- 日期： 01-07 09:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】生效刑事裁判仅认定被执行人犯罪事实未对涉案财物作出明确认定和处理，执行法院仅基于生效刑事裁判事实查明部分执行涉案财产，案外人有权通过执行程序救济——石家庄中院（2009）石刑初字第98号刑事判决在事实查明部分仅认定了彭××私自从中信银行石家庄分行保险柜中取出承兑汇票交给安××进行贴现，贴现所得款项供安××个人偿还借款或进行营利活动的事实；在证明彭××犯罪事实成立的证据部分，对安××关于将1685万元借给张某的证言，对张某关于向安××借款1658万元替东临公司偿还欠款的证言，对东临公司原法定代表人邓某关于张某从安××处借款约1600余万元替东临公司偿还欠款的证言，以及张某借安××1635.8万元的欠条，均予以认定。尽管上述关于彭××犯罪所涉赃款1600余万元流向的证言，可以作为认定彭××犯罪事实成立的证据链条中重要的环节，但以此证言认定该1600余万元经由张某替东临公司偿还外欠款这一事实的成立，还须银行转账凭证、公司会计凭证及其他书证等予以补强。本案现有证据尚不足以达到认定该1600余万元具体流向的程度。石家庄中院、河北高院在未查明该1600余万元赃款流向的情况下，即作出裁定驳回东临公司的异议请求和复议请求，属认定事实不清，证据不足。
摘要2：
- 日期： 01-09 09:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人以原审法院对于其他当事人存在程序或实体违法为由提出再审申请不具有再审利益——丽晶公司称原审法院对于庄××的送达及缺席判决存在程序违法，但丽晶公司与庄××并非同一民事主体，庄××没有就此提出异议。丽晶公司的诉讼权利已得到充分保障，丽晶公司对庄××的诉讼权利不具有再审利益。丽晶公司主张原审法院不应将抵押物被采取保全措施后产生的利息纳入优先受偿的范围，但该抵押物为李××、庄××名下的房产，该财产权属与丽晶公司无关，原审法院认定被采取保全措施后产生的利息在抵押物担保范围之内，亦不损害主债务人丽晶公司的权益，故丽晶公司对抵押物的担保范围亦不具有再审利益。综上，丽晶公司的再审申请与其自身权益无关，原审法院的认定并未损害丽晶公司在程序及实体上的权益。
摘要2：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2019)闽民终1501号
【摘要】被羁押当事人在看守所当着法官面签署《送达地址确认书》及《授权委托书》有效——经查，原审法院经办法官于2019年6月10日到晋江市看守所对在押人员李××进行调查，李××确认收到了法院之前寄送的起诉状副本、证据副本、举证通知书等法律文书，并于当日发表了答辩意见和质证意见，表示对借款事实无异议，对签字保证、提供抵押担保的事实也无异议。李××在法官面前签署了《送达地址确认书》及《授权委托书》，授权其妻子庄××为本案诉讼代理人，并明确送达地址为：泉州市丰泽区。该地址为李××、庄××在泉州共同的住所，在2019年1月9日庄××恋向本院刑三庭邮寄的ＥＭＳ信件封面上，庄××使用的亦是该地址。另外，原审法院于2019年6月13日向庄××该住址邮寄送达开庭传票，邮件面单显示有人代为签收。综合以上情况，本院认为李××授权其妻庄××进行诉讼的意思表示真实且不违反法律规定，是有效的授权委托行为，其所确认的送达地址是李××、庄××在泉州共同的居住地，原审法院通过法院专递向该地址寄送的开庭传票亦有人代为签收，是有效送达。在此情形下，庄××拒不到庭参加一审诉讼，应视为放弃其诉讼权利。一审法院对此不存在违反程序的情形。
- 日期： 01-09 09:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】业主在微信权维权构成诉讼时效中断——关于被申请人的起诉是否超过诉讼时效问题。被申请人提交了微博聊天记录、微信聊天记录、维权群成员截图以及证人证言等证据，已形成了证据链条，结合生效判决中记载的部分购房者作为维权代表与中基首业公司代表会谈退还信息服务费事宜的相关事实，足以证明在诉讼时效期间届满前，被申请人通过加入购房者组建的维权微信群、直接参与投诉或信访等集体维权活动、亦或由部分购房者作为维权代表发表群体诉求等方式，已经积极表达了维护其权益的主张并采取了维权行动，相关政府部门亦介入协调，蓝瑞峰公司对购房者的集体维权活动也应当是知情的。由此可以认定，本案诉讼时效已发生中断，应重新计算。
摘要2：
- 日期： 01-10 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】税务机关首次发布欠税公告时间晚于执行依据生效时间，法院拍卖成交后向法院申请行使税收优先权，在被执行人尚有可供执行其他财产的情况下对税务机关申请不予支持——对于司法拍卖前已经欠缴的税款是否可以优先受偿涉及的问题包括税务机关能否在民事执行案件中就被执行人司法拍卖前欠缴的税款申请参与分配，以及是否应当优先受偿。一、是否可以申请参与分配的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。首先，税务机关申请参与分配必须同时满足以下条件：（1）主体条件。被执行人是公民或者其他组织，而非企业法人。如果被执行人是企业法人，应当适用破产程序。（2）申请期间。必须是执行程序开始后，执行终结前。（3）税务机关必须取得执行依据。税务机关必须提供税务处理决定书等生效法律文书，以确保确定税款债权。（4）被执行人全部财产不足以清偿所有债权。本案中，瑞景公司为企业法人，除本案所执行的七套房产外，其名下仍查询到不动产多达十三处，本院执行的七套房产中，仅一套经拍卖成交，江宁经济开发区税务局向本院申请参与分配，并要求优先受偿，其目的是要求人民法院依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条的规定履行税收征管协助义务，而非真正意义上在执行和破产程序中相似性质的参与分配。二、是否享有优先权的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。该规定虽明确了税收的优先权，但税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。根据上述规定，建立税收公告制度，可以保障交易的安全，欠税公告不仅要公示纳税人一定时期的欠税金额，还要公示欠税的总额，欠税公告才能产生社会公信力。如果税收债权与私法债权发生竞合，则税收优先权应以税务机关首次发布欠税公告的时间作为对抗善意第三人的条件，才能享有税收优先权。本案中，瑞景公司2008年开始欠缴税款，江宁经济开发区税务局虽分别于2014年10月28日作出税务处理决定书、2014年10月28日作出税务行政处罚决定书，
摘要2：（续）但该局并未向瑞景公司执行或申请法院强制执行，仅提供证据证明其于2019年1月份首次对瑞景公司的欠缴税款进行公告。在本案房产拍卖成交后，江宁经济开发区税务局才向本院申请实现税收优先权，而本案执行依据已于2016年2月生效，早于欠税公告的时间，在瑞景公司尚有可供执行的其他财产的情况下，江宁经济开发区税务局不宜行使税收优先权，其只能在本案执行中，在拍卖、变卖价款清偿申请执行人的债权后，从剩余款项中清偿，或申请法院执行瑞景公司其他可供执行的财产。综上，江宁经济开发区税务局虽可向本院申请参与分配，但其不能享有优先受偿权，其异议请求不能成立。
- 日期： 01-10 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案交通事故发生后，朱××亲属代其与张××签订《协议书》，该协议书虽有“此事情一次性解决，今后出现任何问题及费用都与对方无关，互不追究对方责任”的约定，但综合考虑签订上述《协议书》的时间、朱××治疗情况等因素，朱××按照法律规定应当获得的赔偿金额与《协议书》约定的赔偿金额相差悬殊，不仅存在重大误解，亦存在显失公平的情况，据此两审法院认定《协议书》具有可撤销的法定事由，并无不妥。．．．．．．。两审法院根据查明的事实并结合相应证据，对于朱××因此次事故发生的各项损失，确定由张××承担的赔偿责任比例及数额，有事实和法律依据，所作判决并无不当。
摘要2：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2021)京01民终10907号
【摘要】虽然朱××作为本案原告未明确将撤销《协议书》作为独立的诉讼请求提出，但双方当事人在抗辩意见中对《协议书》效力存在争议，因本案法律关系及请求权基础成立与否需以《协议书》效力审查作为前提，故一审法院对《协议书》效力先予审查的处理思路正确。首先，关于朱××亲属代为签订《协议书》对朱××是否具有法律约束效力。．．．．．．故一审法院认定朱××对于其亲属代为签订《协议书》知情并对其具有法律约束效力并无不当。其次，关于《协议书》是否具有可撤销的法定事由。．．．．．．故本院认定《协议书》具有可撤销的法定事由。再次，关于《协议书》的可撤销法定事由是否超过法定期限。……本案《协议书》的可撤销法定事由不仅包括重大误解，亦包括显失公平，故本案撤销权消灭的除斥期限不宜以三个月为限，而应为自知道或应当知道撤销事由之日起一年内。朱××提起本案诉讼后直至2020年11月30日北京盛唐司法鉴定所出具司法鉴定意见书时才确切知晓自身已构成伤残的损害后果，其在本案诉讼过程中抗辩主张《协议书》具有法定可撤销事由，故朱××抗辩主张撤销权未超过权利行使的法定期限。
- 日期： 01-11 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）偷税的认定必须满足《税收征收管理法》第６３条列举的情形；（２）纳税人未实施《税收征收管理法》第６３条列举的行为，即使造成不缴、少缴税款也不构成偷税。
解析１：偷税包括——（１）纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，不缴或者少缴应纳税款的；（２）或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的；（３）或者经税务机关通知申报而拒不申报的；（４）或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的。
解析２：根据《税收征收管理法》第６３条规定，构成偷税需要同时满足３个条件——（１）实施偷税行为的单位和个人负有某项纳税义务；（２）行为人实施了法律列举并禁止的方式和手段的偷税行为；（３）行为人的行为造成了不缴或者少缴税款的结果。
摘要2：【注解１】偷税认定客观上必须符合法律规定的四种违法情形：（１）伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证；（２）在帐簿上多列支出或者不列、少列收入；（３）不按规定办理纳税申报，经税务机关通知申报而拒不申报的；（４）进行虚假的纳税申报。
【注解２】（１）偷税认定主观上必须具有不缴或者少缴应纳税款的故意（即具有偷税的故意）；（２）虽然客观上实施了《税收征收管理法》第６３条规定的行为，但当事人并非以不缴或者少缴税款为目的则不以偷税认定。
【注解３】（１）《行政处罚法》第２３条第２款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”（２）《税收征收管理法》第６３条第１款规定的偷税从文义和实质内容看都属于故意为之的行为，属于《行政处罚法》第２３条第２款“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的情形，税务机关需要调查认定行为人是否存在偷税的主观故意（主观故意除了行为人自认外，一般通过行为人的客观行为来推定认定），而不能适用过错推定原则。
【注解４】另外观点认为：定性偷税不以主观故意为构成要件——（１）主观过错条件不是行政违法行为的构成要件；（２）《税收征收管理法》并未规定偷税行为须以主观故意作为构成要件。
【注解５】（１）《企业所得税法》第１０条规定：“在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：．．．．．．（四）罚金、罚款和被没收财物的损失；．．．．．．”（２）罚金、罚款和被没收财物的损失不得作出企业所得税的扣除支出事项，即使收益有被罚没的可能仍具有将该笔款项记账并申报纳税的义务，不存在被处罚所羁束的问题。
【注解６】采取核定征收方式确定的应纳税额可以作为认定偷税数额的依据。
- 日期： 01-12 08:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《税收征管法》第63条第1款的规定，当事人主观方面系认定偷税行为的必要构成要件，即偷税构成须以主观方面过错为构成要件且应当是一种主观故意——根据《税收征管法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。从该规定所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。在事实认定方面，中油国门公司在一、二审诉讼程序中一直主张存在721.184吨石油的真实货物交易，并经一审法院准许提交了销售通知单和中油国门公司218油库付油交运单等直接证据，而一审法院在对该证据予以认证的基础上没有分析是否能够支持中油国门公司所主张的事实，迳行认定中油国门公司的该项主张“缺少充分的证据予以证明”，理由不足；在中油国门公司提起上诉再次就此提出主张的情况下，二审判决对此没有予以回应和查证，存有漏审和事实不清的地方。此外，涉案交易模式是否符合市场交易习惯以及被诉处罚决定将涉案交易分割为两个环节分别独立判断是否符合增值税的法律本质的问题，一、二审判决在没有进行相应理由说明的情况下直接对中油国门公司的相关主张不予支持，亦存有不当。
摘要2：中国法学会财税法学研究会与首都经济贸易大学法学院等联合发布中国首届“年度影响力税务司法审判案例”之十
【摘要】该裁定明确了偷税行为的构成要件必须具备主观故意，从而揭示了偷税概念的本质特征；澄清了认定偷税行为的举证责任主体和举证责任分配。
- 日期： 01-13 09:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】个体工商户营业执照上登记经营者与实际经营者不一致是否承担共同责任？｜个体工商户应由实际经营者承担个体工商户与相对人之间合同责任——根据《民事诉讼法解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本条款只是解决个体工商户案件当事人诉讼地位如何列明的问题，而由谁承担民事责任还需要结合证据对案件进行审理才能确定。本案中田××、蔺××明知张××系天开采石厂实际经营者。．．．．．．综上，可证实田××、蔺××明知张××系天开采石厂实际经营者，田××、蔺××再审中主张在一审诉讼前其二人不知张××为天开采石厂的实际经营者的再审理由，与客观事实及证据所证明的事实相悖，其此项再审理由不能成立。田××、蔺××主张签订合同及实际履行合同的主体是天开采石厂，应由天开采石厂、钟×承担责任的再审请求，根据《民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中天开采石厂是经过合法登记的个体工商户，其没有独立的财产，其财产与经营者的财产高度混同，财产在自然人名下，字号不具备法律上的拟制人格，不能作为独立承担民事责任的主体，加之田××、蔺××明知张××是天开采石厂的实际经营者，故张××作为实际经营者应承担天开采石厂与田××、蔺××之间买卖合同的民事责任。一审判决认定钟×不应承担责任正确，原判决改判天开采石厂不承担责任亦无不妥，故原判决据此认定天开采石厂不应承担张××承包经营期间产生的债权债务责任，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的情形。
摘要2：
- 日期： 01-16 15:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】查封阶段执行机构无权基于公司人格混同追加被保全人——第一，诉前保全阶段，执行机构实施的具体执行措施应依据人民法院作出的诉前保全裁定进行。本案中，宜宾中院作出的(2015)宜民保字第25号民事裁定是执行机构采取保全措施的依据，该裁定的内容是查封、冻结黄×、恒翔公司价值695.4万元的财产，并未包括查封黄×开办的筠山公司的财产。案涉车位登记在筠山公司名下，并无证据证明该财产系黄×或恒翔公司所有，故宜宾中院作出(2015)宜执保字第22号协助执行通知书，查封登记在筠山公司名下的案涉车位，没有法律依据。第二，未经法定程序，执行机构不得对案外人财产采取保全措施。在诉前和诉讼阶段，当事人之间的权利义务关系尚处于未定状态，保全程序亦不对申请保全人能否胜诉进行审查，保全裁定的作出仅仅是形式审查当事人申请保全是否符合程序法规定的结果，并据此确定采取保全措施的对象和措施。而案外人在当事人争议的民事法律关系中不是义务人，在案件被告是否承担义务尚不确定的情况下，执行机构更不得在保全阶段未经法定程序对案外人财产采取保全措施。根据公司法基础理论，公司具有独立于公司股东的独立法人人格，本案中，筠山公司作为独立主体，不是本案所争议的民事案件的当事人，在未经法定程序确认的情况下，宜宾中院查封该公司财产缺乏实体法和程序法依据。第三，保全查封阶段，执行机构无权基于公司人格混同追加被保全人。公司人格混同问题属于实体争议，根据审执分离原则，即便在执行程序中，一般应通过诉讼程序予以确认。而在保全阶段，民事法律关系中的权利义务尚不确定，保全申请人对保全财产不享有申请强制变现的权利，尚不涉及变更执行当事人的问题，并且执行机构实施的保全查封行为，仅仅是程序上履行保全裁定确定的内容，并不进行实体审查。
摘要2：【裁判摘要2】法院保全案外人财产应适用执行行为异议程序——保全查封应严格依照保全裁定作出，未经法定程序执行机构不得保全案外人财产。……..在筠山公司提出异议后，宜宾中院首先审查该查封行为的合法性，认为该院查封案涉车位的执行行为错误，并适用民事诉讼法第二百二十五条撤销了错误的执行行为，程序合法。虽然筠山公司的异议为主张对案涉车位享有所有权，但宜宾中院是由于超出保全裁定确定的范围和对象导致执行行为错误，而不是在依法执行保全裁定过程中需要对案外人的权利能否阻却执行进行判断，因此本案不能适用案外人执行异议程序进行审查。
摘要1：解读：根据《民法典》第６９４条第１款之规定。一般保证债务诉讼时效从先诉抗辩权（即保证人拒绝承担保证责任的权利）消灭之日起算。
摘要2：【注解１】一般保证债务诉讼时效从先诉抗辩权消灭之日起算。
【注解２】先诉抗辩权消灭之日——（１）法院终本或者终结执行裁定送达债权人之日为先诉抗辩权消灭之日；（２）法院未作出终本或者终结执行裁定书，法院收到申请执行书满１年之日为先诉抗辩权消灭之日，但保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；（３）债权人知道或者应当知道一般保证人丧失先诉抗辩权之日为先诉抗辩权消灭之日。
【注解３】一般保证人丧失先诉抗辩权，保证债务诉讼时效何时起算？——（１）《民法典》第６８７条第２款“但是”规定一般保证人丧失先诉抗辩权４种情形；（２）《民法典担保制度解释》第２８条第２款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”因此，一般保证人丧失先诉抗辩权，保证债务诉讼时效从债权人知道一般保证人存在丧失先诉抗辩权的情形时开始起算。
【注释】（１）《民法典》第６９４条仅仅适用于债权人仅对债务人提起诉讼或者申请仲裁的情形；（２）债权人对债务人和保证人一并起诉或者申请仲裁情形下诉讼时效起算已经没有意义（债权人已经对保证人提起诉讼或者申请仲裁了）。
- 日期： 01-23 06:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《票据法》第三十五条的规定，票据质权的成立包含记载“质押”字样内容和有效背书两个要件。本案圆融××与浦发××签订最高额质押合同，将案涉汇票质押给浦发××，按照票据法有效背书的要求在背书人栏加盖了法人财务专用章和法定代表人印章，背书栏内也记载了“背书”字样，并将票据交付给浦发××，双方的行为符合《票据法》关于汇票质押权某成立的构成要件，据此应认定浦发××对案涉票据的质权有效成立。国恒××上诉主张“质押”字样是否系圆融××书写无法确定，但并未就这一主张提供证据予以支持，且即使“质押”字样非圆融××书写，也不影响票据质权的成立，故对其这一主张不予采信。
摘要2：
- 日期： 01-30 15:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】诉讼财产保全责任保险系典型财产保险合同，应适用保险法第五十二条的规定。保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人。被保险人未履行前述规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。
【裁判摘要】在诉讼财产保全责任保险的投保过程中存在两重关系｜（１）对内保险合同关系：申请保全人与保险人订立的责任险合同；（２）对外司法保全担保关系：保险人向法院出具具有司法保全担保性质的担保书——根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条规定，保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。即在诉讼财产保全责任保险的投保过程中，除申请保全人与保险人订立的责任险合同之外，保险人还应当向人民法院出具具有司法保全担保性质的担保书。就本案而言，同时存在弘洁公司与人保南京公司之间的保险合同及人保南京公司向清河区法院出具的担保函两份法律文件。即案涉诉讼财产保全责任保险合同的履行中，存在对内对外两重法律关系。对内，由保险合同规范弘洁公司与人保南京公司之间的保险合同关系，该重法律关系对于双方权利义务的安排应当符合《保险法》等法律法规的强制性规定；对外，即由人保南京公司依据《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第七条以诉讼财产保全责任保险担保函的形式向法院提供司法保全担保。担保函一经法院认可，即作为司法担保文件在司法保全的全过程中保持稳定的担保效力，不可被自由撤回或解除——这也体现在实践中该类担保函往往被要求明确注明“承担连带责任"或“不可撤销"。即便保险公司在提供保函时所依据的保险合同发生合同解除的情形，只要发生保全错误、保全申请人需要向被申请人承担赔偿责任时，作为担保函出具人的保险公司即应当不可抗辩的对被申请人的损失承担理赔责任。故担保函的不可撤销的稳定性系针对诉讼财产保全行为的被申请人的赔偿，而非被保险人。而在保险人和被保险人之间的保险合同关系则仍依据《保险法》等法律法规、司法解释及案涉保险合同加以调整。如被保险人有违反法律法规强制性规定或合同约定的相应义务的情形，保险人仍可根据法律规定或合同约定向被保险人主张拒赔，
摘要2：（续）或是在承担了向诉讼财产保全行为的被申请人的先行赔偿义务后，向被保险人追偿。理顺上述诉讼保全责任保险的运行逻辑，即可看出诉讼保全责任保险旨在保证正常诉讼保全手段有效实施、充分保证判决执行的基础上，以保障被申请人的合法财产权益所受损失能得到有效赔付为前提和目标，同时赋予保险人依据保险法或双方合同约定对作为被保险人的申请保全人拒赔的权利，从而防止申请保全人以保险公司的提供的保险合同兜底而滥用诉讼保全手段，防范道德风险的发生。
【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2020)苏民申9557号
- 日期： 02-01 09:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条以及三十八条的相关规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由，行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，再审被申请人蚌埠市淮上区人民政府在拆除再审申请人赵××租赁的桥下仓库时，没有证据证明再审被申请人履行了上述催告、听取再审申请人陈述、申辩等法定程序，原审认定再审被申请人的强制拆除行为程序违法正确。
【裁判摘要２】关于再审申请人提出的原审判决未对再审被申请人作出的行政行为实体是否违法进行确认的问题，本院认为，对建筑物是否违法的认定和强制拆除行为虽然具有因果关系，但却系作出程序截然不同的两个行政行为。根据行政诉讼一案一诉的原则，再审申请人赵××如认为有关部门对其租赁的仓库建筑认定为违法的行为不服，可另案提起诉讼寻求救济。原审法院在本案已将被诉强拆行为确认违法的前提下，对该问题未予理涉，没有损害再审申请人的合法权益。
摘要2：
- 日期： 02-06 07:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】增值税发票本身只是交易双方的结算凭证，只能证明双方存在债权债务关系的可能性，并不能证明双方债权债务关系的必然性，仅凭增值税发票不能证明标的物已经交付，增值税发票只能反映买卖双方将来以发票上记载的金额进行收付款，只有收货凭证才能作为证明买受人收到货物的证据——根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”增值税发票本身只是交易双方的结算凭证，只能证明双方存在债权债务关系的可能性，并不能证明双方债权债务关系的必然性，仅凭增值税发票不能证明标的物已经交付，增值税发票只能反映买卖双方将来以发票上记载的金额进行收付款，《合同法》第136条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”，只有收货凭证才能作为证明买受人收到货物的证据。
摘要2：
- 日期： 02-06 10:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便没有提交公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效——国富公司申请再审时主张其公司为云慧通公司提供担保未经董事会或股东会决议，案涉担保为法定代表人的越权代表行为，故应认定无效。《中华人民共和国公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据上述规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或股东大会决议，为他人提供担保，需要依照公司章程规定由董事会或股东会决议。但是，在没有公司决议的情况下，根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，即可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。因此，公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便没有提交公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。
【裁判摘要２】法院对当事人庭审后补交反驳证据能否不再开庭直接进行书面认定？|当事人在庭审后提交针对对方证据的反驳证据，法院通过对该补交的证据进行书面认定，认为不存在新的事实或者对案件事实没有实质影响，法院并没有违反法律规定，亦不存在剥夺当事人辩论权利的情形——国富公司在二审时对案涉《协议书》的效力提出异议，燕发旺在二审庭审中提交《股东会决议》及《董事会决议》，并由国富公司当庭进行质证，并不违反证据提交规则。国富公司在庭审后，向二审法院另行提交了相应的反驳证据，其辩论权利并没有被剥夺。二审法院通过对国富公司补交的证据进行书面认定，认为不存在新的事实或者对案件事实没有实质影响。二审法院并没有违反法律规定，亦不存在剥夺当事人辩论权利的情形。
摘要2：
- 日期： 02-08 09:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】股权质权人对质押股权增资扩股具有利害关系，请求确认增资扩股行为无效具有原告资格——关于利明泰公司作为一审原告是否适格的问题。本案中，利明泰公司因出让隆侨公司股权而对九策公司享有债权，依据案涉2012年3月7日《股权质押合同》，九策公司将拥有的隆侨公司100%股权出质给利明泰公司用以担保上述债务，利明泰公司就此成为九策公司所持隆侨公司100%股权的质押权人，有权以该部分股权在其债权范围内优先受偿。股权对应的是公司的相应资产价值，实质上利明泰公司系对九策公司所持隆侨公司股权所对应的价值在其债权范围内享有优先受偿权。九策公司、盛康达公司、惠泽津龙公司对隆侨公司的增资扩股行为，导致隆侨公司的股权结构发生变化，九策公司所持股权比例由100%缩减为29.98%，在新增股东盛康达公司和惠泽津龙公司认缴出资不到位的情况下，该29.98%部分股权所对应的公司资产价值会发生变化，由此影响利明泰公司质押权的实现，侵害利明泰公司的债权。因此，利明泰公司对隆侨公司的股权具有法律上的利益，案涉增资扩股行为与利明泰公司之间存在直接利害关系，利明泰公司就该增资扩股行为提起诉讼，符合《民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件，即原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。盛康达公司、隆侨公司、九策公司上诉主张利明泰公司非本案适格原告，缺乏法律依据。
【裁判摘要2】（１）如果新股东认缴的出资未实际交付，公司的实际资产价值并未改变，则原股东持股比例的减少，必然导致所对应资产价值的减少，以增资扩股前所持原比例股份设定的质押权，在股份比例减少后通过优先受偿所能获得的实际利益亦会减少;（２）恶意串通增资扩股行为无效——在公司注册资本认缴登记制之下，公司经过增资扩股，如果新股东加入导致原股东持股比例发生变化，则新股东认缴的出资是否到位，直接影响到原股东所持股份对应的公司资产价值是否发生改变。如果新股东认缴出资实际到位，因有新的出资注入公司，虽然原股东持股比例发生变化，但其对应的公司资产价值并未变化，进而，以增资扩股前所持股份设定的质押权通过优先受偿所能获得的实际利益亦未发生变化。如果新股东认缴的出资未实际交付，公司的实际资产价值并未改变，则原股东持股比例的减少，必然导致所对应资产价值的减少，以增资扩股前所持原比例股份设定的质押权，在股份比例减少后通过优先受偿所能获得的实际利益亦会减少。
摘要2：（续）本案中，隆侨公司增资扩股后，新股东盛康达公司、惠泽津龙公司未将认缴的出资实际注入隆侨公司，隆侨公司的实际资产价值并未增加，原股东九策公司持股比例从100%降为29.98%，其所持股权对应的实际资产价值亦实际降低。……利明泰公司就九策公司所持隆侨公司29.98%股权通过优先受偿能够获得的实际利益，相比增资扩股前就九策公司所持隆侨公司100%股权通过优先受偿能够获得的实际利益，明显减少。盛康达公司和惠泽津龙公司亦未提供证据证明上述两公司具有将认缴出资实际交付的能力，利明泰公司债权可以得到清偿。同时，九策公司因持股比例降低而失去对隆侨公司的经营决策和控制权，存在致使九策公司所持股份原有的控制权溢价利益受损、实际市场价值降低的可能，进而影响利明泰公司质权的实现。因此，案涉增资扩股行为损害了利明泰公司的利益。……可见，隆侨公司的实际价值并未因增资扩股而增加，增资扩股并无合理的商业目的和经营目的，新增资本的认缴期限对于增强隆侨公司的资信度、竞争力和经营能力并无实际意义，而与九策公司关联的盛康达公司、惠泽津龙公司在没有实际投入的情况下取得了隆侨公司的控制权。综合以上因素和整体案情，依据《民事诉讼法解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定，九策公司、盛康达公司、惠泽津龙公司对隆侨公司的增资扩股行为存在恶意串通。
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第６０条规定——（１）双方约定提单作为担保应认定构成提单质押（提单质权），持有提单的开证行有权主张对提单项下货物优先受偿，但无权主张提单项下货物所有权；（２）开证行有权通过转让提单或者提单项下货物取得价款受偿；（３）合法持有提单的开证行有权以提单持有人身份主张运输合同项下的权利。
摘要2：【理解与适用】我国《海商法》第７１条规定．．．．．．该条确定了提单的债权凭证属性，明确了提单具有三项职能：一是运输合同的证明，二是货物收据，三是承运人保证据以交付货物的单据。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ５１１
【注解１】根据《海商法》第７１条规定，提单具有双重法律性质：（１）债权凭证——用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船；（２）物权凭证——承运人保证据以交付货物的单证。
【注解２】根据《海商法》第７１条规定，提单可以分为三种：（１）记名提单；（２）指示提单；（３）无记名提单。
- 日期： 02-15 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于原审判决判令黄××向伟富公司支付服务报酬是否适当的问题。本案中，伟富公司在签订案涉《咨询中介协议》之前，已委托东浩公司开展了一系列招商洽谈等工作，并向黄××推荐了磐石公司董事长王××。2012年11月26日，黄××与伟富公司签订了案涉《咨询中介协议》，并约定了咨询中介费的支付标准和支付时间，而磐石公司与新疆塔城公司、海成公司、黄××系于2012年11月签订《财务顾问框架协议》及补充协议，之后，东方外贸公司与海成公司、黄××、塔中矿业公司等于2012年12月13日签订以资产重组方式解决海成公司14亿元巨额债务的《调解协议》。原审法院据此认为，如此规模和复杂程度的资产重组方案，2012年11月26日时应已接近完成，如该重组方案与伟富公司提供的“投融资”服务无关，则黄××此时再与伟富公司签订案涉《咨询中介协议》显然不符合商业逻辑，并无不当。黄××作为一名理性的商人，应当预见到签订案涉《咨询中介协议》的后果，从其与伟富公司签订协议的时机分析，可以推定黄××对伟富公司工作予以认可并愿意支付相应的中介服务费，2015年10月29日、11月16日陆××与黄××两次对话内容也证实了这一点。综上，原审判决综合考虑伟富公司已经提供了一定的中介服务，在资产重组方案近乎完成的情况下黄××愿意与伟富公司签订案涉《咨询中介协议》等情况，认定伟富公司有权依据案涉《咨询中介协议》要求黄建荣支付相应的1490万元服务报酬，并无不妥。
【裁判摘要２】连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有明确的法律规定或合同约定，才能适用连带责任。本案中，首先，原审判决判令海成公司对黄××向伟富公司支付服务报酬义务承担连带责任并无明确法律依据。其次，案涉《咨询中介协议》系黄××以其个人名义签署，海成公司并非该协议的签约当事人，伟富公司也无充分证据证明黄××与其签订上述协议的行为系代表海成公司而实施或海成公司在该协议之外与其达成过为黄××的案涉债务承担付款责任的补充约定。虽然海成公司客观上从案涉资产重组方案中获得了利益，但是根据合同相对性原则，海成公司不是合同相对人，不应承担该合同责任。
摘要2：（续）因此，原审判决判令海成公司承担连带责任也缺乏当事人约定依据。最后，原审判决不应直接适用公平原则，行使自由裁量权判令海成公司对黄××向伟富公司支付服务报酬义务承担连带责任。民事审判中，只有在法律没有具体规定的情况下，为了实现个案正义，法院才可以适用法律的基本原则和基本精神进行裁判。通常情况下，法院不能直接将“公平原则”这一法律基本原则作为裁判规则，否则就构成向一般条款逃逸，违背法律适用的基本规则。本案原审判决以公平原则认定非合同当事人的实际受益人海成公司对黄××的付款义务承担连带责任，既缺乏当事人的意思自治，又无视当事人在民商事活动中的预期，还容易开启自由裁量的滥用。综上，在既无法律规定也无合同约定的情况下，原审判决仅以黄××系海成公司的法定代表人，其委托伟富公司提供案涉融资服务实际系为海成公司的利益而实施为由，判令海成公司对黄××支付服务报酬义务承担连带责任，确属不当，本院予以纠正。
【注解１】当事人在中介事务近乎完成完成的情况下签订中介协议，中介人有权依据中介合同要求支付相应的服务报酬.
【注解２】法定代表人以个人名义对外签订中介合同，根据合同相对性原则，非合同当事人的实际受益人的公司不应承担连带责任。
【注解３】民事审判中，只有在法律没有具体规定的情况下，为了实现个案正义，法院才可以适用法律的基本原则和基本精神进行裁判。通常情况下，法院不能直接将“公平原则”这一法律基本原则作为裁判规则，否则就构成向一般条款逃逸，违背法律适用的基本规则。
- 日期： 02-17 10:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公司实际经营人、实际控制人以公司名义对外提供担保的行为构成表见代理，公司依法应承担保证责任——案涉《还款保证书》上加盖的香炉峰公司印章已被生效的(2019)赣04刑终578号刑事判决认定为潘××伪造，本案审理的重点是潘××在案涉《还款保证书》上签字并加盖伪造的香炉峰公司印章，以香炉峰公司名义对外提供担保的行为应否认定为香炉峰公司的行为。潘××向蔡家松出具《还款保证书》时，并非香炉峰公司法定代表人，且仅持有香炉峰公司5%的股权，也无香炉峰公司相应授权，且香炉峰公司对潘艳南的行为不予认可，故潘××当时并不具有代表或代理香炉峰公司对外提供担保、签订担保合同的权限。但生效的(2019)赣04刑终578号刑事判决已认定潘××为香炉峰公司实际经营人，且在再审过程中，潘××提交了其与香炉峰公司法定代表人万××之间的《还款协议》、香炉峰公司前法定代表人何×签字的《股权占股情况的说明》、其与香炉峰公司原股东签订的《存量房买卖合同》、关于香炉峰宾馆移交的《协议书》、香炉峰宾馆的房产证等新的证据材料，以证明其实际享有香炉峰公司75%的股权，系香炉峰公司的实际控制人。因此，本案应当在查明潘××上述主张是否属实的基础上，进一步审查潘××以香炉峰公司名义对外提供担保的行为是否构成表见代理、香炉峰公司依法应否对潘××的行为承担责任及承担何种责任。
摘要2：
摘要1：解读：根据《九民会议纪要》第３２条规定，合同不成立应当参照适用合同无效或者被撤销时的返还责任和损害赔偿责任的规定。
【注释】（１）合同不成立并非不承担责任；（２）合同不成立（合同未成立）应当承担合同无效之返还财产和损害赔偿责任。
解析：当事人主张合同无效或可撤销、解除法院能否判决合同不成立？——（１）《民法典合同编司法解释》第３条第３款规定“当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”（２）当事人主张合同无效或请求撤销、解除合同等，人民法院应当在全面审查合同是否已经成立的基础上确认定合同效力且一旦认定合同不成立即应据此作出判决。
摘要2：【注解１】合同不成立应当参照适用《民法典》第１５７条关于合同无效或者被撤销时的返还责任和损害赔偿责任的规定。
【注解２】《民法典》第５０７条规定“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”——（１）解决争议方法条款独立仅适用于合同不生效、合同无效、合同被撤销；（２）解决争议方法条款独立不适于合同不成立的情形，即合同不成立不能参照适用合同无效的解决争议条款独立的规定。
- 日期： 03-02 08:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）承包地征收补偿费用分配纠纷属于人民法院民事案件的受案范围；（２）法院不能以征地补偿纠纷存在经济组织成员资格确认争议为由裁定驳回起诉，法院应当在查明事实的基础上认定是否具有集体经济组织成员资格进而判断是否有权请求征地补偿款。
摘要2：【注解】（１）单独提起确认集体经济组织成员资格的诉请不属于人民法院进行民事诉讼审理的事项；（２）在侵害集体经济组织成员权益纠纷案件审理过程中法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织成员资格进行审查和认定并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判，无需先行对其具有集体经济组织成员资格进行确认。——参考案例：河南省高级人民法院民事裁定 (2021)豫民申8786号
- 日期： 03-02 08:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）单独提起确认集体经济组织成员资格的诉请不属于人民法院进行民事诉讼审理的事项；（２）在侵害集体经济组织成员权益纠纷案件审理过程中法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织成员资格进行审查和认定并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判，无需先行对其具有集体经济组织成员资格进行确认——本案的争议焦点是仅就确认集体经济组织成员资格提起的诉讼是否属于人民法院民事诉讼受案范围。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民具有的集体经济组织成员的资格是特定的，在侵害集体经济组织成员权益纠纷案件审理过程中，人民法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织成员资格进行审查和认定，并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判。因此，无需先行对其具有集体经济组织成员资格进行确认。本案中，常××就单独提起确认集体经济组织成员资格的诉请，不属于人民法院进行民事诉讼审理的事项。故原审法院裁定不予立案并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-02 08:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案的争议焦点是刘××在向里塘山村小组主张支付承包地征地补偿分配款提起民事诉讼前，是否需要由行政部门先行确认刘××系里塘山村小组集体经济组织内部成员资格。《农村土地承包纠纷司法解释》第二十四条规定的“征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织内部成员资格的人”属于人民法院审理农村承包地征地补偿分配纠纷时进行审查认定的内容，在集体经济组织一方对原告的成员资格提出异议后，人民法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织成员资格进行审查和认定，并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判。因此，刘××是否认定为里塘山村小组集体经济组织内部成员系人民法院在审理承包地征地补偿款分配民事案件中需要确认的事实。不应也无需由行政机关先行对其具有集体经济组织成员资格进行确认，且根据现行法律法规及机构职能，对于村民是否具有本集体经济组织成员资格的认定，不属于管委会、金鸡湖街道办以及其他行政机关职责范围，更不属于通过单独提起行政诉讼由人民法院进行审查的事项，因此，原审法院裁定对刘××的起诉不予立案，处理上并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-02 08:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以当事人对原告集体经济组织成员资格有异议为由驳回起诉没有法律依据——二审审法院系以本案涉及集体经济组织成员资格确认争议，且该争议不属于人民法院民事诉讼受案范围为由裁定驳回刘××起诉，但刘××在一审中并未提出确认其集体组织成员资格的诉讼请求，而是里塘山村小组在抗辩中提出刘××是外嫁女没有分配土地款的资格。因而，本案争议焦点可以归纳为：在里塘山村小组对刘××的集体经济组织成员资格提出异议后，本案是否应驳回刘××的起诉？《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定了因土地承包经营权发生纠纷的，双方当事人可以直接向人民法院起诉。《农村土地承包纠纷司法解释》第一条第一款第四项明确规定承包地征收补偿费用分配纠纷人民法院应当依法受理。该司法解释第二十四条规定，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织内部成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。上述法律、司法解释均未规定人民法院受理此类纠纷必须以当事人对原告集体经济组织成员资格无异议为前提。因此，对此类纠纷以当事人对原告集体经济组织成员资格有异议为由驳回起诉没有法律依据。《农村土地承包纠纷司法解释》第二十四条规定的“征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织内部成员资格的人"属于人民法院审理农村承包地征地补偿分配纠纷时进行审查认定的内容，在集体经济组织一方对原告的成员资格提出异议后，人民法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织资格进行审查和认定，并对原告的实体权利主张能否得到支持进行裁判。如果在此类纠纷中，只要集体经济组织对原告的成员资格提出异议后，法院即应驳回起诉，那将导致此类案件无法进入审理程序，法律和司法解释关于人民法院应予受理此类案件的规定将落空。此种理解既与常识相悖，亦与立法原意不符。
摘要2：
- 日期： 03-02 09:21
- 作者：陈其象律师
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背靠背
摘要1：【裁判要旨】“甲方收到上家款项再支付下家货款”合法有效，因付款义务人过错导致合同付款条件不成就则该付款条件不能成为被告拒付货款的抗辩理由。
【裁判摘要１】一审法院认为：系争买卖合同就付款条件约定为中铁公司需在收到宁江公司款项后再支付信利德公司，宁江公司付款延期的，中铁公司付款时间相应顺延。信利德公司认为该条款系格式条款，加重了信利德公司责任，应属无效。而中铁公司认为因其未收到款项，故系争货款的付款条件尚未成就。对此一审法院认为，买卖合同约定的付款条款并非格式条款。根据现有证据显示，信利德公司、中铁公司双方在签署买卖合同过程就付款条款进行过磋商，信利德公司作为商某，有较强的缔约能力，如认为该条款对其不利，完全可以拒绝签署。因此，该付款条款系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属合法有效，对双方具有法律约束力。然而，虽该付款条款合法有效，但根据中铁公司陈述，涉案工程中的正负零工程正常工期应于2021年2月份完成，宁江公司应于2021年2月份支付相应款项，由于中铁公司拖延施工，正负零工程至今未完成，故宁江公司未付工程款系中铁公司违约所致，如仍按照该付款条款履行，即中铁公司收到工程款后再支付给信利德公司，则必然会损害信利德公司的利益。因此，涉案付款条款不应再对信利德公司产生约束力，一审法院认定中铁公司对信利德公司的付款条件成就。
【裁判摘要２】二审法院认为：买卖合同关于付款条件的约定属于对付款设定意定条件，从而使得信利德公司分担了中铁公司于承包合同项下的风险。根据权利义务对等原则及诚实信用原则，中铁公司应当积极全面地履行其于承包合同项下的合同义务。中铁公司在因为自身过错导致宁江公司未支付款项的情况下，主张买卖合同付款条件未实现缺乏约定与信利德公司共担风险的正当性基础，与任何人不得因自己过错得益的精神相悖，一审法院于此情形下认定付款条件成就并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 03-03 19:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据产物保险公司在一、二审中提交的起运通知书、索赔函、销毁证明等证据来看，均表明涉案保险合同的被保险人为中国大陆地区法人仁宝贸易公司；涉案货物系从江苏省苏州市运至安徽省芜湖市，并无证据表明涉案运输属国际联运的一部分，因而涉案货物运输完全属于境内运输；而且无证据表明涉案货物为处于海关保税状态下之代加工货物，因此，本案货物运输不具有涉外因素，涉案保险事项性质上应归属于境内保险。按照《中华人民共和国保险法》第七条“在中华人民共和国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的，应当向中华人民共和国境内的保险公司投保”的规定，产物保险公司作为境外保险公司不得就涉案保险事项承保，故而其也不能主张保险代位求偿权。
摘要2：
- 日期： 03-06 09:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】请求确认“实际施工人”属于民事法律关系中的“事实”，不能成为确认之诉的确认对象——一般认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。故原审法院认为，当事人如认为其系某建设工程项目的实际施工人，其可向人民法院提起诉讼，请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效等。故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨××请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-06 09:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。理论通说认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的一个概念，是指建设工程施工领域中的建筑资质借用合同关系、转包合同关系、违法分包合同关系等合同法律关系之下的一方合同主体。即使当事人自认为是某建设工程的实际施工人，其能提起确认之诉的也只能是请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效。工程由谁实际施工完成的，是基于签订并履行资质借用合同、转包合同、分包合同所形成的客观事实，需要根据相关证据作出判断，是属于事实认定；而双方当事人之间构成何种合同法律关系，该法律关系是否成立、是否有效则是在查明事实的基础上根据法律规定作出的法律性质判断。事实是法律关系产生的基础，法律关系是对事实在法律性质上的判断。认定事实是民事诉讼裁判的基础和前提，原告的诉讼请求是否成立是裁判的结果。因此，原告杨××请求确认其为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，有独立请求权的第三人金房集团请求确认其为案涉景观工程的唯一实际施工人，均不符合民事诉讼法的规定，其该诉讼请求均应驳回。
摘要2：【解读１】杨××一审诉讼请求：一、确认杨××为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，二、判令被告支付杨××工程款18745364.5元，并按银行同期同类贷款利率及交易习惯支付原告利息损失至债务清偿完毕（暂计算至2017年6月20日为11415118元），三、二被告支付违约金937268元。
【解读２】第三人金房集团一审中提出独立诉讼请求:1.确认金房集团为韶山高速公路至南环线景观工程项目（下称案涉景观工程）的唯一实际施工人，2.森鑫公司支付工程款1245364.5元及逾期付款利息1704177元(须付至工程款付清之日)，3.韶山市政府在欠付工程价款1245364.5元及相应利息范围内对本案承担连带付款责任，4.本案诉讼费用由被告负担。
【解读３】一审判决：一、驳回原告杨××的诉讼请求；二、被告韶山市政府在本判决生效后十五日内向第三人金房集团支付工程款1245364.5元；三、被告韶山市政府按未按期拨付的工程款额（××××××）；四、驳回第三人金房集团的其他诉讼请求。
【解读４】二审判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初25号民事判决；二、驳回原审原告杨××溪的诉讼请求；三、驳回原审第三人湖南金房投资集团有限公司的诉讼请求。
- 日期： 03-07 15:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(民事诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉的提起，一是必须向审理本诉的法院提起，二是只能在一审法庭辩论终结前提出。本案中，国能宁煤公司及麦垛山煤矿在一审中并未提起反诉，只是在答辩中提到国能宁煤公司已向兴博公司支付工程款9587226.48元，其中包括兴博公司施工期间发生的水电费抵扣923795.48元；一审法院依据双方签订的《施工合同》和《神华宁煤业集团责任有限公司2012年度麦垛山煤矿绿化养护物业服务合同》《2013年度麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》《2014年度麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》《神华国能宁煤公司麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》中的约定，认定兴博公司应承担施工期间的水电费，并无不当。鉴于国能宁煤公司仍需承担养护过程中的水电费，因此一审法院酌定双方各承担50%的水电费，具有事实依据，二审法院维持一审判决，亦无不当。
【裁判摘要２】关于二审法官提前泄露判决结果，导致二审调解无法进行，二审程序严重违法的问题。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第九十四条规定，人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。第九十六条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议内容不得违反法律规定。从上述法律规定看，调解是双方当事人自愿前提下，自愿或由人民法院主持下达成协议。本案中，兴博公司与国能宁煤公司虽有调解意愿，但双方当事人并未形成书面内容，最终未达成调解协议。兴博公司认为二审法官提前泄露二审判决结果影响本案调解，二审法官违反举证原则并未提供证据证明，其该项再审理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-08 07:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】签订合作协议不能否认劳动关系存在——原劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，李××提交其银行转账明细载明水溢加公司向其支付款项，款项支付具有稳定性、持续性和周期性的特点，符合工资构成的形式；其次，李××提交的录音中，水溢加公司的股东王××与李××就工资标准及支付时间均予以确认；再次，李××提交的微信载明其工作时间按照水溢加公司的指示送水。基于以上事实，本院认为，李××提交的证据能够证明其受水溢加公司的管理，从事水溢加公司安排的有报酬的劳动，故李××主张与水溢加公司之间存在劳动关系应予支持。原审以李××未签字确认的《桶装水配员合作协议》，确认双方系劳动关系不当，本院予以纠正。
摘要2：