”的规定，应当确认无效。考虑各被上诉人投资款已全部到位并投入到了合伙项目工程前期准备和施工之中，上诉人李××在各被上诉人退伙后实际接管并享有合伙项目的全部权益，且其在《项目内部承包补充协议》中也承诺按各被上诉人实际出资偿还本金，因此，在上诉人李××与各被上诉人之间事实上形成了借款的法律关系，上诉人李××依法应当偿还该借款，因各方当事人未对借款计息开始时间和利率进行约定，结合本案中项目工程未进行竣工验收和工程款结算、开发商也未按工程进度给付工程款等事实，本院酌定自各被上诉人退伙之日起以中国人民银行同期贷款利率计算应当支付的利息。上诉人李××上诉提出“《项目内部承包补充协议》无效”的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
摘要2：【注解】合伙协议签订后约定项目归一人管理、其他合伙人全部退出管理并领取高额回报，应认定为其他合伙人退伙，构成借贷关系而非合伙关系。
- 日期： 10-07 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2020）粤03民终23818号
【裁判摘要】电子商业汇票持票人未通过电子商业汇票系统行使追索权不产生追索法律效力——关于线下行使电子商业汇票追索权的法律效力问题。这一问题至少需要考量三个因素：其一，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据；其二，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性；其三，电子商业汇票线下追索的法律后果。具体分析如下：首先，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据。《中华人民共和国票据法》第一百零九条规定：“票据管理的具体实施办法，由中国人民银行依照本法制定，报国务院批准后实施。”中国人民银行依据该授权，于2009年10月16日以中国人民银行令〔2009〕第2号颁发并实施《电子商业汇票业务管理办法》，并随后下发系列配套管理办法。《电子商业汇票业务管理办法》系中国人民银行在职责权限范围内，为规范电子商业汇票业务，保障电子商业汇票活动中当事人的合法权益，促进电子商业汇票业务发展的实际需要，依据《中华人民共和国票据法》的直接授权而制定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十三条规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、法规不抵触的，可以参照适用”。在其它法律法规均未就电子商业汇票管理作出规定的情形下，鉴于电子商业汇票的特殊性，《电子商业汇票业务管理办法》作为专门规范电子商业汇票的部门规章，在立法目的正当、程序合法且与上位法不冲突的情况下，可以作为审理案件的裁判依据。其次，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性。票据行为具有法定的形式，凡违反票据法关于票据行为要式规定的，除法律另有明确规定者外，所为行为无效。票据的签章系票据行为要式性的重要表现形式之一。《中华人民共和国票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”《电子商业汇票业务管理办法》第十四条规定：“票据当事人在电子商业汇票上的签章，
摘要2：（续）为该当事人可靠的电子签名。电子签名所需的认证服务应由合法的电子认证服务提供者提供。可靠的电子签名必须符合《中华人民共和国电子签名法》第十三条第一款的规定。”电子商业汇票是以数据电文形式制作的票据，需要通过特定的信息系统的记录、解读才能以被人理性感知的形式呈现，必须依赖电子商业汇票系统这一载体来运行和完成，电子商业汇票业务活动中应当使用数字证书作为票据活动的电子签名，通过电子商业汇票系统审核的电子签名系电子商业汇票唯一合法有效的签章。《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”因此，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章，不符合《电子商业汇票业务管理办法》第十四条、第五条关于电子商业汇票签章和追索等票据行为要式性的要求而无效。最后，从电子商业汇票线下追索的法律后果看。《中华人民共和国票据法》第七十条第二款规定：“被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”如果电子商业汇票采用线下追索的方式，则可能产生以下后果：1.因持票人客观上无法依法交付票据，导致被追索人清偿后无法获得相应票据，无法行使再追索权；2.因线下追索未被电子商业汇票系统记载，导致电子商业汇票系统默认持票人已对除出票人、承兑人、保证人等外的前手丧失追索权；3.如果在电子商业汇票系统之外以司法判决的形式另行确立、确认其他票据状态，导致法院判决认定的票据状态与电子商业汇票系统中登记的票据状态不一致，造成该票据脱离中国人民银行及其他金融监管机构对电票领域的监管，加大电票参与者的经营风险，冲击甚至破坏已经建立的电子商业汇票规则和市场秩序，威胁票据金融市场安全等不良后果。综合以上考量因素，本院认为，工行高新园支行未通过电子商业汇票系统向山东高速公司行使追索权，其行为不符合《中华人民共和国票据法》第四条、《电子商业汇票业务管理办法》第五条、第十四条的规定，不属法定的票据追索行为，对被追索人即山东高速公司不产生追索效力。《中华人民共和国票据法》第十七条第一款第（三）项规定，票据权利在下列期限内不行使而消灭：持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月。故工行高新园支行自被拒付之日起六个月内未通过电子商业汇票系统行使追索权，对其前手山东高速公司的票据权利已消灭。
- 日期： 10-08 10:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2020)京03民终3634号
【裁判摘要】股东在明知公司对外负债且无力清偿的情况下恶意转让未届出资期限的股权、增加公司注册资本实缴到位的风险，其行为损害债权人利益，不应得到法律保护——我国现行公司法规定股东的出资方式是认缴制，基于该制度，股东在公司存续期内以认购股权为限承担有限责任，且对出资期限享有法定的期限利益。在出资期限未届满前，原股东未实缴出资的情形一般不构成公司法上的出资瑕疵，对于未届出资期限即转让股权的行为，法律亦并未禁止，一般应当认定该等转让行为有效，原股东可以退出公司，由新股东进入公司并继续承担相应的缴纳出资义务。据此，公司债权人依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十八条，以出资瑕疵为由要求已转让未届出资期限股权的原股东就公司债务承担清偿责任的，因原股东行为并不符合“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，一般不予支持。进而，公司债权人作为申请执行人依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定申请追加原股东为被执行人的，一般亦不予支持。本案中，杨××持有的法星公司股权所对应的出资时间为2024年4月之前，其在未实缴出资的情况下于2017年3月29日将法星公司股权转让给沈×、潘××，不违反法律规定，陆××、曹×作为法星公司的债权人，在执行程序中以杨××未依法履行出资义务即转让股权为由，申请追加杨××为被执行人，缺乏依据，一审法院未予准许并无不当，本院予以确认。应当指出的是，在注册资本认缴制下，股东并非任何时候都享有期限利益。根据权利义务对等的内在要求，股东在享有出资期限利益的同时，也要承担相应的义务，即股东应当保证公司不沦为其转嫁经营风险的工具，不能危及与公司从事正常交易的债权人的合法权益。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
摘要2：（续）上述股东出资加速到期的例外情形即系平衡保护债权人利益与合同自治的司法实践探索，符合上述两种情形的，未届出资期限的股东在未出资范围内应当对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用（一）》第一条规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。．．．．．．依照上述破产法司法解释的规定，法星公司构成资产不足以清偿全部债务的情形，已具备破产原因。现法星公司未申请破产，符合《全国法院民商事审判会议纪要》第6条规定的股东出资加速到期情形，如果沈×、潘××未将其股权转让给董××，则沈×、潘××应当对法星公司的债务在其未缴纳出资的范围内承担补充赔偿责任，根据《最高人民法院关于民事案件执行程序中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，沈×、潘××亦符合追加为被执行人的情形。陆××、曹×以沈×、潘××系恶意转让股权以逃避债务为由，主张二人仍应对法星公司的债务承担清偿责任，并申请追加二人为被执行人，对此本院认为，股东不得滥用其出资期限利益以逃避债务、损害公司债权人权益，股东在明知公司对外负债且无力清偿的情况下恶意转让未届出资期限的股权、增加公司注册资本实缴到位的风险，其行为损害债权人利益，不应得到法律保护。具体到本案，沈×、潘××向董××转让股权存在诸多不合理之处。．．．．．．综合前述因素，本院认定沈×、潘××将股权转让给董××的行为是利用公司股东的期限利益恶意逃避债务，侵害了公司债权人的利益。沈×、潘××恶意转让股权、滥用股东期限利益的行为应予否定，现陆××、曹×申请追加沈×、潘××为（2019）京0118执181号执行案件的被执行人，符合法律规定，本院予以支持。陆××、曹×诉求沈×、潘××对法星公司的债务承担连带责任，但结合其上诉理由中援引的法律及法理依据，应为股东对公司债务的补充赔偿责任。
- 日期： 10-23 11:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再255号
【裁判摘要１】提供土地使用权的当事人作为项目公司的股东依法应承担公司项目的经营风险属于合作开发房地产合同而非土地使用权转让合同——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。案涉《合作开发合同》约定，颜××提供土地，黄××提供资金；双方共同成立项目公司，颜××占32%股权、黄××占68%股权；法人、总经理、出纳由黄××指定人担任，副总经理、会计有由颜××指定人担任；颜××、黄××分别有权分配本项目实际建筑面积32%和68%的产权，颜××分得房产的销售由颜××在项目公司的名义下自行销售，也可以委托黄××代为销售，房产销售价格由双方共同商定。根据上述约定，颜××作为提供土地使用权的当事人，通过指派副总经理和会计的方式参与公司项目的经营，并作为项目公司的股东依法应承担公司项目的经营风险。因此案涉合同不符合土地使用权转让合同的特征，而是颜××提供土地、黄××提供资金，双方通过共同设立项目公司的方式共同投资、共同经营、共担风险的合作开发房地产合同。颜××认为其只收取固定的利益、不承担风险，本案应为土地使用权转让合同的主张，不符合合同约定，本院不予支持。原审认定案涉《合作开发合同》为合作开发房地产合同，并无不当，本院予以维持。
摘要2：【裁判摘要２】合同约定守约方有权单方解除合同没收保证金，不退还履约保证金的前提是守约方行使单方解除权，守约方诉请解除合同与合同约定情形不同，守约方主张无需退还保证金不予支持——关于履约保证金300万元的问题。根据原审查明，《合作开发合同》6-3约定，黄××确保充足的开发建设资金,不得因开发建设资金不足而导致本项目开发停止或中途停工。如缺乏资金导致项目中途报建停滞或施工连续停工……超期达捌个月的,颜××有权单方面解除本合同。……但是履约保证金300万元无偿归颜××所有,不返还黄××。8-3约定，黄××如未能按约定时间内建成本项目并达到入住条件,最终交付经政府竣工验收合格的房产给颜××的，……超期达捌个月的,颜××有权单方面解除本合同。但是履约保证金300万元无偿归颜××所有,不返还黄××。根据上述约定，颜××不退还履约保证金300万元的前提是其行使单方解除权，现颜××诉请解除案涉《合作开发合同》，与合同上述约定情形不同，颜××主张其无需退还履约保证金300万元，本院不予支持。
- 日期： 03-13 11:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】任何商事活动均存在经营风险，商事主体应尽到必要的注意义务，即进行相应的尽职调查。被申请人的如实告知义务与杨××一方的尽职调查义务并不冲突，更不能相互取代。根据《股权转让协议》约定，杨××、卞××共同受让目标公司100%股权，对支付全部股权转让款承担连带责任。二审判决结合卞××持有多家海洋渔业公司的股权并在《股权转让协议》签订半年之前已作为案外公司的法定代表人沟通目标公司的股权转让事宜，以及本案股权转让款达4300万元等情况，认为被申请人关于杨××、卞××在讼争股权转让前已对海翔公司的资产情况包括渔船的建造情况进行了相应尽职调查的主张符合常理，予以支持，并无不当。杨××主张被申请人未履行如实告知义务、故意告知虚假事实、故意隐瞒重大资产瑕疵和经营风险，但未能提供有效证据支持其主张；其以自己之前从未涉足海洋渔业方面的经营业务作为抗辩理由，亦不能成立。因此，杨××关于《股权转让协议》属于应当撤销的合同、二审判决适用法律错误的主张，依据不足。
【裁判摘要２】杨××主张被申请人故意隐瞒目标公司重大资产瑕疵和经营风险构成欺诈，《股权转让协议》应当撤销即合同无效，同时又主张受让目标公司资产及农业补贴的真实目的不能实现，应解除《股权转让协议》。而合同解除以合同有效为前提，故其主张相互矛盾。本案系股权转让纠纷，《股权转让协议》的合同目的能否实现，不同于目标公司的经营目标或者盈利目的能否实现。被申请人在本案中并未起诉解除合同，杨××、卞××亦未反诉解除合同，仅以存在应当合同解除的情形作为抗辩理由，故无论是否存在应当合同解除的情形，一、二审判决依法不能超出当事人诉讼请求解除合同。杨××关于二审判决不支持其合同解除不当的主张，缺乏事实和法律依据。
摘要2：【解读】以4300万受让一家“空壳公司”？股权转让协议的合同目的能否实现，与目标公司的经营目标或者盈利目的能否实现是否等同？
- 日期： 03-28 07:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】综上所述，经营者在牌匾上无论使用自有商标还是他人商标均应按照法律规定及合同约定，尤其是在使用他人商标时，不得恶意攀附商誉、不得为“搭便车”而破坏市场正常竞争秩序，从而侵害他人的商标权及其他合法权益，作为企业也应当提高知识产权保护意识，在保护自身知识产权的同时避免侵害他人合法权益，这也有助于降低企业自身的经营风险，使企业健康、持续、长远发展！
摘要2：
- 日期： 04-02 22:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：中国保险监督管理委员会关于保险公司指定定点医院有关问题的复函（保监办函[2003]5号）
【摘要】
一、保险公司是依法成立的企业法人，目前各地一般都设立有数家相互竞争的保险公司或其分支机构。因此，保险业务并不具有如某些公用企业不可替代的独占经营地位，不应属于“其他依法具有独占地位的企业”。
二、保险公司是经营风险的企业，保险公司指定定点医院的目的，是将其经营活动的某一环节，交由具备专门技术的单位协助把关，并非“指定购买经营者的商品”。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】（１）租赁合同领域扣点租金情况下的“末位淘汰制” 有效；（２）当解释和内部规则缺乏与承租人的合意即合同解除权的行使约定不明应视为合同解除条件未成就，不能据此行使末位淘汰解除权——首先，关于《租赁合同》第17.6条的效力。涉案合同第17.6条约定了爱琴海购物中心在一定条件下的单方解除权。该条款以销售坪效排名作为解除事由，实际上也就是确立了租赁合同领域的“末位淘汰制”。而销售坪效是衡量店铺经营效益和竞争力的重要指标。从王×与爱琴海购物中心约定的租金收取方式来看，双方约定的非固定租金，而是以销售额的18%作为租金的计算方式，即王×所承租商铺的经营状况与爱琴海购物中心的租金收益直接相关。在此情况下，出租人实际上与承租人共担经营风险、共享经营收益，客观上能促进双方共同改善和提高店铺的经营能力，对实体经营具有积极作用。因而，作为经营管理中的新形式，不能单纯因为该约定赋予了出租方末位淘汰解除权就认定该约定无效。在以扣点作为租金收益的情况下，约定末位淘汰不会使双方的利益失衡，也不会单方面加重承租人责任，故可以认定该约定有效。其次，《租赁合同》第17.6条约定的解除合同的条件是否已经成就。从第17.6条的内容来看，解除合同的条件为“乙方在甲方的同一经营区域、同品类销售坪效列倒数三名，甲方有权书面通知乙方进行经营调整，直至提前解除本合同”。但合同对何为同一经营区域、何为同品类、销售坪效采用日还是月的标准、哪些商铺列入排名（有无例外情况）、销售额的统计办法等均没有给出确定具体的约定。而在本案中，王×就提出爱琴海购物中心提交的坪效统计表不完整，有遗漏商户以及品类划分前后不统一等问题。爱琴海购物中心也在本案中对此作出回应，称某些商铺因已准备撤铺、存在擅自转租、欠缴租金等多种不列入坪效排名的情况。解除权的行使，是会产生合同权利义务终止的重大民事法律行为。在约定末位淘汰解除权的情况下，爱琴海购物中心未就销售坪效考核制定任何书面的考核办法或规则，还单方面确定某些商铺不参加排名，其做法显然缺乏与承租方的合意，亦使人对其坪效统计表的完整性和真实性产生合理怀疑。综上，本院认为爱琴海购物中心单方解除合同的条件未成就，租赁合同因爱琴海购物中心的原因提前解除，王×作为承租人有权要求爱琴海购物中心就相关装修损失予以赔偿，具体数额本院根据装修举证情况、剩余租期、装修折旧等因素酌情判处。
摘要2：
- 日期： 08-14 08:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不应将交通事故全部或主要责任直接认定为具有重大过失，也不应将事故责任认定简单等同于民事责任的划分，而应将其作为认定当事人承担责任或者确定过失大小的重要证据材料；（２）对于重大过失的界定，目前尚无统一的认定标准，如果司法实践中对雇员主观上的故意或重大过失认定过于宽泛，势必将原本应由雇主承担的经营风险、责任转嫁到雇员身上，有违社会公平正义——用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。本案中争议焦点是席××驾驶电动三轮车和董某发生交通事故时，其当时的主观过错是一般过失还是重大过失。交管部门处理交通事故时，将责任划分为无责任、次要责任、同等责任、主要责任和全部责任。该责任认定是对事故因果关系的分析，是对造成事故原因的确认，不应将全部或主要责任直接认定为具有重大过失，也不应将事故责任认定简单等同于民事责任的划分，而应将其作为认定当事人承担责任或者确定过失大小的重要证据材料。对于重大过失的界定，目前尚无统一的认定标准，如果司法实践中对雇员主观上的故意或重大过失认定过于宽泛，势必将原本应由雇主承担的经营风险、责任转嫁到雇员身上，有违社会公平正义。故是否具有过失，过失大小，都必须结合责任认定与客观事实综合判断。本案事故认定席××所驾驶的车辆刮撞依法在人行横道内通行的行人，但鉴于发生事故时车辆与行人具体刮撞部位以及事发地点是否属于没有交通信号的道路上等客观情形均无法查实，仅凭席××的上述违法行为尚不能认定其在主观上存在重大过失。故对于五六来约公司的上诉主张，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-14 08:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）如果仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务，为一般过失；（２）如果未尽到注意的是按照一般人或者普通人的标准就能很容易能注意到的事项，为重大过失——《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”本案中，鑫通顺公司的规章制度赋予了该公司即便在其工作人员不具有故意或重大过失的情形下造成损失的情况也享有追偿权，该规定与民法典的规定不符，即便考虑到该规章制度制定于民法典实施前，但用人单位提供生产资料和劳动条件，已经享有了劳动成果，劳动者在履行劳动合同过程中即便给用人单位造成损害，在一定程度和范围内本就属于用人单位的经营风险，故仍要结合劳动者的过错程度(并非单纯事故责任比例)、用人单位的保障情况及具体责任情形进行具体分析，不能仅凭规章制度就锁定了员工应当承担赔偿责任及具体的担责比例。一审法院认定鑫通顺公司的规章制度不合理的转嫁了其经营风险，未予采纳鑫通顺公司的规章制度并无不当，本院予以确认。就本案的情形而言，本案中任××对事故的发生并不具有故意。就应否认定其具有重大过失一节，本院认为：从民法的一般理论而言，过失是侵权人对应尽的注意义务的违反，如果侵权人能够预见到行为的损害后果，并且本来能够避免其发生，但由于其疏忽大意或者过于自信而没有避免，那么就认定其具有过失。在过失的分类上，根据注意义务的不同而有所区别，如果仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务，为一般过失。如果未尽到注意的是按照一般人或者普通人的标准就能很容易能注意到的事项，为重大过失。具体到本案中，根据事故责任书的认定，任××的过错是驾驶大型普通客车出公交站变更车道未按规定让行且未确保安全的违法行为，该过错行为并非酒驾、逃逸等严重违反驾驶人员职业操守的情形，且事故的发生本身也有受害人无证驾驶且也在变更车道时未按规定让行的原因，本院认为任××的过失系与其驾驶技术、驾驶经验密切相关的业务上的过失，应属于未尽到专业人员根据自己知识经验、技术水平相当的注意义务，不属于按照普通人的标准就能很容易尽到的注意义务。结合案件中事故责任认定的同等责任比例，及本案人员受伤情况、发生损失数额综合考虑，本院认为任××在本案中仅构成一般过失，
摘要2：（续）而非重大过失。故本案不满足用人单位向其工作人员追偿的法定条件，一审法院判决任××无需支付鑫通顺公司经济损失的判决结果正确，本院予以维持。
- 日期： 09-02 11:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）《电子商业汇票管理办法》可以作为裁判依据；（２）票据当事人在电子商业汇票上签章为该当事人可靠的电子签名，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章而无效——首先，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据。《中华人民共和国票据法》第一百零九条规定：“票据管理的具体实施办法，由中国人民银行依照本法制定，报国务院批准后实施。”中国人民银行依据该授权，于2009年10月16日以中国人民银行令〔2009〕第2号颁发并实施《电子商业汇票业务管理办法》，并随后下发系列配套管理办法。《电子商业汇票业务管理办法》系中国人民银行在职责权限范围内，为规范电子商业汇票业务，保障电子商业汇票活动中当事人的合法权益，促进电子商业汇票业务发展的实际需要，依据《中华人民共和国票据法》的直接授权而制定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十三条规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、法规不抵触的，可以参照适用”。在其它法律法规均未就电子商业汇票管理作出规定的情形下，鉴于电子商业汇票的特殊性，《电子商业汇票业务管理办法》作为专门规范电子商业汇票的部门规章，在立法目的正当、程序合法且与上位法不冲突的情况下，可以作为审理案件的裁判依据。其次，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性。票据行为具有法定的形式，凡违反票据法关于票据行为要式规定的，除法律另有明确规定者外，所为行为无效。票据的签章系票据行为要式性的重要表现形式之一。《中华人民共和国票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”《电子商业汇票业务管理办法》第十四条规定：“票据当事人在电子商业汇票上的签章，为该当事人可靠的电子签名。电子签名所需的认证服务应由合法的电子认证服务提供者提供。可靠的电子签名必须符合《中华人民共和国电子签名法》第十三条第一款的规定。”
摘要2：（续）电子商业汇票是以数据电文形式制作的票据，需要通过特定的信息系统的记录、解读才能以被人理性感知的形式呈现，必须依赖电子商业汇票系统这一载体来运行和完成，电子商业汇票业务活动中应当使用数字证书作为票据活动的电子签名，通过电子商业汇票系统审核的电子签名系电子商业汇票唯一合法有效的签章。《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”因此，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章，不符合《电子商业汇票业务管理办法》第十四条、第五条关于电子商业汇票签章和追索等票据行为要式性的要求而无效。最后，从电子商业汇票线下追索的法律后果看。《中华人民共和国票据法》第七十条第二款规定：“被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”如果电子商业汇票采用线下追索的方式，则可能产生以下后果：1.因持票人客观上无法依法交付票据，导致被追索人清偿后无法获得相应票据，无法行使再追索权；2.因线下追索未被电子商业汇票系统记载，导致电子商业汇票系统默认持票人已对除出票人、承兑人、保证人等外的前手丧失追索权；3.如果在电子商业汇票系统之外以司法判决的形式另行确立、确认其他票据状态，导致法院判决认定的票据状态与电子商业汇票系统中登记的票据状态不一致，造成该票据脱离中国人民银行及其他金融监管机构对电票领域的监管，加大电票参与者的经营风险，冲击甚至破坏已经建立的电子商业汇票规则和市场秩序，威胁票据金融市场安全等不良后果。
- 日期： 09-17 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）电子商业汇票的持票人通过发送“追索函”“律师函”或直接向法院起诉的方式请求支付票款的行为不属于行使票据追索权；（２）持票人行使票据付款请求权遭拒付后６个月内未通过电票系统发起追索行使追索权，持票人对除出票人和承兑人外的其他票据前手丧失追索权——二审争议焦点为：线下行使电子商业汇票追索权的法律效力问题。这一问题至少需要考量三个因素：其一，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据；其二，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性；其三，电子商业汇票线下追索的法律后果。具体分析如下：首先，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据。．．．．．．在其它法律法规均未就电子商业汇票管理作出规定的情形下，鉴于电子商业汇票的特殊性，《电子商业汇票业务管理办法》作为专门规范电子商业汇票的部门规章，在立法目的正当、程序合法且与上位法不冲突的情况下，可以作为审理案件的裁判依据。一审法院认为《电子商业汇票业务管理办法》作为专门规范电子商业汇票的部门规章，在立法目的正当、程序合法的情形下，理当优先适用，作为案件审理的实体法依据之一，法律适用正确，本院予以维持。其次，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性。票据行为具有法定的形式，凡违反票据法关于票据行为要式规定的，除法律另有明确规定者外，所为行为无效。票据的签章系票据行为要式性的重要表现形式之一。《中华人民共和国票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”《电子商业汇票业务管理办法》第十四条规定：“票据当事人在电子商业汇票上的签章，为该当事人可靠的电子签名。电子签名所需的认证服务应由合法的电子认证服务提供者提供。可靠的电子签名必须符合《中华人民共和国电子签名法》第十三条第一款的规定。”电子商业汇票是以数据电文形式制作的票据，需要通过特定的信息系统的记录、解读才能以被人理性感知的形式呈现，必须依赖电子商业汇票系统这一载体来运行和完成，电子商业汇票业务活动中应当使用数字证书作为票据活动的电子签名，通过电子商业汇票系统审核的电子签名系电子商业汇票唯一合法有效的签章。
摘要2：（续）《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”因此，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章，不符合《电子商业汇票业务管理办法》第十四条、第五条关于电子商业汇票签章和追索等票据行为要式性的要求而无效。一审判决对电子商业汇票的“签章”和“出示票据”的法定程序必须通过电子商业汇票系统操作才能成立以及浙商银行深圳分行在案涉电子商业汇票纸质打印件上加盖实物印章的行为不具备签章效力的理由已进行详细阐述，本院不再赘述。浙商银行深圳分行主张票据追索不属于票据行为，行使票据权利无需满足票据要式性的理由于法无据，本院不予支持。最后，从电子商业汇票线下追索的法律后果看。《中华人民共和国票据法》第七十条第二款规定：“被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”如果电子商业汇票采用线下追索的方式，则可能产生以下后果：1.因持票人客观上无法依法交付票据，导致被追索人清偿后无法获得相应票据，无法行使再追索权；2.因线下追索未被电子商业汇票系统记载，导致电子商业汇票系统默认持票人已对除出票人、承兑人、保证人等外的前手丧失追索权；3.如果在电子商业汇票系统之外以司法判决的形式另行确立、确认其他票据状态，导致法院判决认定的票据状态与电子商业汇票系统中登记的票据状态不一致，造成该票据脱离中国人民银行及其他金融监管机构对电票领域的监管，加大电票参与者的经营风险，冲击甚至破坏已经建立的电子商业汇票规则和市场秩序，威胁票据金融市场安全等不良后果。一审判决基于上述法律后果，考虑浙商银行深圳分行作为金融机构，不仅是电子商业汇票系统的接入机构，其还为其他电子商业汇票参与者提供服务，也与上海票据交易所签署了会员服务协议，对必须通过电子商业汇票系统办理追索业务这一规定是明知的，应当对《电子商业汇票业务管理办法》负有更高的注意义务和严格遵守的示范义务，与理有据，本院予以维持。