- 日期： 05-01 17:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】2001年《商标法》并无“商品化权”的规定。《民法通则》也“无商品化权”的规定，但文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使上述作品或名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等，拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。苹果公司所主张的“TheBEATLES”乐队名称可以作为“商品化权益”的载体。根据苹果公司在一审诉讼程序中提交的证据，可以认定“TheBEATLES”乐队成员于1980年将Beatles“商品化权”（权益）转让给了苹果公司，苹果公司是“BEATLES”“商品化权益”的拥有者。根据苹果公司在一审诉讼程序中提交的证据1并结合苹果公司在商标异议复审程序中提交的证据，可以认定“TheBEATLES”乐队是在中国享有盛名的乐队，在中国大陆地区具有极高知名度，相关公众能够将“BEATLES”与该乐队建立唯一的、直接的联系。根据苹果公司提交的证据，可以证明“TheBEATLES”乐队在中国大陆地区的中文名称是“甲壳虫乐队”。被异议商标完整包含了“TheBEATLES”乐队的英文名称“BEATLES”。以相关公众的认知水平，被异议商标的中文部分“添•甲虫”中的甲虫与“TheBEATLES”乐队中文名称的甲壳虫乐队中的甲壳虫相近似，甚至可以理解为同一种类的昆虫。被异议商标指定使用的商品“钱包、书包、背包”等属于日常消费品，如知名乐队等一般会在上述商品上标注其名称，作为纪念品等进行销售，因此，本案苹果公司所主张的“商品化权益”可以延及上述商品。在被异议商标与“TheBEATLES”乐队名称十分近似的情况下，将被异议商标使用在其指定使用的“钱包、书包、背包”等商品上，相关公众易误认为上述商品来源于“TheBEATLES”乐队或者与“TheBEATLES”乐队有特定联系，从而使苹果公司对“TheBEATLES”乐队名称享有的“商品化权益”受到损害。
摘要2：
- 日期： 05-02 06:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】标识由于具有本身较强的固定含义不具有显著特征，难以用来作为区别商品来源的标志而获得注册；如欲作为商标注册应当经过使用与拟注册的商品建立相应的对应关系——本案的焦点问题是“世界经理人”能否作为商标在诉争第35类“直接邮寄广告、计算机数据库信息分类、计算机文档管理、组织商业或广告展览、商业信息、贸易业务的专业咨询、广告、广告代理、商业信息代理、商业管理和组织咨询”上获得注册。商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。本院认为，正如二审法院认定，争议商标“世界经理人”容易被理解为“全球范围内从事企业管理的人群”，本身具有较强的固有含义，且“经理人”容易直接表示其核定使用服务的内容和特点，难以起到区分服务来源的作用。在某种程度上，该标识由于具有本身较强的固定含义，不具有显著特征，难以用来作为区别商品来源的标志而获得注册。如欲作为商标注册，应当经过使用与拟注册的商品建立相应的对应关系。本案中，被商业媒介公司提交的证据仅能证明其在相关杂志上进行了宣传。虽然其声称在该类别上已经获得注册多年，但其在该类别上已经获得注册的事实并不能当然得出其应该在争议类别上注册的结论，因此原审法院认定其提交的证据不能证明争议商标在其核定使用的商品上进行了宣传和使用，从而取得了显著特征，并便于识别，可以作为商标注册的结论，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-02 06:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】《商标法》第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，从而使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的具体来源。通常而言，在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与相关商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与相关商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，反之亦然。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常该标志本身被认为缺乏显著性。2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。．．．．．简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在二个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。本案中，申请商标系由经过艺术效果处理的文字“我和我的女朋友们”组成，但是相关公众施以一般注意力，该文字部分仍清晰可辨，故文字部分的含义不会因经过艺术效果处理而被弱化。虽然从申请商标构成要素自身的设计、表现形式上具有一定独特的个性，但是就申请商标指定使用的服装、外套等日常生活用品相关公众的知识水平和通常认知而言，申请商标“我和我的女朋友们”为日常生活短语，具有指代特定主体及其关系的含义，若使用在服装、外套等商品上，具有表现相关商品内在特点、营销策略、经营技巧等广告宣传效应，
摘要2：（续）亦容易被识别为广告用语，并不会被相关公众首先认知为商标，进而发挥识别商品来源的功能。因此，申请商标本身缺乏显著性，无法发挥商标的基本功能，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形，原审判决对此认定错误，本院予以纠正。
【裁判摘要２】《商标法》第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。
- 日期： 05-02 10:01
- 作者：陈其象律师
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益母草商标
摘要1：【裁判摘要】关于争议商标注册是否违反商标法第十一条第一款第（二）项规定的问题｜根据商标法第十一条第一款第（二）项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册；前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，争议商标核定使用的卫生巾、卫生垫、卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里等商品，属于日常生活中的卫生用品。而益母草是一种具有活血调经、利尿消肿作用的中草药。尽管通过添加益母草可能使上述商品具备一定的活血调经、利尿消肿作用，但上述商品从本质上仍属于日常生活中的卫生用品，因此，益母草这种中草药并非生产上述商品的主要原料，且没有证据证明在2001年7月16日争议商标申请时，将益母草使用于上述日常卫生用品上已是行业惯常做法，相关公众一般也不会将益母草与卫生巾、卫生垫、卫生女裤等产品的原料、功能等特点相联系，并将其认知为表示卫生巾、卫生垫、卫生女裤产品原料及功能用途等特点的词汇。本案争议商标由“益母草”文字加图形组合而成，并指定了颜色，独特的设计使其具有较强的识别感，与在产品上惯常表示产品原料、功能用途等特点的介绍、说明性文字在表现形式上有明显差异。根据已查明的事实，通过在卫生巾、卫生垫上的使用，争议商标已经取得了显著特征并便于识别，而卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里等商品与卫生巾、卫生垫同属争议商标核定使用的第5大类的商品，且其在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面均具有较强的关联性，属于类似商品。二审法院认定争议商标通过在卫生巾、卫生垫上使用获得的显著性可以辐射到卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里等商品上，进而使上述商品也具有显著性，该认定并无不当。益母公司在上述商品上注册争议商标不违反商标法第十一条第一款第（二）项之规定，朝阳卫生用品厂认为应撤销争议商标的理由不充分，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-02 10:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“益母草”是一种可入药的草本植物。将“益母草”指定使用在非医用营养液等商品上，直接描述了商品原料的特点。申请商标虽然是文字与图形的组合商标，但其图形部分较为简单，文字部分“益母草”是相关公众借以呼叫、记忆申请商标的显著特征，是申请商标的主要识别部分。因此，申请商标仅仅描述了商品原料，不能起到表示商品来源的作用，益母公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用后使用在指定商品上获得了其他含义并具有显著性，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，商标评审委员会及原审判决对此认定正确。此外，将“益母草”指定使用在非医用营养液等商品上易导致相关公众误认为上述商品内含有“益母草”的成分，从而误导公众、产生不良影响，属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，商标评审委员会及原审法院对此认定正确。益母公司主张申请商标指定使用的商品不可能含有益母草成分，因其未提供证据证实，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 05-02 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案证据表明，引证商标在二审判决作出之前，商标局尚未作出引证商标不予注册的决定。所以，一、二审法院根据引证商标当时的法律状态对本案争议作出裁判，符合法律规定。本院审理期间，商标局基于引证商标侵犯在先著作权作出的不予注册决定，已经发生法律效力，引证商标不再构成影响申请商标注册的阻碍。商标评审委员会作出第30434号决定的事实基础已经发生了变化。本案为商标注册申请驳回复审行政纠纷，申请商标的注册程序尚未完结。在影响本案争议处理的事实基础已经发生实质变化的情况下，如果仍然以原审判决作出时的事实状态考量判断申请商标应否注册的问题，显然会导致不公平的结果。从提高商标授权确权行政案件审理效率，避免当事人因重新提出注册申请而遭受不必要损失的角度考虑，本院认为应当径行判决撤销一、二审判决及第30434号决定，由商标评审委员会根据新的事实重新作出决定。
摘要2：
- 日期： 05-02 15:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案中，《标志设计合同》约定涉案作品著作权人为北京东胜鄂尔多斯工贸中心，在无相反证据的情况下，应认定北京东胜鄂尔多斯工贸中心为涉案作品的著作权人。我国作品登记采用自愿登记、形式审查的原则，虽然著作权登记证书记载涉案作品著作权人为内蒙古鄂尔多斯投资控股集团有限公司，但在无其他证据的情况下，不足以证明涉案作品的著作权归内蒙古鄂尔多斯投资控股集团有限公司。在此情形下，内蒙古鄂尔多斯投资控股集团有限公司签发的《授权书》亦不能产生授予著作权的效力，内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司不能据此取得相应著作权。因此，现有证据不足以证明内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司是本案在先权利人或利害关系人，内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司无权请求商标评审委员会宣告诉争商标无效。根据《中华人民共和国商标法实施条例》并参照《商标评审规则》的相关规定，在此情形下，商标评审委员会应当驳回商标评审申请，并书面通知申请人。因此，原审判决认定商标评审委员会作出被诉裁定程序违法并判决撤销被诉裁定结论正确，本院予以支持。被诉裁定撤销后，商标评审委员会委员会应当根据《中华人民共和国商标法实施条例》并参照《商标评审规则》的相关规定重新作出具体行政行为。
摘要2：
- 日期： 05-02 16:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标法第五十四条规定，对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内作出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。商标法第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局作出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会作出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。本案中，商标局（2014）第W000996号《关于第4092785号“金上水”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》于2014年12月3日作出，依照商标法的规定，当事人不服该决定的，可以在收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，当事人没有申请复审的，该决定依法生效。现雅客公司将该决定作为新证据提交，请求支持其申请再审的主张。但根据查明的事实，引证商标在二审判决之前未被依法撤销，二审法院据此认定引证商标“金上水”尚处于有效状态，并根据商标法第二十八条之规定，以申请商标“上水”与引证商标构成近似，若同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认为由，维持一审判决及商标评审委员会的决定，驳回雅客公司的商标注册申请并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-02 16:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标法第四十条第一款规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。”商标法实施条例第三十三条规定：“注册商标需要续展注册的，应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请的，发给相应证明并予以公告。”商标法实施条例第十八条第二款、第三款规定：“商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的或者不按照要求进行补正的，商标局不予受理并书面通知申请人。本条第二款关于受理条件的规定适用于办理其他商标事宜。”本案中，争议商标系由陈×、刘××共同所有，争议商标原专用权期限至2012年3月20日。商标局于2012年4月11日收到陈×提交的争议商标续展注册申请，该日期介于商标法第四十条第一款规定的争议商标届满后可予办理续展手续的六个月宽展期之内，商标局在收到续展申请后对争议商标是否应予续展启动审查程序并无不当。在陈×并未提交商标共有人即刘××的签字及有效身份证明的情况下，其续展申请手续尚未齐备，商标局发出补正通知书要求补充提交相关申请材料，符合商标局对续展注册商标申请材料进行完备性审查的标准。虽然商标法实施条例第十八条第二款规定期满未补正的或者不按照要求进行补正的，商标局不予受理并书面通知申请人，但是在商标共有的情况下，若仅因部分共有人未按时提交商标续展申请材料而对该续展申请不予受理，则将使其他已提交续展申请的商标共有人一同丧失商标专有权。商标共有制度的初衷在于使复数的权利人共同享有商标权，便利商标权利的行使。对于商标续展这类纯获益行为，更应从便利权利人的角度理解和适用法律。商标局作出的《核准商标转让证明》中亦载明，“受让人为多个时，第一人为代表人”。
摘要2：（续）因此，商标共有人中的代表人提出商标续展申请，应当视为全部的商标共有人提出了商标续展申请。商标局审核商标续展申请，要求续展申请人提交全部商标共有人的主体证件等申请文件，是其作出核准续展决定的前提条件，亦属合理。若续展申请人未按要求提交上述文件，商标局书面通知其补正，符合法律规定。在现行商标法及相关法律法规并未限制商标局告知申请人补正次数的情况下，商标局就争议商标的续展手续补正事宜发出四次补正通知书，是对争议商标注册人实体权利的高度保障，并未对其程序利益和实体权利造成不利影响。因此，商标局针对争议商标发出四次补正通知书的行为并无不当。陈×作为争议商标共有人之一，其向商标局提交争议商标续展注册申请的行为已表明其具有续展争议商标的主观意愿。商标局于2016年1月13日收到补正回文，载明陈×、刘××的签名及二人的身份证复印件，表明刘××亦具有续展争议商标的主观意愿。在陈×、刘××均向商标局申请续展并提交相关身份手续后，商标局经审查认为手续齐备并发出续展证明符合法律规定。陈×主张商标局收到的刘××提交的补正回文中“陈×”签名并非其本人签字、刘××的续展申请为虚假申请，但并未就该主张提供相应证据。在陈×已在先提交续展申请，刘××亦在补正回文中明确续展意愿并提交相关材料的情况下，商标局根据在案申请材料认定争议商标共有人均申请续展并发出续展证明并无不当，陈×的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
【案号】最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申756号
- 日期： 05-03 07:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】邮寄送达退回的理由是“不具备通邮条件”不能认定是由于受送达人的原因而导致，应从实际领取文书之日起算诉讼期间——2013年商标法第四十五条第二款规定：“商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”商标法实施条例第十条规定：“商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人；以数据电文方式送达当事人的，应当经当事人同意。当事人委托商标代理机构的，文件送达商标代理机构视为送达当事人。商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。”商标评审委员会将被诉裁定以邮寄的方式向林泉食品饮料厂进行送达并未违反法律规定。商标评审委员会在收到邮局退回的被诉裁定后，应根据不同情况予以处理。被诉裁定退回的理由是“不具备通邮条件”，林泉食品饮料厂、商标评审委员会对“不具备通邮条件”包括的几种情况均无异议，即：为地面层无安装信报箱群（间）或无设置统一的收发室；已安装信报箱群（间）但不符合规格；信报箱群（间）安装在防盗门（二道门）内；没有公安局统一编制的门牌号码；不具备邮政车辆和邮政工作人员到达投递点执行公务的通行条件。现有证据不能证明是因为何种情形的“不具备通邮条件”导致被诉裁定被退回商标评审委员会，也不能证明熙兆公司有因同样原因曾被退件的情况。同时，也没有证据证明林泉食品饮料厂或者熙兆公司存在熙兆公司变更通信地址而未告知商标评审委员会的情况，因此，被诉裁定被退回商标评审委员会不能认定是因林泉食品饮料厂的原因而导致。
摘要2：（续）鉴于林泉食品饮料厂的代理机构的熙兆公司的工作人员已于2016年9月19日直接从商标评审委员会领取了被诉裁定，故林泉食品饮料厂所享有的提起诉讼的期限应于熙兆公司在商标评审委员会领取被诉裁定的时间，即2016年9月19日作为起算日期。林泉食品饮料厂于2016年10月19日向一审法院提交起诉状，未超过商标法第四十五条第二款规定的提起诉讼的期限。
- 日期： 05-03 09:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案的争议焦点问题是：诉争商标在复审期间是否进行了真实、有效的商业使用。商标法第四十四条第（四）项规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条旨在清理闲置商标，促使商标真实投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于商标实际使用行为。本案中，东莞厨味加工厂提交了其与东莞永益公司签订的“厨味真好用鸡粉”购销合同，与美林制罐厂签订的“厨味真好用鸡粉”包装罐的购销合同，与友诚纸品公司签订“厨味真好用鸡粉”包装纸箱的《加工销售清单》。在案证据中送货单、发货单、收据能与前述合同相互对应，结合产品及包装箱的图片以及东莞永益公司、美林制罐厂、友诚纸品公司出具的证言已形成完整的证据链，足以证明前述购销合同和销售清单进行了实际履行。东莞厨味加工厂还提交了其与东莞市厚街分视广告材料店签订的《广告发布合同》、发票以及东莞市祥鸿国际农批城物业管理部出具的证明，能够证明2013年东莞厨味加工厂在其承租档口的外墙上悬挂显示有“厨味”味精包装袋及“泰国厨味鱼露”包装瓶的广告牌。经公证的邮件内容也显示在2013年“厨味味精”包装袋就已设计完成。因此，在案证据能够证明东莞厨味加工厂在复审期间在鸡粉商品对“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志进行了宣传和使用，在味精、鱼露商品对“厨味”商标进行了宣传和使用。实际使用的商标标志与核准使用的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本案中，虽然在案证据显示东莞厨味加工厂在鸡粉商品上使用的商标与诉争商标有所差别，但是其使用的“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志其显著识别部分均为文字“厨味”，与诉争商标相同，并未改变诉争商标显著特征，可以视为诉争商标的使用。故在案证据可以证明复审期间内诉争商标在鸡粉、味精、鱼露商品上进行了真实、有效的商业使用，原审法院认定事实错误。在事实认定错误的基础上原审法院适用法律亦存在错误，本院依法予以纠正。
摘要2：
- 日期： 05-03 10:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）“连续三年不使用”中的“使用”应当理解为在核定类别商品上的使用，不应将在类似商品上的使用视为该条所称的“使用”；（２）对未实际使用商标的类别不认定为使用——2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项的规定旨在督促商标权人积极使用核定的商标，避免商标资源闲置，该条所称“连续三年不使用”中的“使用”，应当理解为在核定类别商品上的使用，不应将在类似商品上的使用视为该条所称的“使用”。虽然青华公司提交的批墙膏经销协议、增值税发票、广告合同、制作单及门店招牌等证据可以证明青华公司将复审商标使用于批墙膏商品上，但批墙膏并不属于复审商标核定的第2类商品，且在功能、用途等方面存在一定差异。因此，复审商标在批墙膏商品上的使用，不应视为在核定商品上的使用，复审商标应当予以撤销，二审判决并无不当。鉴于青华公司认可《类似商品和服务区分表》中不存在批墙膏商品，故二审法院认定批墙膏不属于复审商标核定商品所属的第2类商品并无不当，青华公司的此项再审申请理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-03 15:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可以认定属于实际使用行为。．．．．．．在案证据尚不足以证明诉争商标在“车辆轮胎”商品外的其他核定使用商品上进行了商标法意义上的实际使用，故诉争商标在其他商品上的注册应予撤销。原审判决对此认定正确，本院予以维持。国家知识产权局的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。商标注册人在同一商品上，同时使用包括该商标在内的多个商标的，若相关公众能够将该商标作为识别来源的标志，可以认定构成商标使用。
摘要2：
- 日期： 05-03 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标使用许可合同是指商标所有人与被许可人就商标的许可使用订立的合同。特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。两者的区别主要在于：特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。从本案看，首先，涉案合同并未就门店的设计、产品形象、店面环境布置、装修风格、展示柜的风格样式等做具体的规定。根据在案证据能够证明PGATOUR产品是与其他高尔夫品牌放在同一商店销售。其次，涉案合同确实约定鹰达信公司需要向SPI提交在每个开发阶段的产品的样品、纸箱和包装箱（包括包装材料）、广告或其他使用授权商标的材料等，在获得SPI批准后，方能生产销售使用上述材料，但合同亦明确SPI仅就使用本协议注明的商标的使用及特许产品的质量进行批准。合同涉及许可使用报告的提交，但由于双方约定的许可费率基础是产品出厂价的12%或者零售价的2%，佰加尔公司要求鹰达信公司提交报告，是出于自身收取许可费用之需，并不属于对鹰达信公司管理权的控制。合同虽要求非关联生产商、经销商的确定须经佰加尔公司批准并由非关联生产商、经销商签订保证书，但保证书内容强调的是商标的规范使用以及合同届满终止后，对含有商标的产品的处理，虽有对产品销售范围或对象的约定，但该约定不等同于统一经营模式。最后，《条款和条件》1.3明确鹰达信公司不得使用授权商标以外的任何其他PGATOUR或PGATournaments的名称、标识、象征、标志、设计或者符号，或者自称PGATOUR或PGATournaments的“官方许可方”，因此，涉案合同授权使用的范围，并不涉及PGATOUR名称、象征等等其他经营资源。综上，由于本案合同仅涉及商标许可内容，就统一经营模式并无约定，故本案应为商标使用许可合同，并非特许经营合同。
摘要2：
- 日期： 05-07 06:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定——注册商标长期搁置不用，该商标不仅不会发挥商标功能和作用，而且还会妨碍他人注册、使用，从而影响商标制度的良好运转。因此商标法第四十四条第（四）项规定，注册商标连续3年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。应当注意的是，该条款的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。本案中，李××在评审程序中提交了李××许可班提公司使用争议商标的合同和班提公司销售卡斯特干红葡萄酒的增值税发票，在申请再审审查期间又补充提交了30余张销售发票和进口卡斯特干红葡萄酒的相关材料。综合上述证据，可以证明班提公司在商业活动中对争议商标进行公开、真实的使用，争议商标不属于商标法第四十四条第（四）项规定连续3年停止使用、应由商标局责令限期改正或者撤销的情形。至于班提公司使用争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。卡斯特公司关于班提公司违反了《中华人民共和国进出口商品检验法》等法律规定，由此争议商标违反商标法第四十四条第（四）项规定，应予以撤销的主张没有法律依据。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】华中农业大学依据《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的授权，具有颁发硕士学位证书的法定职责。华中农业大学不给原告颁发硕士学位证书的行为，对原告的权利义务产生实际影响，是可诉的具体行政行为。被告依据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第二十五条“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则”的规定，有权制定《华中农业大学学位授予工作实施细则》，且《华中农业大学学位授予工作实施细则》与《中华人民共和国学位条例》和《国务院学位委员会关于对〈中华人民共和国学位条例〉等有关法规、规定解释的复函》的规定不相抵触。华中农业大学对原告作出《关于对武××同学考试舞弊的处分决定》的主要证据不足，该警告处分决定未告知原告陈述申辩权和救济方式，也未将处分决定送达原告，故该处分决定依法不能成立。华中农业大学学位评定委员会以原告考试舞弊受警告处分为由，审议通过不授予原告硕士学位的决定，没有事实根据。被告依据该校学位评定委员会审议通过的硕士学位授予者名单（该授予名单中没有武××），口头拒绝为原告颁发硕士学位证书的行为，不具有可撤销内容。
摘要2：
- 日期： 05-08 07:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】签字主体和履行主体不一致时如何确定合同主体？｜对民事合同主体的审查，不能仅仅依据载明的签字人，特别是签字人具有多重身份时，还要结合合同内容及履行情况来判断——本案争议的焦点问题是：案涉《合作开发房地产合同书》的合同主体是否为中伟基公司与龙祥公司；龙祥公司是否具备原告主体资格。案涉《合作开发房地产合同书》首部列明：甲方，王××；乙方，于××；尾部只有王××、于××二人签字，未加盖公章。因此，中伟基公司主张签订案涉合同的是两位自然人，因均不具备房地产开发资质，案涉合同无效，龙祥公司不是合同当事人，无权向中伟基公司主张权利。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，公民、法人或其他组织在民事诉讼过程中均应遵守。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。中伟基公司在本案原一审、再审的审理过程中，均认可其与龙祥公司系合作开发关系，在其举示的相关证据和再审申请书中，亦自认系两个公司之间合作开发案涉工程项目。并且，人民法院对民事合同主体的审查，不能仅仅依据载明的签字人，特别是签字人具有多重身份时，还要结合合同内容及履行情况来判断。王××、于××在签订案涉《合作开发房地产合同书》时，分别担任龙祥公司、中伟基公司法定代表人。从合同约定内容看，本项目以中伟基公司名义开发建设，由其对外签订并履行《建设工程承包合同》《建设工程监理合同》，以及有关建筑装饰材料、设施、设备的《买卖合同》等，并按照投资比例分享收益、负责项目方案设计、规划、房屋销售等事宜，均指向具有开发资质的公司法人。从合同实际履行看，中伟基公司实际取得案涉工程土地使用权、办理相关立项开发手续、与肇源县棚改单位签订委托开发合同、与肇源县祥生建设投资有限责任公司签订《债券项目投资开发合同》、与龙祥公司签订《退股转让协议》。一审、二审法院认定《合作开发房地产合同书》中约定“乙方”的权利和责任，实际由中伟基公司承担并无不当，于××作为中伟基公司法定代表人签订的合同，所产生的法律后果应由中伟基公司承担。一审、二审法院认定案涉《合作开发房地产合同书》合同主体是龙祥公司与中伟基公司，双方系合作开发房地产法律关系，
摘要2：（续）因龙祥公司与中伟基公司均具有房地产开发资质，不违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，案涉合同应当认定合法有效。龙祥公司以双方合作开发房地产法律关系提起本案诉讼，符合原告主体资格条件。中伟基公司以诉讼主体不适格为由主张驳回龙祥公司起诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。
- 日期： 05-11 08:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】员工或雇员能否直接起诉雇主责任险保险公司要求赔偿？——雇主责任险属于责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款的规定，责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。团膳公司与平安保险公司签订的雇主责任保险条款第三条约定“在保险期间内，被保险人的雇员在其雇佣期间因从事保险合同所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡……应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”，表明该保险合同的被保险人是雇主团膳公司，平安保险公司所承保的是雇主团膳公司对雇员依法应当承担的损害赔偿责任，而雇员并不是保险合同当事人。本案再审申请人王××１、于××、万××、王××２、王××３系雇员王４××的继承人，其作为第三者依据雇主责任保险直接向保险人主张赔偿保险金应当有合同的约定或者法律的规定，而团膳公司与平安保险公司签订的案涉雇主责任保险条款中未对此进行相应的约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(四)》第十四条规定了雇员可直接向保险人主张保险金的情形：“……(一)被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认；(二)被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致；(三)被保险人对第三者应负的赔偿责任能够确定的其他情形。前款规定的情形下，保险人主张按照保险合同确定保险赔偿责任的，人民法院应予支持。”因团膳公司对王××１、于××、万××、王××２、王××３所负的赔偿责任未经生效裁判确认，双方也未就赔偿协商一致，不能确定团膳公司的责任，且亦无证据证明团膳公司怠于行使向平安保险公司索赔权利。二审法院据此认定王××１、于××、万××、王××２、王××３不具备主张某某安保险公司直接赔付保险金的诉讼主体资格，驳回起诉并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-11 16:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】颁发林权证的行为属于行政确认而非行政许可——《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。根据上述法律规定，土地承包经营者自土地承包经营合同生效时取得土地承包经营权，县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证或林权证的行为，系对土地承包经营权的确认，并非行政许可。本案中，长治县政府虽针对范××１、范××２的长县林证字（2006）第00247号林权证作出撤销行政许可决定，但颁发林权证的行为属于行政确认，一、二审认定林权证初始登记属于行政许可，适用法律错误，本院予以指正。行政行为一经作出，即具有确定力和执行性，但对于违法或不当的行政行为以及由于事实和法律的变迁而不宜再存续的合法行为，行政机关应当自我纠正，予以撤销或变更。．．．．．．根据上述事实，范××１申请颁证材料虚假，长治县政府为范广福颁发案涉林权证证据不足、程序违法，应予撤销。长治县政府作出撤销行政许可决定前，已书面告知范××１、范××２陈述、申辩的权利，符合正当程序原则，结果正确，但适用行政许可法错误，本院予以指出。本案二审适用法律错误，判决驳回范××１、范××２诉讼请求不当，但案涉林权证确属应予撤销，判决驳回诉讼请求对范××１、范××２并无实质影响。为减少诉累，避免程序空转，本案不宜启动再审程序，范××１、范××２的再审申请，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-13 20:09
- 作者：陈其象律师
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行政证明
摘要1：解读：行政机关出具行政证明行为是否具有行政可诉性关键看是否对当事人的权利义务产生直接的实际影响——（１）行政证明对当事人的权利义务产生直接的实际影响属于可诉行政行为；（２）行政证明如通过其他具体行政行为对当事人的权利义务不产生直接的实际影响，属于一种证据或者一种内部行为，不具有行政可诉性。
摘要2：
- 日期： 05-14 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于泰正集团公司对欠付工程款是否应当承担连带支付责任的问题。根据已经查明的事实，泰正集团公司在《授权委托书》中明确，其与喜福实业公司为案涉工程项目所有权的共有人，同时授权喜福实业公司代为与中建南方公司签订施工合同。可见，泰正集团公司对其作为《承包合同》的相对方是明知并认可的。喜福实业公司在《承包合同》上的盖章行为具有双重意义，不仅是对其自身作为案涉工程发包方地位的确认，同时亦代表泰正集团公司作出相应的意思表示。《承包合同》对泰正集团公司具有法律约束力。而且，2009年8月15日，泰正集团公司和喜福实业公司共同作为发包人与中建南方公司签订《建设工程施工合同》，虽然该合同仅作为喜福实业公司和泰正集团公司报建用，但能够进一步佐证泰正集团公司对其发包人身份的认可。从合同实际履行情况看，在案涉工程开工报告和竣工验收意见书上，泰正集团公司均作为建设单位盖章确认。在实际施工过程中，有多份往来函件上均盖有泰正集团公司印章。可见，泰正集团公司亦实际参与了《承包合同》的履行。一审判决仅以泰正集团公司未在《承包合同》上盖章为由，认定泰正集团公司对案涉工程欠款不承担连带支付责任，存在错误，本院予以纠正。
【裁判摘要２】超过诉讼时效期间行使抵销权无法律依据——逾期竣工违约金的权利行使与具体确定违约责任大小系两个层次的问题，喜福实业公司主张，在建设工程领域，双方进行工程结算时才对各自违约行为进行统计，确定违约责任，因而逾期竣工违约金的诉讼时效期间应从双方结算之日起算。该主张无法律依据，本院不予支持。．．．．．．根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，债务相互抵销是合同权利义务终止的情形，与债务已经按照约定履行具有相同效力。诉讼时效届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩，当然也可以提出不同意抵销的抗辩，喜福实业公司主张即使反诉超过了诉讼时效期间，其也可以直接行使抵销权，无法律依据。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6193号
【摘要】原审已经查明，泰正公司在《授权委托书》中明确，其与喜福公司为涉案工程项目所有权的共有人、授权喜福公司代为与中建公司签订施工合同，对授权委托书签发之前受委托人以喜福公司名义与中建公司所为之一切民事行为法律效力予以认可。泰正公司和喜福公司共同作为发包人与中建公司签订《建设工程施工合同》，并在施工过程中的多份往来函件上盖章，涉案工程竣工验收意见书载明：“建设单位：重庆泰正（集团）有限公司、重庆喜福置业有限公司"。泰正公司申请再审主张其现不是涉案工程的所有人或共有人，并非合同相对方，不应承担连带责任，但不否认其曾系涉案工程共有人。原审依据查明事实，认定泰正公司实际参与了《承包合同》的履行、《承包合同》对泰正公司具有法律约束力不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。
- 日期： 05-14 10:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】无法证明系隐名发包人事实不承担责任——关于雨润公司应否对帝元公司欠付工程款及利息承担连带清偿责任的问题。六建公司认为虽然合同签订的主体是帝元公司，但案涉工程真正的发包人与受益人是雨润公司，且雨润公司在工程结算终审单上盖章确认，因此，雨润公司应承担连带支付工程款及利息的责任。经审查，工程结算终审单上工程结算中心处加盖的是“江苏××××××有限公司工程结算中心”的印章，该工程结算中心作为参与工程结算的第三方，其并非承担责任主体，且六建公司提供的帝元公司和雨润公司的企业信用信息公示报告显示的股东信息，并不能证明帝元公司和雨润公司之间财产存在混同的情形，而且六建公司亦未向法庭提供雨润公司直接参与管理案涉工程或以其名义向六建公司直接支付工程款的事实。本案现有证据无法证明雨润公司系案涉工程隐名发包人的事实。同时，六建公司提供的《彭阳县人民政府关于帝元肉牛加工厂资产转让事宜的函》中仅能反映出雨润公司参与过帝元肉牛加工厂资产转让的事宜，而雨润公司实际是否收取彭阳帝元肉牛加工厂资产转让款并无相关的证据证实。故六建公司以雨润公司为发包人和受益人，要求该公司连带支付帝元公司拖欠其工程款及逾期支付工程款利息的主张无事实和法律依据，对六建公司的该项请求不予支持。
【裁判摘要２】约定付款前需要提供等额全额发票不能成为不履行付款义务的抗辩事由——帝元公司与六建公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程款付至结算价款的95%前，六建公司需提供与结算价款等额的全额发票。开具税务发票系六建公司的法定和约定义务，但开具发票属于合同的附随义务，未开具税务发票不能成为帝元公司不履行主合同付款义务的抗辩事由。因此六建公司未开具发票的行为，并不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的不安抗辩权的行使条件。同时帝元公司要求六建公司开具税务发票的主张，应作为独立的给付之诉进行主张，但其在一审中并未提出反诉，仅以此抗辩不予支付工程款，其该项上诉请求于法无据，本院不予支持。帝元公司支付工程款后，六建公司应向帝元公司开具税务发票。
摘要2：
- 日期： 05-14 14:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】华远公司新疆分公司退还王×、周×600万元保证金的义务是否已转移给明生元公司的问题。根据原审查明的事实，王×、周×为承建案涉工程向华远公司新疆分公司支付了600万元保证金，华远公司新疆分公司依据其与明生元公司签订的《协议》，将该600万元保证金支付给了明生元公司。该协议因故不能履行时，明生元公司负有向华远公司新疆分公司退还600万元保证金的义务，华远公司新疆分公司负有向王×、周×退还600万元保证金的义务。由于华远公司新疆分公司系退还王×、周×600万元保证金的债务人，该债务的转移须经债权人王×、周×的同意。华远公司新疆分公司未提供证据证明王×、周×同意由明生元公司向王×、周×退还600万元保证金并据此免除华远公司新疆分公司的退还义务。同时，王×、周×持有明生元公司出具的承诺书系明生元公司单方行为，也不能证明王×、周×免除了华远公司新疆分公司的向其退还600万元保证金的义务；且原审中王×、周×也未明确同意华远公司新疆分公司转移该600万元保证金的退还义务，故华远公司新疆分公司向王×、周×退还600万元保证金的义务并未发生转移。明生元公司出具承诺书的行为属于债务加入，王×、周×可以选择华远公司新疆分公司与明生元公司共同承担该债务，也可以选择由其中一方承担该债务，一审依据王×、周×的诉讼请求判令华远公司新疆分公司承担600万元保证金的退还义务，有事实及法律依据。
摘要2：
- 日期： 05-14 14:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案涉《欠条》载明王×的签字紧随坡坡上公司、张×之后，同处于欠款人之下，且其在签字后也披露了个人身份信息，王×的签字形成于坡坡上公司、张×签章之后，应当是以欠款人身份对《欠条》内容予以确认。即王×、张×与龙源坡合作社一并构成债的加入。虽然王×辩称其签字仅是对账而用，但该《欠条》所载内容无法证实该陈述，而王×也未提交其他证据予以佐证。．．．．．．本案中，德业园公司诉请张×、王×承担的是连带担保责任，因其对自身法律关系性质及请求权基础的认知存在一定误解，但并不影响其要求张×、王×承担责任的实质性请求。原判决为减少当事人诉累及诉讼经济原则，认定王×及张×应共同向德业园公司承担案涉欠款及违约金，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-15 09:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】庭审录像不能作为申请再审新证据——关于新证据的问题。川越公司申请调取一审庭审录像作为新证据，拟证明案涉鉴定意见系受昭化区政府胁迫而作出的，不能作为定案依据。首先，一审庭审录像并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。其次，一审系依据川越公司的申请，委托鉴定机构对案涉工程建安造价进行司法鉴定。第三，一审庭审录像并不能证明案涉鉴定意见系受昭化区政府胁迫而作出的。第四，川越公司除申请调取一审庭审录像外，并未提供其他新证据予以佐证。故，本案不存在足以推翻原判决的新证据。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终912号
【摘要】事实调查和组织质证未由合议庭全体参加不违反法律规定——本院认为，一审庭审笔录载明合议庭全体人员均参与了庭审活动，《中华人民共和国民事诉讼法》并未规定对案件相关事实的调查以及组织质证，也应由合议庭全体参与。一审经过了举证、质证、法庭辩论、最后陈述，并无程序违法之处，水利水电八局的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
摘要1：【裁判摘要】中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号
【摘要１】中江公司主张案涉系工程电力建设工程而非一般建设工程，只有具备电力行业工程造价咨询企业资质的鉴定单位方可对案涉工程进行鉴定，本案鉴定机构及鉴定技术人员不具备相关鉴定资质，本案应重新鉴定。并提供《电力行业工程造价咨询企业管理细则》《关于发布2015年度第一批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《关于发布2015年度第二批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《中江公司向北京市电力行业协会的咨询函》、《北京市电力行业协会复函》《“鲁班建北通"网站查询资料》作为新证据，予以佐证。经查，案涉工程虽为电石项目动力站工程，但中江公司负责施工的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体电力工程，该部分工程鉴定，无需鉴定机构具备电力行业工程造价咨询企业资质，中江公司提交的新证据材料不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予采信。
【摘要２】关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包"、“工程不得二次分包"等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。
- 日期： 05-19 08:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第一项的规定，认为被申请人不履行法定职责的，申请人应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。本案中，李×主张曾当面向通州区住房和城乡建设委员会提交关于投诉新华物业的相关材料，但未收到回复，故认为通州区住房和城乡建设委员会未履行法定职责而向通州区政府提出行政复议申请。通州区住房和城乡建设委员会对此予以否认。李×在行政复议时提交的证据不足以证明其曾向通州区住房和城乡建设委员会提出过履行法定职责的申请，故通州区政府依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条第一款第二项的规定，驳回李岩的行政复议申请，并无不当。一、二审判决驳回李岩的诉讼请求，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 05-20 13:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）行政机关针对特定的人和特定事项作出的、具有直接执行效力、不能反复适用的行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围；（２）行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围——修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（二）项规定，公民、法人或者其他组织对行政机关制定、发布行政法规、规章或者其他具有普遍约束力的决定、命令的行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（一）项也规定，公民、法人或者其他组织对行政诉讼法第十二条规定的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据上述规定，行政机关针对特定的人和特定事项作出的、具有直接执行效力、不能反复适用的行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围；行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。阜太政发（2001）10号文件，是太平区政府制定、发布的普遍适用于辖区内财政全额拨款的机关、团体和事业单位中有关人员取暖费补贴的实施意见，该文件的实施对象不特定，并可以反复适用，属于行政机关制定行政规范性文件的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。一、二审法院对王××的该项诉讼请求裁定不予立案受理，裁定结果并无不当。
摘要2：【裁判摘要２】关于取暖费报销事宜的会议纪要｜《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定，公民、法人或者其他组织不服对其权利义务不产生实际影响的行为提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。太平区政府于2009年12月25日召开区长办公会议，对太平区机关和财政全额拨款事业单位取暖费补贴报销事宜进行了专题研究，并形成了被诉的关于取暖费报销事宜的会议纪要。该会议纪要是制定、发布有关取暖费报销事宜行政规范性文件的内部程序性文件，未对外发生法律效力，对王××的权利义务没有产生实际影响。王××报销取暖费相关权利义务实际上是受到了太平区政府于2001年10月29日制定、发布，并发生法律效力的阜太政发（2001）10号文件的影响。据此，一、二审法院认为取暖费报销事宜的会议纪要属于行政机关的内部行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，对王××的该项诉讼请求裁定不予立案受理，亦无不当。
【裁判摘要３】王××请求判令太平区政府给付取暖费及今后按年度报销取暖费，按照修改前的行政诉讼法的规定，该项诉讼请求属于不履行法定职责之诉。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，公民、法人或者其他组织在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，王××未提供曾向太平区政府提出报销取暖费申请的相关证据。同时，根据阜太政发（2001）10号文件的规定，太平区政府只是对取暖费补贴标准作出规定，并非取暖费报销的具体实施单位。取暖费报销的具体实施单位应当是太平区政府辖区内的各街道办事处、区政府各部门以及法律、法规授权的组织。因此，即便王××能够证明其向相关部门提出过报销取暖费的申请，其以太平区政府为被告，提起请求给付取暖费的行政诉讼，仍然属于被告不适格。鉴于此，一、二审法院对王××的该项诉讼请求裁定不予立案受理，裁判结果应予支持。
- 日期： 05-21 15:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】教师职称评定及批准退休与教育局之间的关系属于行政机关履行内部管理职责的关系，不具有行政可诉性——关于谭××诉称清镇市教育局1993年不予择优推荐其晋升其小学高级教师职务，2004年不予批准其退休是否属于行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国教师法》第三十九条第二款规定：“教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉，同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。谭××因小学高级教师职称评定及批准退休与清镇市教育局之间形成的关系属于行政机关履行内部管理职责形成的法律关系，其可依据教师法的规定向有关部门提起申诉，一般不属于行政诉讼的受案范围。清镇市教育局对谭××于2004年不予批准其退休，从现有证据看，亦已超过法定起诉期限。
【注解】当事人因教师职称评审活动与教育主管部门之间形成的关系，属于行政机关履行内部管理职责形成的法律关系，其可依据教师法的规定向有关部门提起申诉，一般不属于行政诉讼的受案范围。
摘要2：
- 日期： 05-22 16:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据上述事实和证据可以认定本案的漏水原因为，被告创艺舍公司将用于测试厨卫防水性能的蓄水试验用于测试疏导雨雪水的露台，测试方式与露台防水层设计功能和结构不符，其采用错误的测试方式是漏水的直接原因和主要原因。创艺舍公司要求对漏水原因进行鉴定的申请没有必要性，本院不予准许。融汇房地产公司对露台漏水没有过错，原告要求融汇房地产公司承担责任的诉讼请求与查明的事实不符，本院不予支持。．．．．．．第四，《民法典》第一千一百九十八条第一款“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，被告融汇物业公司作为案涉房屋所属小区的物业管理者，负有在其管理范围内采取预防和保障措施，保护业主人身和财产安全的义务。《物业管理条例》第四十五条“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政部门报告。”的规定，被告融汇物业公司对其服务范围内的装修活动负有监督、管理的义务，对可能造成业主人身和财产损害的装修行为负有监管、防范和制止的义务。被告融汇物业公司于2022年1月27日以《室内装修申请表》《房屋装饰装修协议书》的形式告知被告于×装修注意事项，写明“装修期间，甲方派管理人员按本协议对装修工程进行监督管理，如发现违规装修，甲方有权责令停工或恢复原状”，并当庭述称“露台不属于业主装修范围，露台贴瓷砖是违规行为”。融汇物业公司基于上述法律、法规和协议赋予的监管职责和其对露台装修活动法律性质的意见，应当按照其监管要求，将露台施工情况列为重点监管对象。露台蓄水试验具有渗漏的高度可能性，被告融汇物业公司事发前未按照监管职责巡检过202号房屋装修现场，未查看和过问露台施工情况，其行为违反了法律、行政法规和装修协议规定的监管义务，具有过错。融汇物业公司虽于事发后及时到场处理，但是不能免除其事前疏于防范和监管的责任，理应在其未履行监管义务的范围内承担相应的补充责任。综合以上分析评判意见，本院认为，根据《民法典》第一千一百七十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”的规定，融汇房地产公司对露台漏水没有过错，不承担责任；
摘要2：（续）被告创艺舍公司对露台防水性能采用错误试验方式、事前未通知试验时间、事中疏于监测渗漏情况，是损害结果发生和扩大的直接原因和主要原因，应承担70％的责任；被告于×、吕×作为202号房屋业主，在事前知晓其装修公司重做蓄水试验的情况下，未及时关注和查看其装修施工群内的消息，应在其对露台施工情况未履行合理注意义务的范围内承担20％的责任；被告融汇物业公司在其未履行监管和防范义务的范围内承担10％的补充责任。