- 日期： 03-19 13:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2733号
【裁判摘要】中介机构提供资产评估报告显示股东抽逃出资，股东提供工商年检报告作为未抽逃出资证明的，不足以证实其无抽逃出资行为，应当承担返还出资责任——国际广告公司温州分公司提供的《浙江省国际广告公司温州分公司资产评估报告书》《资产清查审计报告》分别形成于2003年、2004年，系由不同的会计师事务所出具，且并非基于国际广告公司温州分公司向国际广告公司追收抽逃出资的事由受托制作，两份报告均载明国际广告公司于增资当年抽回1845650元增资款，所载内容能相互印证，故二审法院确认该两份报告具有客观性，可予采信，并无不当。国际广告公司提交的国际广告公司温州分公司1994年至1998年的年检报告虽载明该公司每年实收资本200万元，应收款余额小于案涉抽逃出资款1845650元，但该年检报告系国际广告公司温州分公司制作并提交给工商行政管理部门，不足以证明国际广告公司没有抽逃出资的行为。由此，二审法院认定国际广告公司提交的证据不足以反驳国际广告公司温州分公司提交的评估报告和审计报告，并无不当。国际广告公司关于一、二审判决认定其抽逃1845650元出资缺乏证据证明的主张，不能成立。
摘要2：
- 日期： 03-20 16:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书（2020）粤民再119号
【裁判摘要】（一）2017年，丁×申请对中金汇公司进行破产清算。在中金汇公司破产清算程序启动之前，本案并无证据证明中金汇公司存在公司法第一百八十条规定的解散情形（参见附录法律条文，下同）以及第一百八十三条规定的公司股东应组织公司解散清算的法定情形，丁×诉称中金汇公司股东未在法定期限内对中金汇公司组织清算缺乏法律依据。（二）关于巨田公司等中金汇公司股东是否存在不配合破产清算行为的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第118条关于“无法清算案件的审理与责任承担”的意见第2款认为，“人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款的规定，判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释二第十八条第二款的规定来判定相关主体的责任”，根据该意见，本案应适用企业破产法第十五条、第一百二十六条和第一百二十七条的规定审查巨田公司等中金汇公司股东是否违反配合清算义务及确定其相应的法律责任。从中金汇公司破产管理人在其破产报告中的记录来看，中金汇公司时任法定代表人向管理人移交了保留的公司账册资料，对中金汇公司遗失的资料作出了解释，本案证据不足以证明中金汇公司各股东存在故意违反企业破产法第十五条、第一百二十六条规定的妥善保管公司财产和文书、如实陈述等义务的情形，中金汇公司的破产管理人和债权人丁×在破产程序中也未对中金汇公司股东参与清算的行为提出过异议，中金汇公司股东在破产程序中也未曾因不配合清算被受理破产案件的法院追究过相应的法律责任。因此，丁×主张中金汇公司股东怠于配合清算而应对公司债务承担连带清偿责任，缺乏事实依据。（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第118条关于“无法清算案件的审理与责任承担”的意见第4款认为，“上述批复第3款规定的‘其行为导致无法清算或者造成损失’，系指债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照企业破产法第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。‘有关权利人起诉请求其承担相应民事责任’，
摘要2：（续）系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。”参照该项意见，中金汇公司破产后，债权人丁×以中金汇公司股东在破产清算程序中不配合清算为由诉请中金汇公司股东对公司债务承担连带清偿责任，即使丁×的诉请获得支持，本案的诉讼利益也应归属于中金汇公司的破产财产，应依企业破产法的规定在中金汇公司全体债权人之间进行分配，不应由丁×获得个别清偿。
- 日期： 03-21 09:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2026号
【裁判摘要】承包人向发包人发出主张行使建设工程价款优先受偿权内容的催款函属于建设工程价款优先受偿的有效行权方式——《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。根据已查明的事实，在案涉建设工程施工合同履行过程中，因项目停止建设，合同双方委托山西临汾正负零造价咨询有限公司对已完工的工程进行了审核。2008年7月15日，双方在《关于认定山西龙鑫恒泰焦化工程结算的报告》中确认该工程已完工，对工程结算款进行了认定，并于2008年7月16日最终盖章确认，故原审判决认定该日期视为双方约定的工程竣工日期，从2008年7月16日起计算中冶天工行使优先权的期限，并无不当。在案证据证明，2008年1月8日、2008年11月1日、2010年8月30日、2010年10月26日、2012年10月24日、2014年10月23日、2016年10月20日中冶天工先后向龙鑫能源发出工程催款函，并在催款函中主张了该项优先受偿权。因此，原审法院认定中冶天工在法定期限内行使了优先权，并无不当。龙鑫能源虽对中冶天工向其发出的工程催款函不予认可，但其提交的证据不足以推翻在案证据已证明的事实，故对龙鑫能源的该再审申请理由，本院不予采纳。另，原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从该法条规定内容看，并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要中冶天工在法定期间内向龙鑫能源主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权。龙鑫能源称中冶天工仅在“催款函”中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式，没有法律依据。
摘要2：
- 日期： 03-24 11:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申990号
【裁判摘要】关于应否扣除税金的问题。《内部承包施工合同》约定方××、付××向安信公司让利工程款总额的12%(含管理费，不含税金)，即安信公司向方××、付××支付的工程款中应包含税金。安信公司主张其向方××、付××支付的工程款中应扣除相应税款，但并未提供其已向税务部门缴纳上述税款的相关证据，不足以证实代方××、付××缴纳相应税款的事实已实际发生。二审中，方××、付××已明确表示愿意在执行程序中就收到工程款按照税法规定扣减相应税金，扣除税金问题双方可在执行中解决。
摘要2：
- 日期： 03-29 16:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2021）苏01民终2643号
【裁判摘要】施工方主张工程款证据不足且无法鉴定被执行驳回诉讼请求——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人德真公司系为玹麦公司开设的“原麦山丘”品牌店铺进行装修，双方一直未签订书面施工合同，案涉装修工程完工后，双方就涉案工程款并未进行书面结算，案涉装修工程价款并不明确。现上诉人德真公司主张涉案装修工程价款为1586803元，扣除已付1000000元，玹麦公司、麦达人公司尚欠586803元未支付，但玹麦公司、麦达人公司对此均不认可，且德真公司提供的证据不足以证明其诉讼主张，应由其承担不利法律后果。故德真公司要求麦达人公司支付尚欠586803元，依据不足，本院不予支持。……因涉案装修的店铺早已拆除，且德真公司未能提供完整的工程资料，导致鉴定机构无法进行鉴定，应由其自身承担不能确认案涉工程价款的不利后果。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申6948号
【裁判摘要】承包人提供的证据不足以证明建筑工人利益实际受到损害，承包人对工程款优先权放弃并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效——工程款优先权是建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的财产权利。根据相关司法解释精神，在不损害建筑工人利益的前提下，并不禁止权利人放弃或者限制工程款优先权。惠三公司主张其放弃案涉工程款优先权损害建筑工人的利益，但未提供相应证据，仅凭214号民事判决第三项“盛隆公司应于判决生效后十日内支付惠三公司停工期间工作人员工资224000元及……”，不足以证明建筑工人利益实际受到损害。一、二审判决认定惠三公司在本案中对案涉工程款优先权的放弃未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再7号
【裁判摘要１】合同盖章后扫描形成电子扫描件不属于原件和电子签章，对扫描件中盖章是否真实无法鉴定——本案中，瑞斯特公司提交了其通过电子邮箱接收的与中燃上海公司签订的《煤炭供需合同》和《声明》，其中加盖有中燃上海公司的公章，用以证明其与中燃上海公司之间存在煤炭买卖合同关系。《中华人民共和国电子签名法》第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”本院认为，电子签章是电子签名的一种表型形式，利用图像处理技术将电子签名操作转化为与纸质文件盖章操作相同的可视效果，同时利用电子签名技术保障电子信息的真实性和完整性以及签名人的不可否认性。本案中，崔××通过××@szeland.com邮箱向××@126.com邮箱发送的《煤炭供需合同》和指示交货《声明》，均为纸质文件加盖中燃上海公司公章后扫描形成的电子文档，中燃上海公司的签章不属于上述所称电子签章。瑞斯特公司通过公证方式保存的电子数据证据，仅为证据保全的一种形式，不足以反映证据内容的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本案审理过程中，瑞斯特公司未能提供《煤炭供需合同》和《声明》的纸质原件，用以对中燃上海公司所加盖的公章的真实性进行判断比较或鉴定，现有证据不足以证明涉案合同中燃上海公司印章的真实性，中燃上海公司对上述文件中的签章亦不予认可，故涉案《煤炭供需合同》和《声明》不足以体现中燃上海公司的真实意思表示。
摘要2：【裁判摘要２】第三人提供经理名片但未提供盖章授权委托书不足以认定构成表见代理——瑞斯特公司主张崔××以中燃上海公司名义签订煤炭买卖构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，中燃公司或中燃上海公司并不认可崔××系其工作人员，亦未对其行为予以追认，故崔××无权代表中燃上海公司与瑞斯特公司签订涉案买卖合同。虽然崔××向瑞斯特公司提供了载有其身份是中燃上海公司海外事业部总经理的名片，但未提供加盖公司公章或公司法定代表人签名的授权委托书，且瑞斯特公司主张与中燃上海公司签订煤炭供需合同之前都是在中燃上海公司办公场所与崔××进行业务洽谈，但瑞斯特公司对此未提交证据予以证明，故本案中并无证据足以证明崔××具有代表中燃上海公司签署案涉合同和声明的权利表象。．．．．．．而瑞斯特公司既没有要求崔××提供授权委托书或向中燃上海公司核实其身份，也没有慎重确认收到的电子邮件扫描合同公章的真实性，故不能认定瑞斯特公司在行为时系善意无过失。
- 日期： 04-07 10:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5297号
【裁判摘要】因案涉预留地征地补偿及拍卖所得款项针对的是塔山村，而分配征地补偿费属于涉及村民利益的事项，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第七项之规定，涉及村民利益的征地补偿费的使用、分配方案，须经村民会议讨论决定方可办理，目前并无证据证明案涉争议的预留地及转让款分配方案经过村民会议讨论决定，二审法院据此驳回第四小组的起诉，适用法律并无不当。
摘要2：宁德市蕉城区城南镇塔山村民委员会第四生产小组、宁德市蕉城区城南镇塔山村民委员会所有权纠纷民事二审民事裁定书
【案号】福建省高级人民法院民事裁定书(2020)闽民终1917号
【摘要】《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款规定，涉及村民利益的征地补偿费的使用、分配方案，经村民会议讨论决定方可办理。本案中，第四小组请求发放的款项属于预留地的拍卖款，而预留地来源于集体土地征收，涉案预留地的相关文件亦载明预留讼争土地给塔山村。预留地拍卖所得款项的使用分配属于涉及村民利益的事项，应按照上述法定程序进行处理。塔山村预留地拍卖款项中虽然部分已经经过村民会议讨论决定分配方案并实际进行了发放，但本案现有证据不足以证明讼争的预留地拍卖款分配问题在第四小组起诉前已经经过村民会议民主议定程序决定分配方案，即已经按照上述法定程序进行了处理，且讼争预留地具体属于哪一次或哪几次征地的预留地双方亦有争议，故本案不属于人民法院受案范围，依法应予驳回起诉。
【解读１】第四小组向一审法院起诉请求：判令塔山村委会向其支付土地转让款计43277797元。
【解读２】一审判决：一、塔山村委员会应于判决生效之日起十日内支付第四小组汽专线、立交桥预留地出让价款18320636元；二、驳回第四小组的其他诉讼请求。二审判决驳回起诉。
- 日期： 04-08 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2021)最高法执监158号
【裁判摘要】申请执行人转让债权给第三人后注销的，在有相关债权转让协议及申请执行人股东等相关主体作出债权承继说明的情况下，法院可召开听证会对是否存在债权转让的事实进行认定，债权转让真实则可变更申请执行人——按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定:“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。”变更申请执行人需要同时满足两个条件：一是申请执行人将生效法律文书确定的债权转让给第三人；二是申请执行人书面认可第三人取得该债权。但在执行实践中，应根据案件具体情况判断上述条件是否成就。一般来讲，如果提交了债权转让协议等证明债权转让证明材料，又无其他相反证据证明债权转让虚假，且申请执行人书面认可即可以认定债权已转让给第三人，从而变更该第三人为申请执行人，被执行人或他人如有异议可依法再进行救济。而如果存在申请执行人已经被注销等特殊情形，从形式上已无法满足第二个条件，一概认定缺乏“申请执行人书面认可”的法定要件，则有机械适用法律之嫌。本案中，作为债权人的中建和公司及其股东邯郸杰隆公司均已注销，在深德公司提供了其与中建和公司的债权转让协议，且由邯郸杰隆公司的股东作出债权承继说明的情况下，抚顺中院及辽宁高院可召开听证会，听取各方当事人的意见，根据相关事实证据判断债权转让协议是否可能为虚假以及中建和公司与其股东邯郸杰隆公司注销后权利义务承继问题。深德公司申请变更其为申请执行人的主张，涉及各方实体权益，执行异议、复议裁定仅以债权转让协议真伪难以确定以及证据不足为由，驳回其申请确有不当。
摘要2：【案号】辽宁省抚顺市中级人民法院执行裁定书 (2022)辽04执异4号
【摘要】《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”本案的争议焦点是将深德公司变更为申请执行人是否具有法律和事实依据。变更申请执行人需要同时满足两个条件:一是申请执行人将生效法律文书确定的债权转让给第三人;二是申请执行人书面认可第三人取得该债权。在执行实践中，应根据案件具体情况判断上述条件是否成就。本案中，作为债权人的深圳中建和公司及其股东邯郸杰隆公司均已注销，深德公司已向本院提交了债权转让协议等证明债权转让的证明材料，又无其他相反证据证明债权转让虚假，且申请执行人深圳中建和公司书面认可，并由邯郸杰隆公司的股东作出债权承继说明，可以认定债权已转让给第三人深德公司。因此，深德公司申请变更为本案申请执行人的理由，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第(十一)项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第三十条之规定，裁定如下：变更天津深德物流有限公司为本案的申请执行人。
摘要1：解读：注销商品房购销合同备案登记不表明双方有解除案涉《商品房购销合同》的意思表示，注销备案登记行为也不发生案涉合同解除的法律后果。
摘要2：【注解】注销备案登记不导致商品房买卖合同解除——因合同备案登记本质上系行政主管部门的一种行政管理措施并不必然影响作为民事法律行为的商品房买卖合同关系，主张《商品房买卖合同》在其备案登记被注销之时即已解除证据不足。
- 日期： 04-12 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2021)京03民终19777号
【裁判摘要】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘查、设计业务。本案中，范某个人作为承接方与张某1签订涉案合同，承接了涉案项目的工程设计工作，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定涉案合同无效，于法有据。无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案合同被确认无效后，范某向张某1提交的设计方案及图纸等系创造性劳动成果，该设计成果可被复制且对涉案项目以外的项目施工不产生指导作用，一审法院认定本案合同标的不宜返还，张某1应对范某已经提交的设计成果进行折价补偿，具有事实及法律依据。张某1上诉主张范某设计的作品具有“分散性、可拆性、拼凑性”，可以返还给范某另作他用，不具有折价性，该主张缺乏依据，本院不予采纳。......根据查明的事实，双方当事人签订涉案合同时对范某上报的设计单价确认一致，根据合同固定报价与实际设计面积报价的比例进行折算，张某1对范某已完成工作量的全部应付价款为409989.17元。一审法院综合考虑影响设计成果的质量因素，结合涉案合同约定、双方履行合同情形，对张某1应付的设计费酌情扣减20%，据此计算并扣减相应预付款后认定张某1还应支付范某的设计费，并无不当。......民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，范某个人作为承接方与张某1签订涉案合同，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，涉案合同无效。范某与张某1在签订涉案合同时均明知范某仅为具有相关设计专业背景的个人，故双方对涉案合同无效的结果均存在缔约过失责任。张某1上诉主张其关于损失的诉讼请求应当予以支持，并提交土地租赁合同复印件，土地、房屋租赁合同复印件，收条复印件等证据予以证明，范某不予认可，上述证据不足以证明张某1的证明目的，一审法院未支持张某1要求范某赔偿经济损失的请求，并无不当。
摘要2：（续）关于张某1主张的违约金，因涉案合同被确认为无效，自始没有法律约束力，张某1主张的违约金缺乏依据，本院不予采纳。
【注解】（1）个人提供设计合同无效；（2）设计费适用合同无效折价补偿规定；（3）合同无效约定违约金无效。
- 日期： 04-14 13:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申5095号
【裁判摘要】原审判决认定崔××在案涉房屋查封前已经合法占有具有证据支持。本案中，崔××提交的购房协议书、领取钥匙签收表、水暖费票据和物业维修基金票据等证据，相互印证，能够证明崔××在法院查封涉案房屋前即已占有涉案房屋。《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，系对建设工程交付的管理性规定，当事人违反该规定虽应承担相应责任，但不能据此推翻崔××已对涉案房屋实际占有的事实，该规定亦不能阻却崔××基于房屋购买合同而占有涉案房屋的合法性。综上，原审判决认定崔××在涉案房屋查封前即已合法占有具有证据支持，李××关于崔××未实际占有涉案房屋的申请再审理由证据不足，不能成立。
摘要2：
- 日期： 04-14 13:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2021）最高法民终631号
【裁判摘要】占有是指对不动产的支配和管理，应以是否实际控制不动产为标准——本案中，关于蒋××是否在人民法院查封之前已合法占有案涉车位问题。富滇银行西山支行上诉称，现有证据不足以证明蒋××于法院查封前已完成案涉车位的交付，且案涉车位的交付是在竣工验收之前，不构成合法交付，不能排除强制执行。对此，本院认为，占有是指对不动产的支配和管理，应以是否实际控制不动产为标准。根据一审查明的事实可知，2016年9月12日，广福公司与蒋××签订《购买协议》，约定蒋××购买案涉车位。2016年9月23日，广福公司出具《“广福城”交房通知单》载明，蒋××已就案涉车位办理完毕相关手续，请物业管理公司予以交付。2016年9月28日，蒋××向昆明皓瑞通物业管理有限公司缴纳案涉车位自2016年10月1日至2017年12月31日的物业管理费。蒋××依据合法有效的合同有权要求广福公司交付案涉车位，且根据广福公司的交房通知办理了交付手续，富滇银行西山支行未提供证据证明蒋××交接时案涉车位不具备使用条件，故一审法院认定蒋××在法院查封前已合法占有案涉车位并无不当，富滇银行西山支行该项上诉理由不能成立，不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-11 15:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4314号
【裁判摘要１】案涉《债权转让协议》真实性存疑，力源公司尚未取得足以排除强制执行的债权。
【裁判摘要２】对于债权转让通知的方式，登报通知是一种合法的方式，也具有时间性、公开性和广泛性，与单个书面通知具有同等的作用和效力。若通知一经登报即视为送达债务人，与常理不符。原判参考《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，将公告期认定为六十日，并无明显不当。
摘要2：【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2018)渝民终123号
【摘要】力源实业公司主张花溪建司与其存在借款关系，双方签订债权转让协议将花溪建司对执行标的的债权转让给了力源实业公司，足以排除执行理由不能成立。事实和理由如下：1.力源实业公司举示的证据不足以证明花溪建司与其存在借款关系。……2.力源实业公司与花溪建司签订的《债权转让协议》的真实性存疑。……综上，一审判决对《债权转让协议》的真实性不予认可正确。
- 日期： 05-17 07:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《人民司法·案例》2021年第8期，第99页】
【裁判要旨】在行政协议履行过程中，行政机关对约定内容事先没有作出明确界定，协议签订后又不能作出合法有据的解释，此种情形下应作出对行政相对人一方有利的解释，以防止行政机关借签订协议之名侵害相对人的合法权益。诚信守约是协议双方应当遵守的基本要求，在行政机关未能提供证据或依据证明行政协议依法无效或被撤销，或者存在其他不应当履行的正当事由时，应认定协议合法有效，行政机关应当按照协议约定全面履行义务。如果行政协议确实存在可变更的情形，赋予行政机关一定程度的非基于行政优益权的变更权实属必要，但行政机关为此要承担相应的举证责任。
【案号】一审：（2017）鲁01行初1016号；二审：（2018）鲁行终1145号
摘要2：【案号】山东省高级人民法院行政判决书 (2018)鲁行终1145号
【裁判要旨】对诉请行政机关继续履行协议的案件的审查，应当从行政协议的行政性和协议性出发，准确把握价值取向和裁判尺度，即重视协议的安定性和稳定性，审慎认定协议效力，对协议内容作正当解释，把握合约性审查规则。（1）行政协议具有安定性，行政协议的安定性和稳定性是审理行政协议案件过程中应予重点考量的价值。行政协议一经签订，对协议双方均有拘束力，非因法定事由、非经法定程序不得随意变更协议。某种意义上，契约安定性优于形式上的合法性。（2）诉请履行行政协议案件，不能仅因行政机关未提供签订协议的依据，即认定协议无效。行政协议是双方协商一致的体现，诚信守约是协议双方应当遵守的基本要求。在行政机关未能提供证据或依据证明行政协议依法无效或撤销，或者存在其他不应当履行的正当事由时，应认定协议合法有效。（3）在行政协议履行过程中，行政机关对约定内容事先没有作出明确界定，协议签订后又不能作出合法有据的解释，此种情形下应作出对行政相对人一方有利的解释，以防止行政机关借此反悔侵害相对人的合法权益。（4）行政机关应当按照协议约定全面履行义务。但在行政相对人确实存在欺诈、胁迫等主要归责于相对人的事由，或者协议内容可能显失公平而损害国家和社会公共利益等情形下，行政机关应当享有一定的单方变更或解除权。
【注解１】一审法院认为：本案中，历城区政府并未提供证据证实雪山指挥部与赵××签订涉案的拆迁安置补偿协议具有合法依据。因此，历城区政府成立的雪山指挥部与赵××签订拆迁安置补偿协议没有合法依据。据此，历城区政府成立的雪山指挥部与赵××签订拆迁安置补偿协议的行为，应当判决确认无效。
【注解２】二审法院认为：区政府在履行行政协议时将拆迁安置房视为福利分房并以重复安置为由不履行拆迁安置协议证据不足，理由不当，改判继续履行。
- 日期： 05-18 09:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省石家庄市中级人民法院民事判决书(2018)冀01民终8772号
【裁判摘要】约定不得转让债权的基础合同不得用于保理融资，否则对基础合同债务人不发生债权转让的效力——中兴公司、运通设备公司与中国联通河北分公司签订的《2013年中国联通宽带接入网PONFTTH终端采购框架合同》明确约定，“卖方不得单方向第三方转让本合同项下的全部或者部分买方应付账款，否则该转让行为无效，对于卖方确需转让本合同项下买方应付账款的，双方应就该转让事项签署书面补充协议，书面补充协议经双方签字并加盖公章或合同专用章后生效。”冠中商业保理公司对于上述合同约定系明知，其如欲合法受让运通设备公司对中国联通河北分公司享有的案涉债权应就债权转让事宜通知中国联通河北分公司并取得中国联通河北分公司的同意。冠中商业保理公司为证明债权转让的相关事实提交了《应收账款转让通知书回执》，中国联通河北分公司否认收到运通设备公司和冠中商业保理公司送达的《应收账款转让通知书》，同时对《应收账款转让通知书回执》上加盖的其公司内设部门印章的真实性不予认可。中国联通河北分公司为证明自己的主张提交了2008年启用部门印章的通知、印模以及运通设备公司法定代表人张××出具的《确认与承诺书》，上述证据可以证明《应收账款转让通知书回执》上加盖的中国联通河北分公司内设部门印章不具有真实性，且《应收账款转让通知书回执》中没有签收人的签字，因此，冠中商业保理公司提交的证据不足以证明其受让运通设备公司对中国联通河北分公司享有的案涉债权通知了中国联通河北分公司并取得了中国联通河北分公司的同意。因运通设备公司与中国联通河北分公司在合同中约定运通设备公司不得单方转让合同项下的买方应付账款，故依照《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，冠中商业保理公司与运通设备公司之间案涉债权转让对中国联通河北分公司不发生效力。一审判决驳回冠中商业保理公司要求中国联通河北分公司清偿案涉应收账款的诉讼请求，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-25 20:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申4932号
【裁判摘要】行政诉讼中，人民法院判决撤销被诉行政行为后，是否意味着应当将当事人的权利义务恢复到撤销之前的状态，行政机关作出将当事人权利义务恢复到撤销前状态的行政行为，是否属于执行人民法院生效判决的行为，应当根据生效判决认定的事实和作出撤销判决的理由具体判断。如果生效行政判决彻底否定据以作出被诉行政行为的事实认定或法律适用，从根本上否定被诉行政行为存在的合法性，则当事人的权利义务应当恢复到撤销前的状态，行政机关根据该生效行政判决，作出将当事人权利义务恢复到撤销前状态的行政行为，属于执行人民法院生效判决的行为；如果生效行政判决撤销被诉行政行为的理由，仅仅是认为被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足，或者认为行政行为适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权等，需要有权的行政机关重新作出行政行为的，则不能认为生效判决已经确认当事人的权利义务需要恢复到撤销前的状态，即便是撤销判决未在判决主文中作出责令被告重新作出行政行为的判项，也是需要行政机关依职权重新进行处理。在此情形下，行政机关作出行政行为，将当事人的权利义务恢复到撤销之前状态，与生效行政判决内容不一致，是行政机关自行判断作出的新的行政行为，不属于执行人民法院生效判决的行政行为。
摘要2：【摘要】本案中，1号撤销变更登记行为撤销2007年3月29日海南省工商局变更登记的理由是，国浩公司未在海南省商务厅批复规定的期限内支付全部对价，24号复函确认京灏公司的外商投资企业批准证书自动失效；（2009）琼行终字第1号生效行政判决撤销1号撤销变更登记行为的主要理由是，国浩公司已经按约定向北大青鸟公司支付人民币5亿元整，不再为并购京灏公司承担其他付款义务，且24号复函是两个行政机关之间的内部往来公文，不能看作是撤销国浩公司并购京灏公司行政许可的决定。两相对照，生效行政判决显然是彻底否定了被诉1号撤销变更登记行为的全部事实和理由，撤销判决的法律后果应当是将当事人的权利义务恢复到撤销前的状态。据此，一、二审判决认为海南省工商局于2014年10月10日作出的恢复工商登记行为，是执行人民法院生效判决的行为，不属于行政诉讼的受案范围，符合本案的事实和法律规定，本院予以支持。北大教育公司和北大公学公司主张，（2009）琼行终字第1号行政判决撤销的是1号撤销变更登记，并不是工商变更登记行为，海南省工商局根据24号决定而非生效行政判决作出被诉恢复京灏公司股东变更登记行为。但是，由于（2009）琼行终字第1号行政判决是彻底否定1号撤销变更登记行为的事实认定和决定理由，判决结果是要将当事人的权利义务恢复至撤销前的状态。所以，无论是24号决定，还是被诉恢复京灏公司股东变更登记行为，都是根据（2009）琼行终字第1号行政判决作出的行政行为，均属于不可诉的行政行为。
- 日期： 05-28 10:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市沙坪坝区人民法院行政判决书(2016)渝0106行初84号
【裁判摘要】对政府审计报告提起行政诉讼请求撤销——被告作出的审计报告存在的问题如下：一、被告未将苗木移植搬迁费用纳入审计范围错误。．．．．．．二、被告作出的审计报告减审2604194.27元缺乏依据。．．．．．．综上，被告作出的审计报告事实不清，证据不足，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告重庆市长寿区审计局作出的长审报（2015）79号审计报告。二、责令被告重庆市长寿区审计局在本判决发生法律效力后60日内重新作出审计报告。
摘要2：【注解】关联案件：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再186号《诚通凯胜生态建设有限公司诉重庆长寿林业投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》认为：由于重庆市长寿区审计局2015年9月15日作出的长审报[2015]79号《审计报告》已为生效裁判撤销，二审判决系以该审计报告作为计付工程款的依据，故显属不当。
- 日期： 06-01 11:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再269号
【裁判摘要】（１）借名购房人有权排除开发商债权人强制执行；（２）注销备案登记不导致商品房买卖合同解除｜因合同备案登记本质上系行政主管部门的一种行政管理措施并不必然影响作为民事法律行为的商品房买卖合同关系，主张《商品房买卖合同》在其备案登记被注销之时即已解除证据不足——首先，孙××与李××于2009年9月23日签订《特别协议书》，约定孙××以李××名义购买案涉房屋。同日，李××与汉港公司签订了《商品房买卖合同》。上述合同是各方当事人的真实意思表示，也没有证据证明孙××以李××名义购买案涉商品房违反了法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效。其次，创源公司再审主张，根据防城港住房保障中心出具的有关注销备案登记的《情况说明》，案涉《商品房买卖合同》在其备案登记被注销之时即已解除。孙××及李××称注销案涉《商品房买卖合同》的备案登记是为了将案涉商品房登记在孙××名下。因合同备案登记本质上系行政主管部门的一种行政管理措施，并不必然影响作为民事法律行为的商品房买卖合同关系，创源公司主张案涉《商品房买卖合同》在其备案登记被注销之时即已解除，证据不足。再次，李××与中国工商银行股份有限公司防城港分行签订购房借款合同，2012年3月16日该贷款全部还清，有银行出具的《说明》予以证明,李××认可案涉贷款全部由孙××偿还，故本案可以认定孙××已支付全部购房款。．．．．．．最后，根据本院于2020年6月对案涉房屋进行的现场勘查，孙××已实际占有案涉房屋，对此创源公司亦未提出相反证据予以推翻。综合以上情况，根据本案现有证据，孙××已支付全部购房款并已实际占有案涉房屋，李××及汉港公司对此均予认可。在此情形下，应认定孙××与汉港公司成立事实上的商品房买卖合同关系，孙××对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
摘要2：
- 日期： 06-01 16:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院行政判决书（2020）闽09行终110号
【裁判摘要】收回土地的价格是基于双方协商“同意”，不同于国家建设征收、收回的情形，不适用免征土地增值税的情形——关于本案是否属于免征土地增值税的情形。本院认为，《土增税暂行条例》第八条规定“有下列情形之一的，免征土地增值税：（一）纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的；（二）因国家建设需要依法征收、收回的房地产。”《土增税暂行条例实施细则》第十一条规定“……条例第八条（二）项所称的因国家建设需要依法征用、收回的房地产，是指因城市实施规划、国家建设的需要而被政府批准征用的房产或收回的土地使用权。因城市实施规划、国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产的，比照本规定免征土地增值税。符合上述免税规定的单位和个人，须向房地产所在地税务机关提出免税申请，经税务机关审核后，免予征收土地增值税。”本案上诉人主张其符合上述《土增税暂行条例》第八条第（二）项规定的免征情形。但该免征土地增值税适用于“因国家建设需要依法征收、收回的房地产”，且按照国家有关征收的法律规定，国家建设需要征收或收回的土地价格系由征收机关按照法律规定确定补偿安置方案予以确定，该征收价格一般不因被征收人的意志转变。而涉案宗地系因闲置，原福安市国土资源局于2017年12月4日作出《闲置土地认定书》，认定因政府原因导致上述地块闲置。2018年1月19日，福安市土地收购储备中心与大运公司签订《国有土地使用权收储合同》，约定大运公司同意将上述地块的国有土地使用权由福安市土地收购储备中心按8409.11666万元的价格收储，该收回土地的价格是基于双方协商“同意”，不同于国家建设征收、收回的情形。故现有证据不足以证明涉案土地收回，可以适用上述免征的情形。上诉人对此所提上诉无理，不予支持。
摘要2：【摘要】关于被上诉人是否存在遗漏审查复议申请事项及其法律后果问题。《税务行政复议规则》第七十条规定“行政复议机关应当全面审查被申请人的具体行政行为所依据的事实证据、法律程序、法律依据和设定的权利义务内容的合法性、适当性。”本案上诉人向被上诉人申请行政复议时要求撤销城南分局所作的《税务事项通知书》，并要求“免征土地增值税，或者确认申请人应缴土地增值税为0元”。上诉人在主张其土地增值税额问题中，明确提出城南分局遗漏扣除金额2089.926465万元，包括：房地产开发费用8473296.23元、与转让房地产有关的税金65968.42元、取得土地使用权所支付金额加计20%扣除金额1236万元（6180万元×20%），还进一步明确主张其系房地产开发的纳税人，应适用《土增税条例实施细则》第七条第（六）项加计20%扣除。而被上诉人所作行政复议未就上诉人是否可以按“房地产纳税人”适用《土增税条例实施细则》第七条第（六）项加计20%扣除进行认定，违反上述法律规定，存在程序违法。该程序违法必然造成上述有关税额是否可以加计扣除处于不确定性。且《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”因此，若原税务机关根据被上诉人所作的行政复议决定重新作出税务处理，上诉人需先缴纳税款始得行使行政复议权。也即被上诉人该点程序违法直接对上诉人产生实际影响，也不符合《中华人民共和国行政复议法》第四条所规定的及时、便民原则。......综上，被上诉人作为城南分局所属的税务局，依法具有行政复议的职权。虽然被上诉人所作行政复议决定撤销原税务处理机关的结论，并责令重新作出税务处理；但被上诉人行政复议违反法定程序，未就上诉人申请的税务处理事项进行全面审查，且该程序违法对上诉人产生实际影响。因此，本案行政复议决定依法应当予以撤销，并责令重新作出复议决定。
- 日期： 06-03 07:31
- 作者：陈其象律师
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偷税
逃税
摘要1：【案号】贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行政判决书(2014)黔东行终字第89号
【裁判摘要】上诉人在废品销售过程中，销售收入不经过公司帐户，也没有在公司经营帐簿中列支，属于《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定的在帐簿上不列收入的偷税行为，不符合《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定税务机关核定纳税额的情形，上诉人提出被上诉人应当依照《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十七条规定的方式征税的上诉理由亦不能成立。上诉人采取不列、少列收入的方式，对2009年11月至2011年12月废品销售收入不申报纳税，少缴增值税1072522.44元、企业所得税1182453.63元，共计2254976.07元。黔东南州国家税务局稽查局作出的处罚决定第一项对上诉人处以少缴税款70％的罚款，计1578483.25元，符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，应予维持。．．．．．．但是，被上诉人作出的处罚决定第二项依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第一款的规定，以上诉人编造虚假计税依据对上诉人少申报2009年废品销售收入20万元的应纳税额作出处罚，尽管上诉人在2009年有20万元的废品销售款没有计入公司经营收入的事实存在，但因黔东南州国家税务局稽查局并没有提供上诉人编造虚假计税依据的证据材料，故处罚决定的第二项对上诉人处以45000元罚款的证据不足。
摘要2：贵州凯里银福有色合金制造有限公司诉黔东南州国家税务局稽查局处罚决定案
【案号】贵州省高级人民法院行政裁定书(2017)黔行抗1号
- 日期： 06-04 06:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院行政判决书(2016)黑0302行初43号
【裁判摘要】税务机关未经责令限期缴纳即采取行政强制执行措施应予撤销——2013年6月29日修改的《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条第一款第（一）项规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款”；第二款规定：“税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行”。由上述规定可以看出，对于纳税人采取扣缴税款行政强制行为的，必须同时具备以下条件：一是纳税人未按照规定的期限缴纳或解缴税款，二是由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的。而被告鸡西市鸡冠区地方税务局未提供确凿证据，证明其对X房地产开发有限公司采取被诉扣缴税款及滞纳金的行政强制行为具备上述法定条件。故该行政强制行为因事实不清、证据不足、适用法律错误，应认定为违法行政行为。
摘要2：
- 日期： 06-08 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2018)最高法民申3551号
【裁判摘要】不能证明租赁关系真实性不能排除强制执行——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。根据该规定，承租人在一定条件下可以主张不动产租赁权异议。首先，承租人王×虽然提交了于2003年6月25日其与许××以达尔曼公司的名义签订的《房屋租赁协议》并将上述房屋租于王×使用，但一审法院法官于2010年1月11日与达尔曼公司常务副总、董秘、出纳、会计等工作人员谈话时，该公司工作人员表示未曾见过涉案《房屋租赁协议》，查阅公司档案并不存在该份协议，也未收到过王×缴纳的50万元租金，公司固定资产中也无该两套涉案房产。两者存在矛盾，无法确定《房屋租赁协议》的真实性。其次，虽然王×主张房屋租金(含物业管理费)每年5万元，租期20年，第一次一次性支付10年租金50万元，后10年每五年支付一次。但在案涉房屋租赁期为20年，被执行人达尔曼公司未到庭参与诉讼的情况下，王×未能按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条关于“向房地产管理部门登记备案"之规定，提供房屋租赁备案登记或公证的相关材料，原判决对案涉《房屋租赁协议》的真实性未予认定并无不当。最后，案涉当事人均未能对争议房屋款项及所有权提交完整的证据链条，原判决对王×关于案涉房屋所有权为达尔曼公司的主张未予采信，亦无不当。综上，王×举示的证据不足以证明其与达尔曼公司就案涉房屋形成租赁关系，亦不能阻却法院对案涉房屋的强制执行。
摘要2：
- 日期： 06-16 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院行政裁定书（2020）闽行申644号
【裁判摘要】工作时间和工作场所受到伤害，没有证据证明非因工作原因导致伤害应当认定工伤——《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案中，根据在案证据，可以证实事发当日舒××在洪锦公司锅炉房上班，即在工作时间和工作场所内。福建新时代司法鉴定所出具的闽新时代（2018）临法鉴字第780号《临床法医学司法鉴定意见书》是对舒××致伤方式所作的鉴定结论，其鉴定意见“无法证明伤者舒××右肱骨中下段粉碎性骨折的致伤方式系生产过程中被板材运输机绞伤或弹出后受伤所形成”，仅能表明舒××的受伤无法证明系其自述的致伤方式形成，该证据以及再审申请人、三明市人社局提供的其他证据不足以证明舒××所受伤害是非工作原因导致，亦表明用人单位未完成举证责任。据此，三明市人社局作出不予认定为工伤的决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。三明市政府作出维持三明市人社局不予工伤认定决定的复议决定，亦应予以撤销。原一审判决驳回舒叔华的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。原二审判决撤销一审判决、撤销三明市人社局作出的不予认定工伤决定，责令其重新作出行政行为、撤销三明市政府的复议决定并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-23 06:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民辖终446号
【裁判摘要】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”，本案中，根据查明的事实，尹某的经常居住地在广东省广州市，已经发生法律效力的四川省高级人民法院（2017）川民辖终113号民事裁定予以确认。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款同时还规定：“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”，但根据该司法解释第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，尹某在四川技术秘密侵权案的上诉答辩状里自认其经常居住地是在广东省广州市，对此，作为相对方的金象公司、烨晶公司也表示认可，遂向原审法院提起本案诉讼。因此，综合尹某和金象公司、烨晶公司提交的证据，尹某所提交的证据不足以推翻上述生效裁定的认定及其本人的自认，故原审法院认定尹某的经常居住地在广东省广州市有事实依据。
摘要2：
- 日期： 06-23 16:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院行政判决书(2017)浙01行终4号
【裁判摘要】根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，拱墅人社局受理陆××的工伤认定申请后，应当对陆××与其主张的用人单位之间是否存在劳动关系作出判断，并作出是否认定工伤的决定。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。申请人陆××在工伤认定申请时提交了《境外劳动派遣和雇用合同》，该合同显示与其签订合同的是“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”。虽然没有直接证据证明“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”与“金厦建设集团有限公司”存在隶属关系，但是金厦建设集团有限公司官方网站显示，其设有阿尔及利亚公司；金华市磐安县人民法院（2016）浙0727民初1923号《民事判决书》显示，金厦建设集团有限公司在阿尔及利亚设有项目部，且有第二、第四项目部。根据上述两点信息，可以产生“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”与“金厦建设集团有限公司”存在隶属关系的合理怀疑。且境内官方无法查询到金厦建设集团有限公司在阿尔及利亚设立公司的情况。鉴于上述情况的存在，参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于举证责任的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”案涉工伤认定过程中，应由金厦建设集团有限公司承担证明其与“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”不存在关系的相应义务。拱墅人社局未调查金厦建设集团有限公司在阿尔及利亚的公司情况，未要求金厦建设集团有限公司对其与陆××《境外劳动派遣和雇用合同》上的“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”的关系作出合理解释，在此情况下，拱墅人社局作出被诉不予认定工伤决定，未尽到调查核实的义务。拱墅人社局未对陆××与其主张的用人单位之间是否存在劳动关系作出判断，直接作出不予认定工伤决定，属于主要证据不足，故依法应撤销拱墅人社区作出的不予认定工伤决定，责令其根据陆××的工伤认定申请重新作出处理。
摘要2：（续）一审法院在判决中认定拱墅人社局“应根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的规定对是否存在劳动关系（进而能否认定工伤）进行实体判断，拱墅人社局适用《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项关于工伤保险受理条件的规定作出《决定书》，适用法律错误。”本院认为，根据条文本身的规定，适用《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的前提应当是已经确认劳动关系，故不可能根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的规定作出是否存在劳动关系的判断。对一审法院的上述错误认定，本院予以指正。
- 日期： 06-24 09:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市蕉城区人民法院民事判决书(2021)闽0902民初11号
【裁判摘要】南源公司提交书面答辩状称，…… 4.南源公司已向供电公司开具金额为16653281.6元的发票，供电公司主张南源公司返还多支付的2443459.6元，依法应退还南源公司已开具的发票或承担南源公司因此多负担的税金101669.91元。对此，请求南源公司应返还供电公司款项中扣除南源公司多支付的税金101669.91元。……南源公司还辩称，应在返还供电公司款项中扣除南源公司多支付的税金101669.91元。关于发票开具及税金支付问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作，因此，发票是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院受理民事诉讼范围，且南源公司提供的证据不足以证明其多支付税金101669.91元，南源公司的该项抗辩主张本院亦不予采纳。
摘要2：
- 日期： 06-24 21:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事裁定书(2019)粤01民辖终157号
【裁判摘要】本案中，根据被上诉人提供的其与上诉人共同签订的《借款合同》第七条第（三）项的内容显示：“……本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，按以下第1种方式解决：1、向甲方所在地人民法院起诉……。”该约定管辖的内容并没有违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定，依法有效。被上诉人作为上述合同中的甲方，其所在地人民法院对本案具有管辖权。《最高人民法院关于适用的解释》第三条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。”第四条：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”因被上诉人提交的证据不足以证明其已在广州市天河区连续居住一年以上，故本案仍应以被上诉人身份证载明地址确认为其住所地，现被上诉人身份证载明地址在本市***区，故广州市***区人民法院对本案具有管辖权。
摘要2：
- 日期： 07-01 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2019)粤破终23号
【裁判摘要】（１）债权人申请对债务人进行破产清算申请时提交的证据足以证明债务人不能清偿到期债务，举证责任已经完成，债务人是否属于资不抵债应由债务人举证证明；（２）债务人账面资产虽然大于负债但存在法定情形应认定其明显缺乏清偿能力符合破产原因——《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。”第六条第一款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。”从查明的事实看，陈××对蛇口公司享有债权，陈××提交的证据足以证明蛇口公司不能清偿到期债务，相关举证责任已经完成。蛇口公司是否属于资不抵债，应由蛇口公司举证，陈××作为外部债权人不掌握蛇口公司内部情况，不具备提交此类证据的能力。原审法院认为陈××提交的证据不足以判断蛇口公司的资产负债状况及清偿能力，属于举证责任分配不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务……”本案中，即便蛇口公司的账面资产大于负债，但其名下不动产因抵押及被多家法院查封，资产难以变现，陈××申请人民法院强制执行多年未获得清偿，依照上述规定，足以认定蛇口公司明显缺乏清偿能力。蛇口公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因。而且蛇口公司在2000年12月30日被吊销营业执照，停止经营近20年，属于典型的“僵尸企业”，对于这类丧失经营价值、救治无望的企业主体应按照市场化、法治化的原则退出市场。
摘要2：【摘要】执行法院以被执行人无财产可供执行为由裁定中止执行后，原债权人将债权转让给受让人，受让人取得确认债权让与有效、确认其为受让债权人的生效判决后，受让人具备申请债务人破产清算的主体资格——原审查明，2015年8月26日，深圳市南山区人民法院作出(2015)深南法民一初字第181号民事判决，确认陈××与深圳市融达投资管理有限公司于2014年11月14日签订(特)字20141111号《协议书》合法有效，确认陈××为蛇口公司、蛇口投资公司的合法债权人。上述判决生效后，陈××向该院申请强制执行。陈××主张，截止其申请执行时，其享有的债权金额为本金5659000元及相应利息。．．．．．．原审法院认为，陈××提交的民事判决书等证据证明其系蛇口公司的债权人，具备申请蛇口公司破产清算的主体资格。
- 日期： 07-02 15:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2018)粤破终11号
【裁判摘要１】当事人通过执行程序中执行裁定书变更为申请执行人应当确认其债权人主体资格，其可以申请对债务人进行破产清算——康赐公司向本院提交的广州中院（2017）粤01执异447号执行裁定已变更其为(2003)穗中法执字第1418号案的申请执行人，由此更明确了康赐公司作为本案申请执行人的地位，一审法院就此认定不当，本院一并予以纠正。
【裁判摘要２】《清产核资专项审计报告》不能证明债务人资不抵债和明显不具有清偿能力不具备破产原因——尽管在本案中有广州市中审会计师事务所有限公司出具的［中会字（2006）第025号《清产核资专项审计报告》］证据，证明截止2004年12月31日时，华宇公司资产总额基准数192172725.88元，负债总额基准数299513548.72元，所有权益基准数-107340822.84元，其资产已严重到了不足以清偿全部债务。但是，从本院对华宇公司在二审中所提交的新证据初步查明可知，《清产核资专项审计报告》对新证据所载明的151套住宅的价值并未能如实反映，也即该报告所反映的华宇公司实际资产不准，因此，《清产核资专项审计报告》并不能说明华宇公司的资产已达到资不抵债的地步。同时，在本案中康赐公司也未能提供证据证明华宇公司明显缺乏清偿能力。故康赐公司以华宇公司存在资不抵债及不能清偿到期债务情形，认为华宇公司具备《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”规定的破产原因，因证据不足，本院不予支持。
摘要2：