- 日期： 01-12 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（1）通常情况下，行政处罚决定标准高于行政处理决定，如纳税人存在因误解政策或计算错误原因等少缴税款的非主观故意行为，通常不予行政处罚，因此可能会出现处罚决定书认定的金额可以低于处理决定的情形；（2）不存在计算错误等失误导致的少缴税款的类似情形，税务机关针对同一少缴税款的行为在同一日作出两种不同标准、不同金额的认定，进而作出不同的行政处理决定和行政处罚决定的行为，属于认定事实不清、适用法律错误——行政处罚是对当事人处以一种额外的或者附加的义务，这种额外或附加的义务，主要是为了保证原来规定的行政义务的履行，如警告、罚款、没收、吊销营业执照与许可证等，而行政处理是让当事人履行原来该有的法定义务或不是附加的额外义务。本案中，税务处理决定和税务处罚决定系针对同一违法行为作出的两个行政行为，二者关系紧密，在少缴税款认定上具有极高的共通性。差别主要体现在前者不要求行为人有主观故意，因行为人计算错误等失误导致地少缴税款应亦予以追缴，但免于行政处罚；后者在事实认定上必须有主观故意这一构成要件，即采取了偷税的手段。案涉《税务处理决定书》是因为发现全新彩钢公司少缴增值税，故税务机关要求全新彩钢公司把少缴的税补缴，实质上是让企业履行原来该有的义务，而没有增加新义务。通常情况下，行政处罚决定标准高于行政处理决定，如纳税人存在因误解政策或计算错误原因等少缴税款的非主观故意行为，通常不予行政处罚，因此可能会出现处罚决定书认定的金额可以低于处理决定的情形。但经审查，案涉税务处理决定认定的少缴增值税税款中不存在全新彩钢公司计算错误等失误导致的少缴税款的类似情形。税务机关也未能举证证明，其认定的全新彩钢公司何种少缴增值税行为应科以行政处理而不应科以行政处罚，故税务机关针对全新彩钢公司的同一少缴税款的行为，在同一日作出两种不同标准、不同金额的认定，进而作出不同的行政处理决定和行政处罚决定的行为，属于认定事实不清、适用法律错误。
摘要2：
- 日期： 03-08 15:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】法律没有规定公安机关可以对虽有可能发生但并未实际发生的违法行为进行行政处罚——被诉处罚决定认为朱××违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项的规定，即：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；”本案中，朱××于2017年10月13日到达北京火车站后，由驻京办工作人员接到驻京办，次日由永定公安分局干警带至北京火车站，随后乘火车返回张家界。从朱××开始进入北京火车站到其被劝返的整个过程中，朱××均处于驻京办、公安机关的控制之下，未去过除火车站、驻京办以外的其他信访重要敏感地区；其本人亦无张贴、散发材料，呼喊口号，或是言语辱骂、发生肢体冲突或不听劝阻的缠访、闹访等过激行为，故朱××没有实施过法律规定的扰乱公共场所秩序的行为。永定公安分局认为朱××在十九大召开前夕携带上访材料到达北京火车站，即构成扰乱公共场所秩序。对此本院认为，朱××有意在国家重要会议期间以治病为由携带上访材料赴京，可能会对北京的安保工作造成不良影响，但朱××经劝阻后即同意返回张家界，既无过激行为，也未造成危害后果。法律没有规定公安机关可以对虽有可能发生但并未实际发生的违法行为进行行政处罚。且朱××此前及本次赴京，均未受到当地公安机关的教育、训诫，其在本次处罚前也未因上访被行政处罚过。故永定公安分局在朱××未实际实施扰乱公共场所秩序行为的情况下，即以朱××扰乱公共场所秩序情节严重为由，对其作出行政拘留十日的顶格处罚，事实依据不足，应予以撤销。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】华中农业大学依据《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的授权，具有颁发硕士学位证书的法定职责。华中农业大学不给原告颁发硕士学位证书的行为，对原告的权利义务产生实际影响，是可诉的具体行政行为。被告依据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第二十五条“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则”的规定，有权制定《华中农业大学学位授予工作实施细则》，且《华中农业大学学位授予工作实施细则》与《中华人民共和国学位条例》和《国务院学位委员会关于对〈中华人民共和国学位条例〉等有关法规、规定解释的复函》的规定不相抵触。华中农业大学对原告作出《关于对武××同学考试舞弊的处分决定》的主要证据不足，该警告处分决定未告知原告陈述申辩权和救济方式，也未将处分决定送达原告，故该处分决定依法不能成立。华中农业大学学位评定委员会以原告考试舞弊受警告处分为由，审议通过不授予原告硕士学位的决定，没有事实根据。被告依据该校学位评定委员会审议通过的硕士学位授予者名单（该授予名单中没有武××），口头拒绝为原告颁发硕士学位证书的行为，不具有可撤销内容。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于公安派出所就不予处罚决定有关问题的答复（[2012]行他字第7号）
【摘要】根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，公安派出所对于在其法定授权范围内的治安案件，有权作出处罚决定或者不予处罚决定。
摘要2：《最高人民法院关于公安派出所就其没有处罚权的治安案件在调查后认为违法事实不能成立的能否直接以公安派出所的名义作出不予处罚决定问题的答复》
【法条链接】《治安管理处罚法》第九十一条 治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。
【注解】“公安派出所对于在其法定授权范围内的治安案件，有权作出处罚决定或者不予处罚决定。”——（１）不予处罚决定相对于警告和500元以下罚款的处罚对相对人的权益影响更为微小，属于公安派出所职权范围；（２）公安派出所就其没有处罚权的治安案件在调查后认为违法事实不能成立的，可以直接以公安派出所的名义作出不予处罚决定。
- 日期： 06-23 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条之规定，公安派出所经调查认为嫌疑人存在违法行为且应当处以警告或者500元以下罚款的，可以由公安派出所作出处罚决定。该条款的立法本意是通过提高治安处罚实施机关的行政级别，来严格控制公安机关随意作出对相对人不利的行政行为，作为公安机关派出机构的基层组织，公安派出所只能作出对相对人权益影响较轻的警告和较小数额罚款的处罚决定。本案被申请人作出的不予处罚决定，相对于警告和500元以下罚款的处罚，对相对人的权益影响更为微小。且最高人民法院《关于公安派出所就其没有处罚权的治安案件在调查后认为违法事实不成立的能否直接以公安派出所的名义作出不予处罚决定问题的答复》明确规定，公安派出所对于在其法定授权范围内的治安案件，有权作出处罚决定或者不予处罚决定。因此，被申请人作出不予处罚决定符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 06-23 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”以及最高人民法院[2012]行他字第7号《关于公安派出所就其没有处罚权的治安案件在调查后认为违法事实不成立的能否直接以公安派出所的名义作出不予处罚决定问题的答复》“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，公安派出所对于在其法定授权范围内的治安案件，有权作出处罚决定或者不予处罚决定。”的规定，公安派出所对于在其法定授权范围内的治安案件，有权作出处罚决定或者不予处罚决定。本案中，新圩派出所是否超越职权，前提是审查本案陈××是否构成偷窃的违法行为。若构成，则新圩派出所应报请有处罚权的县级以上公安机关依法作出处理；若不构成，则新圩派出所可以作出不予处罚决定。新圩派出所在接到李××报案后立即派民警到现场勘查，对现场拍照记录，并制作了勘验笔录。新圩派出所立案受理后多次询问陈××和李××，并对陈××的户籍和犯罪前科进行了调查，未发现其有违法犯罪记录。新圩派出所综合陈××的口供供述、李××的陈述以及现场勘查情况，作出西公行罚决字[2019]00760号行政处罚决定。新圩派出所上述行政行为符合受理报案、调查、作出处理的程序规定，程序合法。．．．．．．未能充分判定陈××具有盗窃李国欧蜜蜂的主观故意。在这种违法事实不清的情况下，新圩派出所认定陈××违法事实不能成立正确。按前述，在认定陈××违法事实不能成立的情况下，新圩派出所有权作出不予处罚决定。综上，新圩派出所作出的西公行罚决字[2019]00760号行政处罚决定，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。阳西县政府作出的阳西府行复〔2019〕11号行政复议决定，决定维持上述行政处罚决定，亦无不妥，应予维持。原审判决以超越职权为由撤销新圩派出所作出的西公行罚决字[2019]00760号行政处罚决定和阳西县政府作出的阳西府行复〔2019〕11号行政复议决定不当，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 07-02 14:50
- 作者：陈其象律师
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盐业
摘要1：最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复（[2010]行他字第82号)
【摘要】
一、《行政许可法》第十五条第一款规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”第十六条第二款规定：“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”第十六条第三款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”据此，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方性法规或者地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。
二、《行政处罚法》第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”据此，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。
摘要2：【注解１】（１）法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。（２）在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。
【注解２】地方政府规章违反法律规定设定行政许可、行政处罚不予参照适用。
- 日期： 08-18 09:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】被告认定原告在担任乙公司法律顾问期间，又担任该公司总经理张某涉嫌职务侵占罪的辩护人，该行为违反了《律师法》第三十九条的规定，故根据《律师法》第四十七条第 (三)项和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(以下简称《处罚办法》)第七条第(三)项的规定，对原告作出警告的行政处罚。
摘要2：【法条链接】《律师法》第三十九条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
- 日期： 11-13 21:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——网络交易平台经营者共同侵犯商标权的主观过错认定
【裁判要旨】网络交易平台经营者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然对此承担侵权赔偿责任。但如果网络服务提供者知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。
摘要2：
- 日期： 11-13 21:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2012年第1期(总第183期)】
【裁判摘要】网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。
摘要2：
- 日期： 12-30 15:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任；（２）可以给予给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
摘要2：