- 日期： 12-09 08:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3904号
【裁判摘要】被他人冒用身份注册一人公司是否应第公司债务承担连带责任？——焦作永益公司的工商营业执照上登记的法定代表人是谢某某，并且该公司为一人股东有限公司，谢某某是唯一的股东，谢某某再审称申请工商登记表上的签字并非本人所为，经查二审卷宗中有一份谢某某于2016年4月29日书写的《说明》，内容为：“我叫谢某某，王XX借用我的身份证注册了焦作市永益公司，将我本人定为董事长，将他（王XX）定为监事，对此情况，我一概不知情，关于焦作永益公司的一切事宜与我无关"。但谢某某并没有通过法律途径请求撤销该工商登记，或报警处理他人冒用其身份证注册公司之事，工商机关的登记信息对外具有合法公示效力，二审判决依据工商登记信息认定谢某某为焦作永益公司的一人股东，并根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任"的规定，在谢某某举证不力的情况下，二审判决谢晓云对焦作永益公司的债务承担连带责任有事实及法律依据，并无不当。
【摘要】另外，河南XX律师事务所刘XX律师代理的是焦作永益公司、焦作金程公司以及谢某某，该三方同为一审被告，不属于利益冲突的双方，刘XX律师的代理行为不属于《中华人民共和国律师法》第三十九条规定的“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务"的情形，因此，二审程序并无不当。
摘要2：
- 日期： 01-27 11:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第四中级人民法院民事裁定书（2021）京04民特803号
【裁判摘要】分支机构注销后分支机构签订的仲裁协议对总公司有约束力——《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。案涉四份仲裁协议的签订主体为中交公司乾安分公司，该分公司为中交公司所设立、注销。该分支机构依法设立期间签订的仲裁协议应对其被注销后承继其权利义务的法人具有约束力。中交公司对案涉四份仲裁协议的真实性不持异议，此四份仲裁协议具有明确仲裁的意思表示、选定的仲裁机构以及仲裁事项，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的仲裁协议应具备的形式和实质要件，且并无《中华人民共和国仲裁法》第十七条、第十八条规定的仲裁协议无效的情形，故均属于合法有效，并对中交公司具有法律约束力。中交公司以其与松原江城公司之间不存在仲裁协议为由主张仲裁协议无效，无事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-29 16:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：通告
为适应我国经济社会发展的新形势，进一步优化大众创业、万众创新的制度环境，切实服务商标申请人，简化自然人办理商标注册申请时提交的手续文件，自本通告发布之日起，我局对个体工商户办理商标注册申请时申报商品或服务范围是否在其核准经营范围内不再进行审查。申请人持有未记载经营范围信息的新版个体工商户营业执照办理商标申请事宜的，不再提交从登记机关指定网站下载打印的关于经营范围的证明材料。办理转让商标申请，受让人为自然人的，参照上述事项办理。
商标局
2016年3月14日
摘要2：
- 日期： 01-30 17:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2470号
【裁判摘要１】被吊销营业执照公司授权代理人参加诉讼有效——本院认为，2007年6月2日，中汽公司被吊销营业执照。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，中汽公司具备诉讼主体资格。本案一、二审期间，中汽公司向法院出具了加盖有中汽公司公章的身份证明及授权委托材料，又佐以其法定代表人的授权说明，因此，中汽公司委托诉讼代理人的行为合法有效。
摘要2：【裁判摘要２】《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”据此，中汽公司作为债权人，有权申请执行登记在工矿公司和恒发公司名下涉案房地产，恒发公司不具备排除强制执行的民事权益。作为共有人，恒发公司所享有的共有份额受到法律保护，对共有财产份额的确认可以在执行程序中经当事人协商或通过诉讼途径另行解决。
- 日期： 02-13 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2426号
【裁判摘要】《厂房转让协议》上列明的主体“湖北荣新集团"虽无法人资格，但其是以荣新公司为主体组建的企业法人联合体，且荣新公司虽于2013年6月5日才进行名称变更，但其主体身份在此之前便持续存在。同时，荣新公司取得名称变更后的营业执照虽晚于枣阳市玉玺印务有限公司出具证明中所称的印章形成时间2013年4月17日，但根据《中华人民共和国印章管理办法》第八条第二款“无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续"的规定，持有营业执照并非刻制印章的唯一前提，故依据该理由不足以证明印章系私刻。
摘要2：【注解】未发布《中华人民共和国印章管理办法》。
- 日期： 02-26 11:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2020)闽02民终1905号
【裁判摘要】（１）用人单位在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同；（２）已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金缺乏法律依据——本案的争议焦点在于瑞坤公司在冉××已经年满60周岁，以冉××达到法定退休年龄为由终止劳动合同，是否应当支付终止劳动合同的经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据以上规定，用人单位在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同。对于劳动合同终止情形下，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，目前仅限于用人单位被依法宣告破产的和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的这两大类情形下，用人单位终止劳动合同的应向劳动者支付经济补偿金。因此，对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇终止劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金；对于劳动者未享受基本养老保险待遇但已达法定退休年龄终止劳动合同的，用人单位是否应支付终止劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律、行政法规未作出相应规定。因此，对已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金的，缺乏法律依据，一审法院予以支持是不当的。虽然《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位的劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。但是，本院认为，上述规定应隐含着一个前提，就是，如果是因为用人单位的原因导致劳动者不能依法享受退休后的社保待遇的，用人单位就不能单方终止劳动关系，否则应当支付经济补偿金。本案中，瑞坤公司在与冉××建立劳动关系之后不久，就依法为冉××办理了相关的社保手续。冉××之所以在其达到法定退休年龄之后仍然不能享受养老保险待遇
摘要2：（续）或领取退休金，是其在入职瑞坤公司之前并没有依法办理社保手续，导致其到退休年龄后仍达不到法定的投保年限。因此，把劳动者个人的过错归责于用人单位，对于用人单位是不公平的。本院注意到，劳动者达到法定退休年龄后，诸多地区的社会保险部门也停止为劳动者续保，这样，用人单位如果再延续劳动关系将可能增加因劳动者工伤带来的风险。因此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，其立法目的也是不鼓励劳动者达到法定退休年龄后延续劳动关系。
【解读１】冉××一审的诉讼请求：1.请求确认冉××与瑞坤公司之间的劳动关系于2019年07月15日解除；2.判令瑞坤公司支付2019年7月5日到15日的工资2016.7元（5500/30某11）；3.判令瑞坤公司向冉启洪支付经济补偿金43131.25元（5750.83某7.5）。
【解读２】一审判决：一、冉××与厦门市瑞坤工程机械有限公司的劳动关系于2019年7月15日解除。二、厦门市瑞坤工程机械有限公司应于判决生效之日起十日内支付冉××2019年7月5日至2019年7月15日的工资1770元。三、厦门市瑞坤工程机械有限公司应于判决生效之日起十日内支付冉××经济补偿金43131.23元。四、驳回冉××的其他诉讼请求。
【解读３】二审判决：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初9778号民事判决；二、厦门市瑞坤工程机械有限公司与冉××劳动关系自2019年7月8日起终止；三、驳回冉××的诉讼请求。
- 日期： 03-13 09:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2005)民二终字第160号
【载《最高人民法院公报》2006年第6期(总116期)】
【裁判摘要】企业法人的分支机构虽然不具有法人资格，但如果该分支机构系依法设立并领有工商营业执照，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内开展交易业务的行为能力，属于民事诉讼法规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。
摘要2：【解读】公司法人（共同被告）主张其分支机构不具有法人资格从而不应作为本案被告并确定管辖法院的意见不予支持。
- 日期： 03-15 09:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民再8号
【裁判摘要】原告分别起诉被告公司及其分支机构侵权行为不构成重复起诉——民事诉讼法司法解释第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据上述规定，审查本案与第92号案是否构成重复诉讼，应从本案与第92号案的当事人、诉讼标的以及诉讼请求是否相同，或者本案的诉讼请求是否存在实质性否定第92号案裁判结果的情形等几个方面进行分析判断。首先，从当事人来看，根据民事诉讼法第四十八条和民事诉讼法司法解释第五十二条的规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构属于可以作为民事诉讼当事人的其他组织。本案中，华联商贸富丽桃源超市系华联商贸公司依法设立的分支机构，并领取了营业执照，具有民事诉讼当事人的主体资格，故华联公司将其与华联商贸公司共同作为被告提起诉讼，于法有据；而第92号案中的被告为华联商贸公司春秋古城店及华联商贸公司。因而本案与第92号案的当事人并不完全相同。其次，从诉讼标的来看，本案的诉讼标的为华联商贸公司及其富丽桃源超市在经营中使用“华联”“华联超市”的行为是否侵害了华联公司商标专用权的问题；而第92号案的诉讼标的为华联商贸公司春秋古城店及华联商贸公司使用“华联”“华联超市”的行为是否侵害了华联公司的商标专用权并构成不正当竞争的问题。因而两案的诉讼标的并不相同。第三，从诉讼请求来看，本案华联公司的诉讼请求为判令华联商贸公司及其富丽桃源超市立即停止使用“华联”“华联超市”标识等侵害华联公司商标专用权的行为，并承担消除影响、赔偿损失等侵权责任；而第92号案华联公司的诉讼请求为判令华联商贸公司及其春秋古城店立即停止使用“华联”“华联超市”标识等侵害华联公司商标专用权及不正当竞争的行为，并承担消除影响、赔偿损失等侵权责任。因而两案的诉讼请求并不相同，本案的诉讼请求亦不构成对第92号案裁判结果的实质性否定。
摘要2：（续）综上，本案与第92号案的当事人、当事人争议的诉讼标的以及华联公司在两案中所主张的事实、侵权行为、提出的诉讼请求等各方面要素均不相同，第92号案的审理范围亦未涉及本案的内容，两案分属独立的诉讼，不构成重复诉讼；第92号案裁判结果的确定与否对于判断本案是否构成重复起诉亦不具有任何意义。一审法院认定本案与第92号案构成重复诉讼，二审法院认定第92号案判决尚未发生法律效力，因而判断本案是否构成重复诉讼的条件尚未成就，并据此裁定驳回华联公司的起诉，属认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。
华联超市股份有限公司、肥城市华联商贸有限公司富丽桃源超市侵害商标权纠纷二审民事裁定书
【案号】山东省高级人民法院民事裁定书(2020)鲁民终79号
- 日期： 03-22 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执监99号
【裁判摘要】在执行程序中，未经审判，直接追加、变更第三人为被执行人，确定由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任，对各方当事人的实体和程序权利均具有重大影响。因此，变更、追加当事人必须遵循法定原则，在法律和司法解释明确规定的范围进行。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定，作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，申诉人未能证明中成公司出现了“被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由，不符合追加被执行人条件"。申诉人关于孙××作为中成公司原股东，操控将公司资产转移至其个人账户，逃避债务，致使公司无偿债能力，损害公司债权人利益等申诉主张，可通过其他途径或方式予以解决。哈尔滨中院直接追加孙××为本案被执行人缺乏事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 03-22 09:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省高级人民法院执行裁定书（2019）黑执复9号
【裁判摘要】股东与公司之间转款行为发生在案涉债务诉讼之前，对于该转款行为是否应认定为公司股东挪用、侵占公司财产或恶意转移财产、逃避债务应通过其他程序确认，而非在执行程序中追加原股东为被执行人——《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条的规定，作为被执行人的法人或者其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案被执行人中成工贸公司至今仍在进行年检，且复议申请人孙××系被执行人中成工贸公司的原股东，其与该公司之间的转款行为发生在本案诉讼前。对于该转款行为是否应认定为公司股东挪用、侵占公司财产或恶意转移财产、逃避债务，应通过其他程序确认。故本案不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定的情形，哈尔滨中院追加案外人孙××为本案被执行人，适用法律不当，依法应予纠正。
摘要2：
- 日期： 03-27 14:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申135号
【裁判摘要】职工破产债权确认纠纷的被告也应为被申请破产的企业——张××于2014年4月9日向乐山市中级人民法院提起诉讼，要求破产清算组支付一次性安置费，即解除劳动合同的经济补偿金等。张××系国营乐山造纸厂的内退职工，国营乐山造纸厂破产时的《职工安置方案》对内退人员的安置方案是“由乐山市轻化工协会与其签订《内退职工托管协议》，负责内退人员管理、代缴社保和生活费发放，直至办理退休”，破产清算组按照此方案执行并无不当。本案实质是张××要求确认职工破产债权，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款关于“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”的规定，破产债权确认纠纷应当以债务人即被申请破产的企业为被告。在最高人民法院制作的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》关于破产债权确认诉讼一审用的民事判决书（文书样式97）中，所列被告亦为债务人，企业管理人系诉讼代表人。该文书样式说明第四条规定：“本样式同样适用于职工权益清单更正纠纷。”据此，职工破产债权确认纠纷的被告也应为被申请破产的企业，本案的适格被告应为国营乐山造纸厂。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第（七）项关于“管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”的规定，除法律有特殊规定外，企业管理人不以自己的名义参加诉讼。故张××关于本案系职工破产债权确认纠纷，破产清算组是适格被告的理由不能成立。本案起诉时，国营乐山造纸厂的营业执照尚未注销，一审法院向张××释明本案适格被告为国营乐山造纸厂适当。张××经释明后仍拒绝变更被告，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。
摘要2：【解读】职工对破产清算组列出清单载明的职工债权有异议可以请求破产清算组更正，破产清算组不予更正的，应以债务人（非债务人破产管理人）为被告向法院提起确认之诉。
摘要1：【案号】北京市高级人民法院行政判决书(2016)京行终字1459号
【裁判摘要１】注册商标申请人营业执照被吊销不影响注册商标申请核准注册——商标法第四条规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。该规定作为宣示性规定，其立法本意在于规范商标申请的目的，即申请商标应当出于生产、经营所需，而非囤积商标资源，造成商标资源的浪费。本案中，争议商标的申请注册日为2000年2月23日，核准注册日为2009年3月16日。株式会社百利达主张争议商标的原始注册人科恒佳公司于2007年9月被吊销营业执照，不具备生产经营和申请注册商标的主体资格。本院认为，2000年2月23日，科恒佳公司未被吊销营业执照，具备完全的经营主体资格，申请注册争议商标并无不当。即使科恒佳公司于2007年9月被吊销营业执照，但是其尚未注销，仍然是民事权利主体，而且也具有恢复营业执照并继续从事生产经营的可能性，在此情况下，商标行政机关于2009年3月16日核准争议商标的注册，并无不当。而且，争议商标获准注册之后又被转让至宏亿邦公司的名下，宏亿邦公司完全具有使用争议商标的现实可能性，在此情况下，如果依据商标法第四条的规定撤销争议商标，则完全违背了该条规定的立法精神。另外，我国实行商标注册制，只要民事权利主体因生产经营需要使用注册商标的，都可以向商标行政机关申请注册商标，不以实际使用有关商标为前提。因此，科恒佳公司和宏亿邦公司是否实际使用争议商标，不影响争议商标的注册，一审法院关于宏亿邦公司实际使用争议商标的事实认定，无论正确与否，都不影响争议商标可以获准注册的结论。
摘要2：【裁判摘要２】从法律规定的文义和立法精神来看，商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的规定是规范商标申请注册行为的法律规定，如果商标注册人在商标申请注册过程中，采用了欺骗手段或者其他不正当手段，冲击了我国的商标注册和管理秩序，其注册商标就应当予以撤销。本案中，无证据表明科恒佳公司在申请注册争议商标的过程中采用了欺骗手段或者其他不正当手段。争议商标的转让发生于争议商标被核准注册后，株式会社百利达主张科恒佳公司与宏亿邦公司在办理争议商标转让过程中采用了欺骗手段的事实不属于商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的规定的调整范围。争议商标的转让是否合法，应当通过其他程序解决，不应当通过商标注册程序解决。
- 日期： 05-01 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省霞浦县人民法院民事判决书(2021)闽0921民初2877号
【裁判摘要】当事人约定合同解除的条件，内容应当具体明确。合同中类似“任何一方违约给对方造成损失的，另一方均有权解除合同”的约定，泛化了作为合同约定解除条件的违约行为，将所有违约行为不加区分同质化，将造成解除合同过于随意，增加合同被解除的风险，不利于交易安全和稳定。因此，此类约定虽然在形式上约定了合同解除条件，但实属对解除条件约定不明，不能当然以此为由主张解除合同，而应当结合合同履行情况、违约程度等因素，从合理平衡双方利益出发，慎重判断合同是否符合法定解除条件。本案中，双方约定的“任何一方违约……守约方有单方解除权”，属于对合同的解除条件约定不明，而陈×签订股权转让协议的目的是取得公司的股权以及单独经营公司名下的3家网店并获取收益，林××已将网店交给陈×经营，陈×也已收持公司的印章、营业执照、银行账户等，上述合同目的已基本实现，陈×主张的林××未配合完成股权变更登记，未结算paypal账户，未支付应承担的运费、订单费用等事实，即使成立也不影响陈×对公司的股权持有和经营，陈×以此主张其有权解除合同，本院不予认可。
摘要2：
- 日期： 05-14 03:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行申12893号
【裁判摘要】供用电合同属于民事合同而非行政合同，不属于行政复议范围——根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第十七条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条、第二十八条的规定，公民、法人或者其他组织只能对行政机关作出的具体行政行为提出复议申请，且必须符合上述法律规定的申请条件。行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。与民事合同相比，识别行政协议的标准主要有二：一是主体上系行政机关与公民、法人或者其他组织之间的行为；二是客体上属于行政法领域。本案关键在于甄别国网舟山供电公司的主体性质。2002年电力体制改革后，地市级电业局、县级供电局更名为供电公司，无行政管理职能，只负责生产销售。另外，《中华人民共和国电力法》(2015年修订)第七条亦规定：“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏，并接受电力管理部门的监督”。因此，国网舟山供电公司是企业，非行政机关，亦非法律法规规章授权的行政管理职责的电力监管部门和地方电力管理部门。徐××以国网舟山供电公司在营业执照上仍保留“舟山电力局”的名称为由，主张该公司是具备行政管理职责的行政机关或组织，与事实不符。虽然徐××本人否认在案涉《居民生活供用电合同》上签名，但其在一审庭审时自认其户办理用电手续系村集体统一办理，且在国网舟山供电公司为其开设用电账户、安装电表后，其在该账户内预存了费用等行为，可视为其委托村里签订案涉《居民生活供用电合同》并在事后予以追认，双方已建立供用电合同关系。此时，作为供电人的国网舟山供电公司与作为用电人的徐春苗处于平等主体的地位，双方设立、变更、中止民事权利义务关系的案涉《居民生活供用电合同》，属于民事合同，并非行政协议。由此产生的纠纷，依法不属于行政复议的受理范围。舟山市政府据此驳回徐××的案涉行政复议申请，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-16 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再124号
【裁判摘要】【裁判摘要１】挂靠人与实际施工人签订合同，挂靠人承担支付责任，被挂靠人承担补充赔偿责任，发包人在欠付范围内承担责任——《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁××借用其资质，并向丁××出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁××为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁××虽以自己的名义与吕×签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕×根据合同内容有理由相信丁××签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销，相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁××向吕×支付工程款及利息，展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。．．．．．．昌融达利公司作为发包人，仅在欠付展辉公司工程价款范围内对实际施工人吕×承担责任。．．．．．．展辉公司主张丁××借用其资质与昌融达利公司签订工程施工合同，该合同应认定为无效，昌融达利公司应承担相应责任。本案中吕×系依据其与丁××签订的施工合同，要求展辉公司、丁××、昌融达利公司承担支付工程款及利息的责任，并不涉及工程施工合同，二审判决未认定工程施工合同的效力，并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书 (2020)最高法行再1号
【裁判摘要1】《中华人民共和国循环经济促进法》第二十三条第三款、第五十四条规定，在国务院或者省、自治区、直辖市人民政府规定的期限和区域内，禁止生产、销售和使用粘土砖，违反规定的，由县级以上地方人民政府指定的部门责令限期改正。逾期继续生产、销售的，由地方人民政府工商行政管理部门依法吊销营业执照。国办发（2005）33号《国务院办公厅关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》规定，要分批禁止或限制生产、使用实心粘土砖，并逐步向小城镇和农村延伸。到2010年底，所有城市禁止使用实心粘土砖。2011年国家发展改革委员会发布的《产业结构调整指导目录》，明确将砖瓦24门以下轮窑以及立窑、无顶轮窑等土窑列为淘汰类产业。根据前述规定，全面停止粘土实心砖生产，是国家产业政策调整的基本导向，人民法院应当支持行政机关为落实国家产业政策调整依法实施的关闭、取缔、强制拆除粘土实心砖砖厂等行政行为。但是，落实国家全面停止粘土实心砖生产政策，也要区分不同情况，依法作出处理：对于责令停止生产时尚拥有合法的生产经营手续的，应当依照《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款的规定，撤回已经生效的行政许可，并对由此给公民、法人或者其他组织造成的财产损失依法给予补偿；对于责令停止生产时已经不具有合法生产经营手续的，则应当依法予以取缔；需要强制拆除砖窑等设施的，则应当依据行政强制法的规定，依法予以强制拆除。
【裁判摘要2】对违法采矿行为的取缔，属于行政处罚行为。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十九条规定，行政机关按照一般程序给予当事人行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，并告知被处罚人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。……汉寿县政府对祝家岗砖厂作出取缔的行政处罚，违反法定程序。鉴于撤销对祝家岗砖厂的取缔行政处罚，将给国家利益、社会公共利益造成重大损害，依法应当判决确认取缔行为违法，不撤销保留效力。
摘要2：【裁判摘要3】本案中，法律并未授予任何行政机关对违法采矿予以取缔的行政处罚行为有权自行强制执行，汉寿县政府或者沧港镇政府并无强制执行的法定职权。祝家岗砖厂被强制拆除，属于行政机关超越职权，强制拆除的实施之前，亦未催告履行、作出强制执行决定，未给予祝家岗砖厂陈述权和申辩权，严重违反行政强制执行的法定程序。鉴于强制拆除行为系事实行为，并无可撤销内容，依法应当确认违法。
【裁判摘要4】本案中，祝家岗砖厂取土制砖的采矿许可证已经过期，采矿许可证过期后继续取土烧制粘土砖的生产行为，属于违法生产经营活动。违法取粘土生产出来的未烧制的砖坯，属于违法所得，并非合法权益；烧制粘土砖的轮窑、制砖机等机器设备的残值，在合法经营期限届满时，原本属于祝家岗砖厂的合法财产。但是，用于非法生产粘土砖后，轮窑、制砖机等机器设备成为非法生产经营活动的工具。取缔违法生产经营活动的行政处罚决定，当然包含对违法行为所使用的专门工具的销毁，否则取缔将成为无强制执行内容的处罚，亦无法彻底根除违法取土烧制粘土砖行为。轮窑、制砖机等机器设备等违法生产活动的专用工具，亦不属于应予赔偿的合法权益损失范围。
【裁判摘要5】《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一、四款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。也就是说，只有作出被诉行政行为或者共同作出被诉行政行为的行政机关，才是适格被告。政府组织、协调相关职能部门配合作出被诉行政行为的行政机关进行行政管理活动的，政府的组织、协调行为，和相关职能部门的配合行为，都不属于共同作出行政行为的情形，不是被诉行政行为案件的共同被告。
- 日期： 05-19 15:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事裁定书(2016)粤01民辖终965号
【裁判摘要】被上诉人起诉请求判令天津市双荣纸制品有限公司承担回购责任，支付回购价款及相关利息及判令王××承担连带保证责任，并提供了与两上诉人签订的《保理业务合同（有追索权）》、《保证合同》，本案为借款合同纠纷。被上诉人为持有营业执照的企业法人，至于被上诉人是否具备开办保理业务的资质问题，涉及案件实体审查内容，不属于管辖权异议审查范围，故本院对上诉人提出的该项主张不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，被上诉人与上诉人签订的《保理业务合同（有追索权）》、《保证合同》中均约定如合同履行中发生争议，应向被上诉人所在地法院提起诉讼，上述约定未违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定，合法有效。被上诉人的住所地为广东省广州市南沙区金岭北路××号×××房，在原审法院的辖区内，故原审法院对本案有管辖权。
摘要2：
- 日期： 05-20 14:45
- 作者：陈其象律师
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行政诉讼法精解
摘要1：十三、主要行政管理领域（一）不动产登记111.《土地登记规则》土地登记程序112.《土地登记办法》集体土地登记程序113.《土地登记办法》国有土地登记程序114.土地权属证书仅是土地权利的确认115.土地房产所有权证存根，效力等同于证书原件116.不存在土地权属争议的，才能登记、颁证117.房屋登记机关应尽审慎审查义务118.第三人善意取得的，违法房屋、土地登记应确认违法，保留效力119.换发证行为不可诉120.知道土地登记异议公告，不能认定知道或应当知道土地登记（二）国有土地上房屋征收121.棚户区的界定122.房屋征收决定的作出程序123.征收项目只要相关部门经审查认为符合相关土地、规划即可，并不要求其必须取得相应法定手续124.评估时点不能机械认定为征收决定作出日125.类似房地产的市场价格126.被征收人不配合入户评估，不对评估报告申请复估、鉴定，承担不利后果127.主张要以经营用房补偿，应提供证据证明128.取得营业执照的住宅应适当给予经营补偿129.给予停产停业损失补偿的条件130.就近路段的含义131.政府应当制定非普惠的补助和奖励办法132.集体土地征用后地上房屋拆迁可以按照征收条例执行133.强制拆除损失举证责任的转移134.房屋承租人一般不具有对征收行为起诉的原告资格135.何种情况下可直接对实际产权人补偿136.享受国有公房或国有单位产权房租赁权的承租人与征收决定具有利害关系137.承租人若有物品损失，与强制拆除行为之间有法律上的利害关系138.模拟征收相关程序（三）集体土地征收139.笼统诉征地行为属于被诉行政行为不明确140.省级政府征地决定属于最终裁决，省级政府对该征地决定的复议决定亦属最终裁决141.省级政府征收土地决定属于行政复议范围142.未对征地决定进行实体审查的复议决定可诉143.征地公告一般不可诉，但与征地批复内容不同可诉144.征地补偿安置方案公告一般不可诉，除非公告内容与方案不同145.对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议不能直接起诉146.征收土地方案公告的具体方式在无法律规定的情况下，一般应在被征收地张贴公告147.对集体土地给予征收补偿是县级以上政府的职责148.集体土地使用权的收回主体是集体经济组织149.土地补偿分配资格确认
摘要2：150.安置补助费一般支付给农村集体经济组织，地上附着物及青苗补偿费则补偿给所有人151.征收部门与实际行使所有权的村民小组签订土地补偿协议不违法152.集体土地征收不能直接按照征收条例规定的程序和标准进行安置补偿153.强制拆除行为主体的推定154.集体土地承租人作为地上附着物的所有人有权提起履行补偿职责之诉155.被征收人知晓征地行为的推定158.起诉期限届满原所有权人即丧失对被征收房屋土地的权利（四）山林确权159.林木林地权属争议不同情形及其救济途径160.山林确权处理的要求和原则163.权属调处受理程序164.土地证无法确定争议地权属，仍属土地权属确权争议165.林权证无交叉、重叠，应请求撤销对方林权证，不应申请确权166.权属纠纷如经调处达成协议，则按照协议确权；如根据协议仍不能确权，则应当综合分析认定证据确认权属167.原则上应当将争议土地确权给长期管理使用争议土地的一方当事人168.使用其他农民集体土地满二十年的，可取得土地所有权169.未使用其他集体的土地满二十年如何处理170.林权证是林权纠纷处理的主要依据，应将其作为证据审查（五）收回土地171.收回国有土地使用权的条件172.确定闲置土地应当以宗地为单位173.无偿收回土地应查明政府是否有过错174.收回国有土地使用权补偿标准的基准日175.国有农场收回后补偿176.国有土地收回生效后，原土地使用权人与政府对该土地上的其他行政行为无利害关系（六）违法建筑拆除177.无证房屋不等于违法建筑178.违法建设治理可以消除对规划实施的影响，未必一定拆除179.违法建筑拆除应依照法定程序进行180.拆除违法建筑中的责成行为是内部行为，不可诉（七）行政协议181.行政协议案件属于行政诉讼受案范围，诉讼标的为行政协议行为182.行政协议违法不属于具体明确的诉求，法院应当对当事人释明183.审理行政协议案件，优先适用行政法律规范184.行政协议行为不得违反法律、法规、规章及其他规范性文件，签订协议需在裁量权范围内185.行政协议能否以口头的方式订立（八）村民相关问题186.乡镇政府不履行对村委会监督义务可诉187.乡镇政府对村规民约、村民决议有责令改正的权力188.村民决议不得剥夺和非法限制成员的土地承包经营权189.村委会不履行义务，提起民事诉讼的，不能再申请乡镇政府监督190.村民才享有宅基地使用权，且应经
摘要1：解读：合伙企业向人民法院提起诉讼的——（１）应当以核准登记的字号为原告；（２）未依法登记领取营业执照的个人合伙的，全体合伙人为共同原告（全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书）。
摘要2：【注解】合伙组织的合伙人能否以企业或者自己的名义提起行政诉讼？——（１）普通合伙：如果合伙人认为行政机关的行政行为损害了合伙组织的合法利益，合伙人作为利害关系人（合伙人对合伙的债务承担连带责任）可以自己名义提起行政诉讼以维护自身合法权益；（２）有限合伙：有限合伙人以出资额为限对合伙企业的债务承担责任且无执行合伙企业事务的权利，不宜赋予有限合伙的合伙人独立的行政诉权。
- 日期： 06-24 07:06
- 作者：陈其象律师
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所在地
住所地
摘要1：解读：在排除经常居住地情形下，“公民所在地”即为“公民住所地”。
摘要2：【注解１】使用“所在地”的法条：《民事诉讼法》第２５条、第３４条第１项、第３项，《民事诉讼法司法解释》第３条、第１８条第２款、第１７９条、第３４０条等。
【注解２】使用“住所地”的法条：《民事诉讼法》第２２条、第２３条、第２８条，《民事诉讼法司法解释》第３条、第９条、第２０条、第３２条等。
【注解３】管辖条款约定“由个体工商户户籍所在地法院管辖”的条款，应理解为个体工商户住所地，即由个体工商户营业执照登记的住所地法院管辖。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民辖104号
【注解４】所在地的含义与住所地并无二致。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终339号
【注解５】依据当事人住所地／所在地确定管辖法院不能直接以合同载明地址作为依据｜（１）选择“原告所在地”人民法院作为管辖法院合法有效；（２）以合同载明公司地址认定公司住所地适用法律不当。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2023)最高法民辖46号
- 日期： 07-01 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2019)粤破终23号
【裁判摘要】（１）债权人申请对债务人进行破产清算申请时提交的证据足以证明债务人不能清偿到期债务，举证责任已经完成，债务人是否属于资不抵债应由债务人举证证明；（２）债务人账面资产虽然大于负债但存在法定情形应认定其明显缺乏清偿能力符合破产原因——《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。”第六条第一款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。”从查明的事实看，陈××对蛇口公司享有债权，陈××提交的证据足以证明蛇口公司不能清偿到期债务，相关举证责任已经完成。蛇口公司是否属于资不抵债，应由蛇口公司举证，陈××作为外部债权人不掌握蛇口公司内部情况，不具备提交此类证据的能力。原审法院认为陈××提交的证据不足以判断蛇口公司的资产负债状况及清偿能力，属于举证责任分配不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务……”本案中，即便蛇口公司的账面资产大于负债，但其名下不动产因抵押及被多家法院查封，资产难以变现，陈××申请人民法院强制执行多年未获得清偿，依照上述规定，足以认定蛇口公司明显缺乏清偿能力。蛇口公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因。而且蛇口公司在2000年12月30日被吊销营业执照，停止经营近20年，属于典型的“僵尸企业”，对于这类丧失经营价值、救治无望的企业主体应按照市场化、法治化的原则退出市场。
摘要2：【摘要】执行法院以被执行人无财产可供执行为由裁定中止执行后，原债权人将债权转让给受让人，受让人取得确认债权让与有效、确认其为受让债权人的生效判决后，受让人具备申请债务人破产清算的主体资格——原审查明，2015年8月26日，深圳市南山区人民法院作出(2015)深南法民一初字第181号民事判决，确认陈××与深圳市融达投资管理有限公司于2014年11月14日签订(特)字20141111号《协议书》合法有效，确认陈××为蛇口公司、蛇口投资公司的合法债权人。上述判决生效后，陈××向该院申请强制执行。陈××主张，截止其申请执行时，其享有的债权金额为本金5659000元及相应利息。．．．．．．原审法院认为，陈××提交的民事判决书等证据证明其系蛇口公司的债权人，具备申请蛇口公司破产清算的主体资格。
- 日期： 07-02 18:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事裁定书(2015)闽破预字第2号
【裁判摘要１】现有材料体现，通过债权转让的方式，凯必特公司对远东房地产公司享有债权本金2500万元及相应利息，已经生效法律文书确认，凯必特公司作为申请人的主体资格合法。凯必特公司与远东房地产公司之间的债权债务关系确定，远东房地产公司对凯必特公司的债务履行期限已经届满，未清偿债务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第二条的规定，应当认定远东房地产公司不能清偿到期债务。远东房地产公司因财产不能变现等原因，无法清偿债务，以及经法院强制执行，无法清偿债务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第四条的规定，应当认定其明显缺乏清偿能力。现远东房地产公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第一条的规定，应当认定其具备破产原因。
【裁判摘要２】债务人已解散未成立清算组进行清算，债权人申请对债务人进行破产清算具备破产原因应当受理——远东房地产公司具备章程规定的营业期限届满、依法被吊销营业执照等原因，依据《公司法》第一百八十条的规定，远东房地产公司已解散，且未在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。现债权人凯必特公司申请债务人远东房地产公司破产清算，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第五条的规定，法院应当受理。
摘要2：
- 日期： 07-15 22:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】陕西省高级人民法院民事判决书(2014)陕民二终字第00054号
【裁判摘要】适用《公司法》和《公司登记管理条例》调整的企业法人不存在“歇业”的情形即公司未被撤销、注销就视为合法存在——关于企业“歇业”，国务院1988年7月1日颁布实施的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知开户银行。”1994年7月1日颁布实施的《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》中则不再有关于企业“歇业”的规定，由此可见，适用《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》调整的企业法人不存在“歇业”的情形，即公司未被撤销、注销，就视为合法存在。本案涉及的被执行人浩艺公司成立于2006年11月，企业类型为有限责任公司，其理应适用《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》调整，当然不存在“歇业”情形，双方当事人关于浩艺公司是否歇业的争议已无实际意义，被上诉人提供2012年度检验报告等证据本院依法不予采信，上诉人申请的鉴定也已没有必要。故各债权人针对浩艺公司申请执行的分配方案不符合《执行若干规定（试行）》96条适用的前提条件，上诉人要求依据该条规定按照债权比例参与分配浩艺公司执行案款的上诉理由不成立，应予驳回，原判结果正确，应予维持。
摘要2：
- 日期： 07-15 22:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终45号
【裁判摘要】依据《企业法人登记管理条例》第２２条的规定，企业法人领取《企业法人营业执照》后满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的视同歇业——依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条”被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”的规定，路湘通公司、长鹰公司作为企业法人并未撤销、注销，在两公司作为被执行人有多个金钱债权人的情形下，是否处于歇业状态，决定各债权人的债权是否按比例清偿。玉柴重工提出被执行人是否经营都不影响参与执行财产的分配的上诉主张于法无据，本院不予采纳。依据《企业法人登记管理条例》第二十二条的规定，企业法人领取《企业法人营业执照》后满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业。目前路湘通公司仍在生产经营中，上诉人玉柴重工对此也表示认可，玉柴重工在上诉状中提出长鹰公司仍在运作，在庭审过程中提出长鹰公司现已歇业，但未提交相关证据证实其已停止经营活动。玉柴重工要求参与雷沃公司申请执行路湘通公司、长鹰公司的财产分配无事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-23 06:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2015)川民终字第233号
【裁判摘要】（１）当事人之间虽无书面合伙协议，但当事人已共同出资、共同经营可以认定已形成事实上的合伙关系；（２）退伙未进行清算前请求退还其出资款不予支持——本案的基本事实是王××２、陈××、吴×三人合伙投资酒店，王××１通过受让吴×份额参与三人合伙。王××２、陈××主张是共同投资成立有限公司，但并未否认王××１通过受让吴×份额参与三人合伙的基本事实。西昌丽豪假日酒店有限公司仅取得工商部门企业名称预先核准登记，并未取得营业执照，该有限公司并未正式成立。本案当事人之间虽无书面合伙协议，但根据本案当事人已共同出资、成立西昌丽豪假日酒店，并已实际共同经营的事实，可以认定本案当事人已形成事实上的合伙关系。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，王××１主张退出口头合伙应予准许。鉴于本案当事人设立的西昌丽豪假日酒店已实际进行了经营活动，共同投资行为已产生相应债权债务。对于合伙期间产生的债务，各合伙人均应承担责任，合伙人退伙，应按照合伙企业财产状况进行结算。一审判决认定王××１要求退还出资应依法先进行清算后再向酒店主张，在未进行清算前，王××１请求王国利个人退还其出资款于法无据，据此驳回王××１的诉讼请求，符合法律规定。
摘要2：【解读】王××１起诉请求1.确认王××１退出口头合伙；2.王××２退还王××１退出合伙前向其转账和借款4458343元；3.本案诉讼费由王××２承担。判决驳回诉讼请求。
- 日期： 07-31 17:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书(2015)黔高民申字第922号
【裁判摘要】执行事务合伙人对外行为的效力及于全体合伙人，《合伙企业法》第３１条对执行事务合伙人执行事务的限制不属于交易相对人审查内容——根据合伙企业法第二十六条第二款之规定：“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”第二十七条同时规定：“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。”本案中，马××与王××二人合伙开办安龙县龙山雄鹰煤矿，在贵州省工商行政管理局颁发的合伙企业营业执照上，明确载明合伙企业事务执行人为王××，故王××依法有权对外代表合伙企业执行合伙事务。王××在执行合伙企业事务的过程中，代表合伙企业与辛××签订兼并协议，将合伙企业的资产整体转让给辛××，王××对外行为的法律效力当然及于全体合伙人。至于王××执行合伙事务的行为是否符合合伙协议的约定及是否对其他合伙人构成侵权的问题，属于合伙企业的内部关系问题，与合伙企业之外的第三人无关，该问题不属于本案的审理范围，二审判决在本案中不予处理并无不当。合伙企业法第三十一条规定系对合伙企业内部合伙人的权利义务的规定，亦即合伙企业的重大事项应经全体合伙人共同协商一致，但该规定并未明确合伙事务的执行人所作出的未经全体合伙人协商一致的重大处分事项即为无效，二审判决对马××主张转让行为无效的理由不予采纳符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 08-09 21:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广西壮族自治区贵港市中级人民法院民事判决书(2013)贵民二终字第241号
【裁判摘要】合伙人可以承包合伙企业，承包协议（不同于合伙协议）中约定自负盈亏的条款不违反法律规定——本案中，上诉人与被上诉人共同投资建设信耀羽毛粉厂后，合伙双方经协商，签订了由上诉人承包该厂，支付承包金给被上诉人的承包协议，该协议内容没有违反法律强制性规定，一审判决认定该协议合法有效并无不当。关于上诉人上诉主张该厂未办理营业执照不能发包的问题，因该厂刚建成投产便依双方的协议交由上诉人生产经营，是否办理营业执照的主要责任应由上诉人承担，上诉人没有举证证实被上诉人拒绝协助办理营业执照的情形，上诉人以此作为协议不合法的抗辩的理由显然不能成立。关于上诉人主张合伙企业不能由其中的合伙人承包的问题，合伙人对合伙企业的经营方式的约定，只要不违反法律强制性规定均有效，上诉人的这一主张显然没有法律依据，依法不予采信；关于上诉人主张双方所订的承包协议约定承包期间由上诉人自负盈亏条款属于违法条款的问题，因该协议是承包协议而非合伙协议，上诉人的这一主张显然是对协议性质和法律条文的误解；．．．．．．
摘要2：
- 日期： 08-12 08:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省高级人民法院执行裁定书(2021)黑执复121号
【裁判摘要】公司与其他企业合并设立新公司，公司营业执照虽被吊销但未注销仍然具有诉讼主体资格且不属于法人终止情形，新设立公司申请变更申请执行人不予支持——在司法实践中，由于一些法定事由的出现，使得生效法律文书确定的权利或义务发生转移，就涉及到执行程序中申请执行人的变更与被执行人的变更与追加。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》对申请执行人的变更做出了详尽的规定，其中第一至九条规定了变更申请执行人的法定情形。．．．．．．其次，关于广安公司与恒远集团合并后终止，郭××为该公司权利义务承受人问题，本案执行依据即本院(2005)黑民一终字第335号民事判决确认，“关于广安公司是否具备诉讼主体资格问题，广安公司系争议工程的实际施工人，履行合同中，虽经佳木斯市国有资产管理局、建设局批准，工商局核准，与佳木斯大成建筑开发有限公司等三家企业合并，设立为恒远集团，但其法人营业执照并未注销，在工程竣工后，法人营业执照虽被工商行政管理部门吊销，但企业法人被吊销营业执照后，该企业法人仍应视为存续，可以自己名义进行诉讼活动，其法人主体资格并未丧失，且广安公司合并为恒远集团后，双方在建设施工合同中，对施工方的称谓并未加以变更，广安公司继续以原公司名义履行合同义务，直至工程竣工。二审诉讼中，恒远集团亦将对金鑫公司的债权转让给广安公司，故广安公司作为实际施工人、受让人，有权向金鑫公司主张给付拖欠的工程款。金鑫公司主张广安公司不具备诉讼主体资格，缺乏事实和法律依据，本院不予支持”。综上，根据生效判决确认，广安公司仍存续，其法人主体资格并未丧失，故本案不存在广安公司企业法人终止情形。
摘要2：
- 日期： 08-15 18:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《变更追加规定》第２２条规定，“无偿接受财产可追加被执行人”需要具备要件——（１）被执行人为法人或非法人组织；（２）被执行人被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由；（３）被执行人的股东、出资人或者主管部门无偿接受被执行人的财产；（４）被追加为被执行人的是被执行人的股东、出资人或者主管部门，且在无偿接受财产的范围内承担补充赔偿责任。
摘要2：【注解】（１）《变更追加规定》第２２条并未在股东、出资人或者主管部门后以”等“字扩展，未将被追加主体扩展至股东、出资人或主管部门之外的其他任何主体；（２）以”实际投资人“”实际控制人“的概念参照《变更追加规定》第２２条的规定追加被执行人是错误的。
- 日期： 08-16 10:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事裁定书(2020)闽民申3056号
【裁判摘要】《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。垫富宝公司通过设立网站向不特定会员授予信用额度用于消费支出，会员之间使用信用额度进行交易，买方会员预支的是归属于垫富宝公司的资金，到期需要偿还，卖方会员收取的额度可以通过绑定的银行卡进行提现。垫富宝公司对会员的入会资质没有明确的审核机制，其垫付对象具有不特定性；垫富宝公司在垫付过程中向卖方会员收取一定比例的服务费，具有明显的营利性；垫富宝公司的授信、垫付行为针对网站所有会员，具有反复性、经常性。因此，垫富宝公司开展的业务已超出民间借贷的范围，属于发放贷款的金融业务。而垫富宝公司的营业执照中载明的经营范围不包括开展金融业务，其从事的放贷业务未取得金融监管部门的批准，故垫富宝公司的垫付行为属于从事非法金融业务活动。该行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，亦损害社会公共利益，符合合同法第五十二条第四项、第五项合同无效的条件，原判决认定垫富宝公司与叶×之间签订的《垫付宝领用合约》无效并无不当。
摘要2：