- 日期： 10-08 16:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民辖12号
【裁判摘要】因履行挂靠协议发生纠纷不属于专属管辖——挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。与挂靠相比，内部承包一方主体通常为发包单位的人员，与发包单位有合法的人事、劳动合同关系。在经营上，挂靠主要以挂靠者自己投入财产为主，而内部承包以使用发包企业财产为主，发包企业通常还提供工程所需的必要技术，进行必要的安全、质量管理。另，非法转包、分包与挂靠虽然都是将项目工程整体或者部分转交他人，但非法转包、分包往往是承包方在承包案涉工程后，再将工程整体转包或者一部分内容分包，而挂靠通常是实际施工人事先与承包人进行约定后再承包工程，一般而言，非法转包、分包实际施工人可能有相应施工资质，但挂靠人基本都没有施工资质。．．．．．．据此，力筑公司与邵某之间更符合挂靠特征。综上，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。
摘要2：
- 日期： 10-18 15:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申3492号
【裁判摘要】据此，一审法院在昊安新材料公司没有提供充分的证据足以反驳上述鉴定结论的情况下，采信上述鉴定意见并作为本案的定案依据，符合法律规定。昊安新材料公司在一审时未提出重新鉴定申请，二审过程中主张应由其他鉴定机构进行工程造价鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，二审法院未予准许，并无不当。针对昊安新材料公司上诉提出的有关鉴定意见的问题，二审法院组织一审鉴定机构进行复核，出具补充鉴定意见，调减工程造价共计160011.79元。该补充鉴定意见系鉴定机构在双方当事人、一审法院工作人员、鉴定人员共同到场进行现场勘查的基础上所作出，经双方当事人质证，二审法院对此予以采信，在程序上并无不当。昊安新材料公司关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条不适用于二审程序的主张缺乏法律依据，本院不予支持。昊安新材料公司关于补充鉴定意见不能作为定案依据的申请事由不能成立。
摘要2：【解读】本案当事人在一审时未申请重新鉴定，二审时申请重新鉴定，二审法院不予准许的原因是其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于重新鉴定的情形，而非其在二审申请不予准许。
摘要1：【问题１】当事人在一审时未申请重新鉴定，能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定？
解读１：（１）当事人在一审时未申请重新鉴定，只要符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４０条规定的重新鉴定的情形，二审可以申请重新鉴定；（２）符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４０条规定的补充鉴定情形的，二审法院可以进行补充鉴定。
【问题２】一审中未提出鉴定申请，二审是否还可以提出鉴定申请？
解读２：申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，二审法院批准鉴定申请并无不当。
摘要2：【注解１】当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服提起上诉并申请重新鉴定的：（１）二审法院应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法有无对该异议进行审理（如鉴定人提供说明、鉴定人出庭接受询问等）——如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立；（２）如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，二审法院应当开展审理活动对案件相关基本事实作出实体判断；如经过审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明，二审法院根据案件具体情况径行委托有重新鉴定或者发回重审。——参考：《民事审判实务问答》203.当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定
【注解２】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３２条第２款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”建设工程施工合同二审允许鉴定以司法鉴定对查明案件事实“确有必要”为前提：（１）对于司法鉴定确有必要的应当允许【参考案例：（２０２０）最高法民申３１８号、（２０１９）最高法民终１７４３号、（２０２０）最高法民再３１９号】；（２）如司法鉴定并非必要的不予准许【参考案例：（２０２０）最高法民申４７３８号、（２０２０）最高法民申１９５４号】。
【注解３】一审怠于提交鉴定申请且无故缺席审理二审提交鉴定申请不予准许——参考：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6379号《刘某某诉佛山市顺德区亿赛电器有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【注解４】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定不予准许。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申3600号《中国第四冶金建设有限责任公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》
- 日期： 10-25 23:10
- 作者：陈其象律师
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撤回证据
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终744号
【裁判摘要】一审法院认为：原一审审理中，2017年2月17日《质证笔录》中龙元公司对《合同终止协议书》的意见是真实性需要核实，一周内回复书面意见，但未见其否认《合同终止协议书》的书面意见。2017年7月25日开庭时，龙元公司对法庭归纳的《合同终止协议书》的事实没有提出异议。龙元公司特别授权代理人林某某在2017年8月18日向一审法院提交的《代理词》中称“奥克斯公司与龙元公司签订终止协议书，其实质性内容与备案合同也完全不一致，该终止协议书也属于黑合同范畴”。本次审理中，2018年10月16日，龙元公司特别授权代理人林某某将《合同终止协议书》作为证据材料提交给一审法院后又撤回（林某某于2018年10月30日在一审法院诉讼服务中心材料收据上签字“已撤回”），参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的精神以及禁止反言原则，一审法院于2019年3月11日《质证笔录》中要求龙元公司就此作出书面说明，但龙元公司事后出具的书面说明中未就“反言”问题进行解释说明，仅强调其公司对《合同终止协议书》真实性存疑，结合本案有其他证据证明双方当事人实际履行的是《施工合同》的事实，一审法院对其鉴定申请不予准许。
摘要2：【摘要】合同约定可以一定比例的银行承兑方式支付但未约定银行承兑汇票贴息费用承担，应视为收款方同意承担因承兑汇票贴息产生的费用——依照《施工合同》的约定，工程款在每月20日前办理后，当月完成工程量即应付款审批手续后，次月25日前以银行汇票和银行承兑方式支付，其中银行承兑占30%比例。上述约定应当理解为龙元公司同意在30%的范围内承担因承兑汇票贴息产生的费用。经查明，奥克斯公司在一审中提交的《支付工程款明细》载明，采取银行承兑汇票支付的工程价款金额为18192.75万元，未超过工程总价908305988.24元的30%。故，龙元公司以合同未明确约定由其承担为由主张由奥克斯公司承担承兑汇票贴息损失的上诉请求不能成立。
- 日期： 10-27 19:31
- 作者：陈其象律师
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缺席审理
摘要1：解读：被告缺席审理，法院对被告庭前提交的答辩状以及证据及其他诉讼材料应当纳入审理范围：（１）《民事诉讼法解释》第２４１条规定，被告缺席审理的，法院应当“对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理”；（２）被告缺席审理，被告之前提出的答辩状以及已经提交的证据及其他诉讼材料应该视为被告诉讼主张，法院应当纳入法庭调查的范围进行审理，原告应当对其进行辩论，法院可以将其作为裁判的基础。
摘要2：【注解】（１）被告不完全应诉（被告提交了书面答辩状或参加庭前证据交换并提出口头意见），被告的答辩状及证据材料应该视为其诉讼主张，纳入法庭调查的范围，原告应当对其进行辩论，人民法院可以将其作为裁判的基础；（２）被告完全不应诉，被告经传票传唤无正当理由未到庭，视为被告放弃了在法庭上进行答辩、举证、质证以及辩论的权利，但不能视为其对原告的诉讼请求或主张的事实的承认，也不能视为对自己实体权利的处分，人民法院不能当然地据此对原告提供的证据予以认定，完全按照原告的主张来判决。法官应对原告提交的资料进行全面、客观的审查。——参考：《民事审判实务问答》264.被告缺席的案件，人民法院该如何对证据进行审查认定
- 日期： 11-08 09:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院（2021）闽民终617号民事裁定书；最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申5694号民事裁定书
【裁判摘要】法院在立案阶段有权对原告起诉的主体资格是否适格进行审查——立案登记制要求人民法院依法受理案件，做到有案必立、有诉必理，充分保障当事人的诉权，但这并不意味着人民法院在立案阶段对当事人起诉不进行审查。相反，为了保障当事人规范、有效行使诉权，人民法院在立案阶段应当依法对当事人的起诉进行必要审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”中石化上海公司提起本案诉讼，二审法院对其起诉是否符合上述条件进行审查，于法有据。根据中石化上海公司诉称及起诉时提交的《提货单》等证据材料，其系向杭州华速实业有限公司（简称华速公司）采购工业用乙二醇，吉源公司系案涉货物仓储方，中石化上海公司在提货有效期内完成提货后，所提货物的所有权及风险由华速公司转移至中石化上海公司。本案中，中石化上海公司系对未提货物主张赔偿，二审法院经对其提交的证据材料进行初步审查，认为本案不足以认定其对案涉货物享有物权，其作为本案原告主体不适格，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的条件，故裁定对本案不予受理，并无不当。二审法院对本案并未进行实体审理，中石化上海公司关于二审法院剥夺其辩论权、认定事实的主要证据未经质证、适用法律错误的主张，均不能成立。
摘要2：
- 日期： 11-24 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书 (2017)最高法执监324号
【裁判摘要１】关于以物抵债过户中税费应由哪一方承担的问题。……目前，法律对司法拍卖或流拍后抵债财产过户时产生的税费问题没有明确规定。实践中，人民法院参照民事交易中自主买卖的相关规定确定司法拍卖或抵债双方的税费承担标准较为常见且相对合理。申请执行人接受以物抵债，其法律地位即相当于买受人一方。
【裁判摘要２】当事人可以就司法拍卖过程中税费的裁定标准进行约定，当事人没有约定法院应当参照民事交易中自主买卖的相关规定确定司法拍卖或者抵债双方的税费承担标准——依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，“上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作"，上级法院在发现下级法院的裁定存在错误时，有权依职权对下级法院的裁定进行监督纠正。……关于在执行监督程序中是否必须进行听证质证的问题，法律并无明确规定，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证"规定可知，即使在异议复议案件审查中，听证也并非必经程序。如果案件事实清楚，不存在必须通过听证才能查明的疑难问题，则以书面审查为主要方式。而关于案件是否属于“案情复杂、争议较大"，则应由人民法院综合案件实际情况做出判断。
摘要2：【摘要】关于以物抵债过户中税费应由哪一方承担的问题。．．．．．珠海中院作出（2009）珠中法执字第161号之四裁定，将案涉房产抵偿给施×符合法律规定。同时，该裁定第三项载明：“办理上述抵债房产过户所需的税费按法律规定由双方分别承担。”据此，本案生效法律文书已对抵债房产过户所需的税费承担规则予以明确。．．．．．．目前，法律对司法拍卖或流拍后抵债财产过户时产生的税费问题没有明确规定。实践中，人民法院参照民事交易中自主买卖的相关规定确定司法拍卖或抵债双方的税费承担标准较为常见且相对合理。申请执行人接受以物抵债，其法律地位即相当于买受人一方。本案中，广东高院按照珠海中院（2009）珠中法执字第161号之四裁定确定的税费承担规则，结合广东省珠海市地方税务局审核出具的《房地产转让税费征免证明》，最终确定由被执行人承担转让方的税费（包括营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费、个人所得税、一部分印花税），由接受抵债的申请执行人承担买受方的税费（契税、另一部分印花税及不动产登记中心登记费、交易服务费）的做法并不违反法律规定。因此，施×提出的上述由买受方承担的税费均为其实现债权的费用应由被执行人承担的主张，本院不予支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7088号
【裁判摘要】法院生效裁判文书中裁判理由的内容不能被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”——关于人民法院生效裁判文书中裁判理由内容能否被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。乾顺公司主张，广东高院(2017)粤执复281号复议决定书中“本院经审查认为”部分应被理解为《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民诉法解释)第九十三条第五项中规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本院认为，人民法院生效裁判文书中裁判理由的内容不能被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。民事诉讼裁判文书所确认的案件事实，是在诉讼各方当事人的参与下，人民法院通过开庭审理等诉讼活动，组织各方当事人围绕诉讼中的争议事项，通过举证、质证和认证活动依法作出认定的基本事实。一般来说，经人民法院确认的案件事实应在裁判文书中有明确无误的记载或表述。而裁判文书中的裁判理由，则是人民法院对当事人之间的争议焦点或其他争议事项作出评判的理由，以表明人民法院对当事人之间的争议焦点或其他争议事项的裁判观点。裁判理由的内容，既可能包括案件所涉的相关事实阐述，也可能包括对法律条文的解释适用，或者事实认定与法律适用二者之间的联系。但裁判理由部分所涉的相关事实，并非均是经过举证、质证和认证活动后有证据证明的案件事实，因此不能被认定为裁判文书所确认的案件事实。一般来说，裁判文书中裁判理由的内容无论在事实认定还是裁判结果上对于其他案件均不产生拘束力和既判力。因此，乾顺公司主张的广东高院(2017)粤执复281号复议决定书中“本院经审查认为”部分应被理解为民诉法解释规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终268号
【摘要】乾顺公司上诉主张，生效的法律文书(2017)粤执复281号复议决定书已经确认滨江公司非法占有涉案土地，以此可以认定滨江公司侵权行为成立。对此，广东高院于2017年9月7日作出的该份复议决定书载明该院经审查认为，人民法院执行中拍卖被执行人用以偿还债务的财产以后，应将拍卖标的物交付给买受人，另外，在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以依申请排除妨害，并可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定进行处罚……滨江公司雇请工程队在乾顺公司竞得的上述涉案地块上施工，拒不按照执行法院《责令停止施工通知书》和《退出土地通知书》要求停止施工并退出占用土地，造成执行法院无法交付拍卖标的物给买受人，对案件执行构成严重妨害。执行法院可依法采取罚款措施，作为藐视司法权威的惩罚。依照民事诉讼法第一百一十六条规定，决定驳回滨江公司的复议申请，维持原罚款决定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第五项及第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。广东高院的复议决定书在“本院经审查认为”部分的论述不属于发生法律效力的裁判所确认的事实，不能以此认定滨江公司构成侵权。且本案现有证据足以认定滨江公司不存在乾顺公司所诉的侵权行为。
- 日期： 01-10 15:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申4081号
【裁判摘要】无资质自然人承建农村两层（不含）以上建筑施工合同无效，当事人按过错分担责任——首先，关于案涉施工合同效力问题。……案涉厂房有三层、宿舍楼有五层，建筑面积超过300平方来，投资额超过30万元，按照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定,案涉房屋建设应当遵守《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。案涉厂房、宿舍楼不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅”，其建设应符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，即“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。由于本案工程的承包人林艳平系自然人，不具有上述法律规定的施工资质，因此，原审判决认定林艳平与林及时、杨雪如、林荣波之间形成的事实上的农村建房施工合同无效，并无不当。其次，本案双方当事人，一方为拟利用案涉工程项目开展商事经营活动的主体，另一方为施工方，双方均应当明知建设工程施工主体必须具备施工资质的法律规定，故双方当事人对于案涉施工合同的无效均有过错，应当各自承担相应的过错责任。
摘要2：
- 日期： 01-13 15:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终969号
【裁判摘要】法院未将原告庭审后变更诉讼请求的事项告知被告属于严重违反法定程序，应当发回重审——本院注意到，环兴公司在起诉时要求上海巴安公司、湖州巴安公司立即停止侵权行为，对赔偿部分仅主张合理开支50万元。在法庭辩论终结前，原审法院向当事人释明基于涉案项目的公益性，如本案不判决停止侵害是否选择主张增加赔偿数额时，环兴公司的委托诉讼代理人表示，将与其委托人协商后回复原审法院。原审庭后，环兴公司书面回复原审法院，称其不认可涉案项目为公益项目；如法院认定该项目具有公益性，则将其诉讼请求中关于赔偿数额的部分提高到800万元，以代替关于停止侵权行为的请求。后原审法院未告知上海巴安公司、湖州巴安公司关于环兴公司已变更诉讼请求的相关情况，迳行判决上海巴安公司、湖州巴安公司向环兴公司支付300万元。本院认为，相较原审起诉时的诉讼请求，环兴公司变更后的诉讼请求为要求上海巴安公司、湖州巴安公司赔偿损失800万元，远超过其在起诉时和原审庭审中主张的金额，但原审法院并未将环兴公司变更后的诉讼请求告知上海巴安公司、湖州巴安公司，也未就此重新组织双方进行举证、质证和法庭辩论，剥夺了上海巴安公司、湖州巴安公司就变更后的诉讼请求提供证据和辩论的权利，属严重违反法定程序，本案应撤销原判，发回原审法院重新审理。
摘要2：
- 日期： 01-17 08:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民再192号
【裁判摘要】第三人知晓另案民事调解书复印件但无法核实其真实性的不得起算提起第三人撤销之诉的６个月期间——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，提起第三人撤销之诉的期间为“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。本案中，贾××等三人在得知该房屋登记在建行和平支行名下后一直在通过诉讼等方式积极主张权利。在提起本案诉讼前，贾××等三人已先后提起两次房屋所有权确认诉讼。在(2018)辽0102民初3570号案中，建行和平支行在2018年9月12日的庭审中提交了(1995)沈经初调字第13号民事调解书复印件，主张依据该民事调解书取得案涉房屋所有权并办理了登记手续。贾××等三人对建行和平支行提交的(1995)沈经初调字第13号民事调解书复印件的真实性有异议，并申请和平区法院调取该案件卷宗，但和平区法院没有调取到相关卷宗。因此，贾××等三人客观上无法知晓该民事调解书的真实性。在(2019)辽0102民初5146号案审理过程中，和平区法院调取了另案执行卷宗中的(1995)沈经初调字第13号民事调解书复印件(加盖了法院查档专用章)，并在该案2019年6月27日的庭审中组织当事人进行了质证，双方对该民事调解书的真实性均无异议。贾××等三人知道或者应当知道该民事调解书损害其民事权益的日期应以2019年6月27日为起算日，贾××等三人于2019年9月3日向一审法院提起本案第三人撤销之诉并未超过六个月的法定期间。一审、二审法院认定贾××等三人自2018年9月12日起已经知道或者应当知道该民事调解书损害其民事权益，并以贾××等三人提起本案第三人撤销之诉超过六个月的法定期间为由不予受理，与事实不符，适用法律错误，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 01-29 09:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终1114号
【裁判摘要】当事人单方自行委托专业机构或者个人出具的书面意见审查和认定——当事人就专门性问题单方自行委托专业机构或者个人出具的书面意见，虽然不属于民事诉讼法上所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但法律并未排除其作为证据的资格。对一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，一般可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力进行从严审查。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定：“人民法院应当结合下列因素对鉴定意见进行审查：……(三)鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；(四)送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：……(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”该条第四款规定：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”该规定第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”依据上述规定，如自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，一般可以确认其证明力。但是如果经审查，该意见存在程序严重违法、对照样品来源不明等重大错误，或者当事人提交了足以推翻意见的相反证据的，人民法院可不予采信。
摘要2：
摘要1：最高人民法院公布2013年中国法院10大知识产权案件之九：武夷山市桐木茶叶有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、福建武夷山国家级自然保护区正山茶业有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案——“金骏眉”通用名称商标行政纠纷案
【案号】北京市高级人民法院（2013）高行终字第1767号行政判决书
摘要2：
- 日期： 02-19 21:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终72号
【裁判摘要】未经发包人同意向劳务班组支付费用能否扣减工程款？——（１）一审法院认为，……星光达公司在兰州执法局的监督下向涉案工程施工劳务队支付的工程款10326676.8元，应视为向江西三建公司支付的工程款，从应付工程款中扣除。（２）二审法院认为，星光达公司在一审时向法院提交了兰州执法局出具的《证明》等证据，证明其向案外人支付了10326676.8元，这笔款项应视为向江西三建公司支付的涉案工程款的一部分。江西三建公司上诉主张该《证明》在一审审理时没有经过质证即被作为定案依据属程序违法，该证据不应采信。但在二审询问过程中，江西三建公司又自认该证据在一审开庭后的询问程序中进行了质证，且星光达公司二审中陈述该款项系在政府有关部门的协调和监督下向涉案工程的劳务人员支付的，结合该《证明》及星光达公司一审提交的其他相关证据，星光达公司的该主张应予采信；江西三建公司否认星光达公司支付的该款项与涉案工程款有关，但是未提交充分的证据进行反驳，应承担举证不能的法律后果。一审判决将该部分款项视为星光达公司向江西三建公司支付的涉案工程款的一部分，并可以在本案中直接扣减，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 02-23 14:03
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申7858号
【裁判摘要】陈××并非本案当事人，案涉证据未经陈××质证不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的情形，陈××提交的《情况说明》亦非原审判决据以认定事实的主要证据。周××、梁××主张其已退出租赁合同关系，应当承担举证责任，因未提供充分证据，其主张不予支持。
【解读】2020年2月18日，陈××的父亲陈××１向一审法院出具一份《情况说明》，说明如下：1．朱××、梁××、周××、佘×共同向陈××租赁涉案房屋，与陈××１无关；2．涉案房屋一直由朱××、梁××、周××、佘×共同租赁，梁××、周××、佘×没有退租。
摘要2：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2020)粤民终3266号
【摘要１】梁××上诉请求：改判梁××无需支付电费78261.42元。．．．．．．另查明：．．．．．．2.本院二审法庭调查中，梁××要求将其提出的改判梁××无需支付电费78261.42元的上诉请求变更为：撤销一审判决，改判陈××诉请梁××等四人承担的违约责任均由朱××个人承担。对于为何未在上诉期间提出该上诉请求的问题，梁××解释称：因其无能力缴纳全案上诉的费用，经咨询律师，律师表示可以仅对一审判决部分判项提起上诉，二审程序启动后，二审法院将会对本案进行全面审理；其至今仍然没有能力就增加部分的上诉请求缴纳相应的二审案件受理费用。对此，陈××表示：不同意梁××增加上诉请求，梁××超过上诉期限提出的上诉请求不属于本案二审审理范围。梁××自称就上诉范围的问题已经咨询律师，企图缴纳少量的二审案件受理费而使法院进行全案审理，是恶意逃避缴纳诉讼费用的行为。并且，梁××恶意利用司法程序逃避债务。2020年6月，梁××已转让了其在南宁市江南区，其提起本案上诉的目的是拖延时间，希望通过诉讼程序帮助其逃避债务。朱××表示：不同意梁××增加上诉请求。
【摘要２】二审法院认为：梁××在二审法庭调查中请求增加的上诉请求，不属本案二审审理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”，第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，当事人对一审判决不服提起上诉，应在十五日的法定期限内提出。梁××在上诉期限内仅就案涉电费问题提出上诉，其超过上诉期限提出的其他请求，在没有证据证明一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，不属于本案二审的审理范围。
- 日期： 02-25 16:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1178号
【裁判摘要１】合同开发房地产关系与投资回报关系与区别——从《协议书》内容看，《协议书》主要约定朱××１、朱××２承包经营项目土地、其余三方退出公司后有关项目利润及投资款的分配事宜，并无各方出让土地使用权、共担风险等内容的约定。因此，本案法律关系不符合合作开发房地产法律关系的特征。民事案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，人民法院应当以当事人之间真实存在的民事法律关系为依据确定案由，如前所述，本案法律关系并不符合合作开发房地产法律关系的性质，因此即便各方在一审中均认为本案为合作开发房地产法律关系，亦不影响本案案由的确定。且经查2017年9月29日一审庭前会议记录及2017年11月16日一审庭审笔录，各方当事人并未明确认为本案为合作开发房地产法律关系。故一审判决认为本案为投资回报关系较符合本案实际情况，并将案由定为合同纠纷，并无不当。
【裁判摘要２】一审判决书在查明事实部分写明：“当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合全案证据，本院认定如下：”本院认为，虽然一审法院未在裁判文书中列明当事人提交的证据清单，亦未写明证据的采信情况，但一审法院已组织当事人对证据进行了质证，并不影响本案事实的查明及案件处理结果。
【裁判摘要３】依据《实施细则》第九条关于“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”及第十一条关于“案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”的规定，一审判决未在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例确有不妥，但本案并不适用该指导性案例，故一审判决未予回应并不影响裁判结果。
摘要2：【解读】一审法院认为：从《协议书》的内容来看，龙宇公司是由朱××１、朱××２及案外人刘××双方各自自主开发建设和经营管理，独自投资、独自经营、自享收益、自担亏损风险。对朱××１、朱××２分营的项目土地，《协议书》约定一期项目建设余下工作及二期项目由朱××１、朱××２独自承包经营，并约定由朱××１、朱××２包干利润、自担风险，协议中各方并没有共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同的特征，朱××１、朱××２宣主张本案是合作开发法律关系，理由不成立，不予采信。李×、黄××、何××、叶×主张的投资回报关系较符合本案实际情况，因该法律关系没有完全对应《最高人民法院民事案件案由规定》的具体案由，故本案定为合同纠纷。
- 日期： 02-27 16:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5583号
【裁判摘要１】本案案由为租赁合同纠纷，租赁物为土地并非房屋，本案为反诉案件，本诉质证中佰杰房产公司对《凯里军分区土地租赁合同》及《委托经营管理民兵训练中心房屋合同》(以下统称租赁合同)的效力问题并未提出异议，且本诉部分的生效裁判已将双方签订的租赁合同效力确认为有效，本案一审法院亦对此进行了确认。故不存在一、二审法院未审查合同效力的问题，由于双方在本案中争议的实质问题就是凯里军分区在收回案涉房屋后如何补偿佰杰房产公司，故此一、二审按照合同解除的思路审理本案亦无不当。因此，一方面佰杰房产公司主张本案应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于房屋租赁合同无效的规定，与查明的事实不符，不予支持。另一方面，佰杰房产公司主张因租赁合同无效，凯里军分区应向其全额返还建房款和支付利息的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要２】另，对于原审未认定及支持装修价值的问题。一审法院认定房屋装修的当事人并非佰杰房产公司而驳回其该项反诉请求，佰杰房产公司对此并未上诉，视为其对一审判决的认可。在再审申请中，其对此已无提出异议的诉讼权益。
摘要2：
- 日期： 02-28 08:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【裁判摘要1】当事人一审抗辩意见已经获得一审法院支持，二审中改变抗辩意见不予支持——另，光明公司主张放弃其在一审要求抵扣税款的抗辩意见，变更为要求承包人按约提供发票。但光明公司的抗辩意见已经获得一审法院支持，现要求承包人提供发票于法无据，本院不予支持。
【裁判摘要2】当事人一审否认对其不利事实，案外人提起诉讼胜诉后，当事人在二审中又上诉自认对其不利事实不予支持——首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，参与诉讼的当事人应当遵守诚实信用的原则，不得滥用诉讼权利。本案中，申××及朱××、万××在一审庭审中多次陈述与刘××之间的债权债务已经了结，刘××所收款项为替桓大公司收取，并非归还其对刘××的欠款。正是由于申××等人的一再否认，才致恒大公司认可刘××的收款与申××等人的借贷无关，从而引发刘××另行以民间借贷纠纷起诉，形成重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初8612号案。现在本院二审庭审时，申××提交了借条、委托支付函、承诺书等证据，拟证明光明公司支付给刘××的300万元系抵扣其欠付刘××的债务。上述证据并非二审新证据，申××在一审中对上述证据的三性均予以否认。二审中，恒大公司也不认可300万元已作为工程款支付给了申××。申××在一审中的陈述并不存在重大误解或受欺诈、胁迫等情形，为诉讼中的真实意思表示。现由于刘××提起另案民间借贷诉讼，且另案一审已判决申××等人承担还款责任，申××为获得有利于本方的另案最终判决，并在总体上获益，欲推翻其在一审中主张的行为有违诉讼诚信，属滥用诉讼权利，应承担相应后果。其次，申××对争议的300万元不具有上诉利益。为避免不必要的司法资源耗费以及对各方当事人的程序利益保障，当事人仅对未获一审法院支持的诉讼请求具有上诉利益，有权对该部分诉讼请求提起上诉。本案申××关于将300万计为未付工程款应予支付的诉讼请求已经获得了一审法院支持，其对该300万元已不具有上诉利益，不应在二审中获得支持。最后，本案不能损害案外人刘××的程序权利和实体权利。刘××并未参加本案诉讼，且已提起了另案诉讼，并获得了一审判决，如本案二审直接认定刘××接收300万元为冲抵借款将有损刘××的程序权利。同时，刘××在案涉款项收取中，除了争议的款项之外，还代表
摘要2：（续）桓大公司收取了其他多笔工程款，申××所举证据也未能充分证实刘××对300万元的收款行为是代表桓大公司还是其本人。综上，申××关于光明公司支付给刘××的300万元为已付工程款的主张，本院不予支持。
【裁判摘要３】桓大公司主张其收到的25万元安全措施管理费已经支付给了第三人朱××、万××。．．．．．．本院认为，关于第1项，桓大公司提交了转账明细等证据，经质证朱××、万××认为该证据未能证明案涉转账有二人的授权。本院认为，桓大公司举示证据只能证明其与万××１之间的交易往来记录，未能证实万××１所收款项受本案的当事人申××或者第三人朱××、万××授权，故桓大公司所提其支付给万××１的20万元应当认定为已付工程款的主张不能成立。
【裁判摘要４】承包人因实际施工人对外合同被判决承担责任后进入执行，已付执行费以及迟延履行利息不能视为已付实际施工人工程款——2.(2020)渝01民终8645号民事判决书还应当扣除执行费、迟延履行利息5130.62元。．．．．．．本院认为，．．．．．．关于第2项，申××等人认为该费用系桓大公司未按照生效判决履行义务产生，并非本案必须产生的费用。本院认为，桓大公司主张费用系其未积极履行人民法院生效判决导致，并非本案必然发生的费用，桓大公司的该主张不能成立。
【裁判摘要５】承包合同无效，约定的管理费和承包人支出的差旅费承包人可以要求实际施工人适当承担——桓大公司因涉案工程的工程管理、完善竣工资料等产生差旅费234,379元。4.申长松应当按照工程总造价的1%支付管理费，还应当扣除470,430.36元。本院认为，……关于第3、4项，鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。因此，桓大公司的上述主张没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要６】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。
【裁判摘要７】借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，应当享有工程价款优先受偿权。
- 日期： 03-03 16:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5694号
【裁判摘要】不享有物权主张财产赔偿原告主体不适格——立案登记制要求人民法院依法受理案件，做到有案必立、有诉必理，充分保障当事人的诉权，但这并不意味着人民法院在立案阶段对当事人起诉不进行审查。相反，为了保障当事人规范、有效行使诉权，人民法院在立案阶段应当依法对当事人的起诉进行必要审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”中石化上海公司提起本案诉讼，二审法院对其起诉是否符合上述条件进行审查，于法有据。根据中石化上海公司诉称及起诉时提交的《提货单》等证据材料，其系向杭州华速实业有限公司(简称华速公司)采购工业用乙二醇，吉源公司系案涉货物仓储方，中石化上海公司在提货有效期内完成提货后，所提货物的所有权及风险由华速公司转移至中石化上海公司。本案中，中石化上海公司系对未提货物主张赔偿，二审法院经对其提交的证据材料进行初步审查，认为本案不足以认定其对案涉货物享有物权，其作为本案原告主体不适格，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的条件，故裁定对本案不予受理，并无不当。二审法院对本案并未进行实体审理，中石化上海公司关于二审法院剥夺其辩论权、认定事实的主要证据未经质证、适用法律错误的主张，均不能成立。
摘要2：
- 日期： 03-07 16:25
- 作者：陈其象律师
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证据副本
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终151号
【裁判摘要】法院未向变更后当事人送达应诉材料或虽已送达但未给予法定答辩期限属于严重违反法定程序——作为软件开发方的广州众创互娱网络科技有限公司(以下简称众创公司)注销，经惠通公司申请，原审法院将本案被告变更为熊××、鲁××、涂××。为保障变更后当事人的实体权益与诉讼权益，人民法院应当向各方当事人送达变更当事人的通知，并重新向各方当事人特别是变更后新加入诉讼程序的当事人送达应诉材料、证据副本等诉讼材料，并视情决定是否重新进行庭审，以充分保障新加入诉讼程序的当事人的申请回避、答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。但原审法院未向涂××送达应诉材料、合议庭组成人员通知书、举证通知书及惠通公司提交的证据副本等诉讼材料，剥夺了涂××的申请回避、答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，属于严重违反法定程序；原审法院虽向熊××、鲁××送达了部分诉讼材料，但熊××、鲁××分别于2020年11月12日、2020年11月13日收到标记有“寄起诉状副本及证据、变更当事人通知、开庭笔录”的邮单，原审法院于2020年11月16日即已作出原审判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条关于被告享有15天答辩期的规定，剥夺了熊××、鲁××的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，属于严重违反法定程序。
摘要2：
- 日期： 03-16 11:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6379号
【裁判摘要】一审怠于提交鉴定申请且无故缺席审理二审提交鉴定申请不予准许——刘××在一审阶段即可向法院申请笔迹鉴定，本案没有证据证明存在阻碍刘××向一审法院申请笔迹鉴定的事由，其怠于向一审法院提交申请，且无故缺席一审庭审，视为其放弃相应的答辩、举证、质证的权利，二审法院据此不准许刘××的笔迹鉴定申请，符合法律的规定。刘××提出二审法院不准许其笔迹鉴定申请，剥夺其辩论权利的主张，理据不足，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-27 09:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申1423号
【裁判摘要１】债权人未申报债权在重整期间提起诉讼裁定驳回起诉——《中华人民共和国企业破产法》专章规定了企业重整制度，旨在维持企业经营，摆脱危机以达再生目的。依据《中华人民共和国企业破产法》第八十一条之规定，重整计划包括债权调整方案等有利于债务人重整的相应方案。经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。因而，为了保障重整计划的顺利进行，不允许债权人在重整计划执行期间随意主张。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款禁止未依法申报债权的债权人在重整计划执行期间行使权利，其立法本意即是为了保障重整计划的顺利实施。根据该条文的立法旨意，禁止债权人行使的权利应当指将影响重整计划实施的权利，包括最终体现为要求企业清偿债务、履行合同或者进行赔偿等权利。依据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利”之规定，陈××在债权申报期限内未申报债权，便不得在重整计划执行期间通过行使诉权达到主张债权或者请求赔偿的目的。故原审法院依据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款之规定未受理陈××的起诉并无不当。另外，考虑到案涉重整执行计划期间已经结束，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款“在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”之规定，陈××依然可以在重整计划执行完毕后，按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。而且据城乡建设公司上诉称，其已经在重整款中按照同等顺序债权的受偿比例为案涉债权预留受偿资金。若城乡建设公司所言属实，陈××可依据重整计划向管理人主张权利。故原审法院驳回陈××的起诉并未剥夺其实体权利或者诉讼权利。
摘要2：【裁判摘要２】法院发布的确认债权申报期的公告无须双方当事人举证质证，债权人应当在法院确定的债权申报期限内申报债权——关于原审法院未对一审法院在《人民法院报》刊发公告的事实进行质证即予认定是否属于程序违法的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，民事诉讼举证责任的主体是当事人，需要证明的对象是当事人在诉讼中提出于已有利的事实主张。本案一审、二审期间，双方当事人均未提出“2012年12月15日、20日，湛江中院在《湛江日报》、《人民法院报》等报纸上发布公告，告知各债权人在公告的30日内申报债权”这一事实主张。因此，本案双方当事人均无需就该项事实进行举证。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十五条之规定，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，故嘉粤集团等34家公司管理人在《南方日报》上刊登《债权申报催促公告》这一事实对本案债权申报期限的计算无实质性影响，该事实不能作为本案关键性证据，即便二审法院未就该事实进行质证，亦不至于成为本案需要再审的理由。
- 日期： 04-06 16:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6023号
【裁判摘要１】关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看，鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司（以下简称正合公司）在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托，对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，金海公司还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明，金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断，原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。
- 日期： 04-09 14:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：当事人在劳动仲裁程序中认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
摘要2：
- 日期： 04-12 14:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4512号
【裁判摘要１】适用法律及司法解释规定不符但裁判结果正确不属于适用法律错误再审事由——案涉《保证合同》订立于《民法典》施行以前，本案第二审判决于2020年12月11日作出，并在《民法典》施行之前已经生效，因此本案应适用《民法典》施行之前的法律、司法解释，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款关于上市公司提供担保的规定。富嘉公司相关再审主张成立，本院予以支持。第二审判决未适用《民法典》施行之后的法律及司法解释规定，而是适用了《公司法》及《合同法》的相关规定，其在说理部分阐明了第二审法院关于上市公司对外担保法律适用的理解，虽与《民法典》施行之前的法律及司法解释规定精神不符，但裁判结果正确，不属于适用法律错误。
【裁判摘要２】在保证合同纠纷案件中，原告起诉请求继续履行合同，人民法院认为合同无效的，应当向原告释明变更诉讼请求。人民法院在第一审、第二审程序中释明后，当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论；第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。人民法院在第一审、第二审程序中没有释明并直接驳回原告诉讼请求，原告申请再审的，本着如有其他途径对原告的权利进行救济，尽可能不对生效裁判进行再审以维护生效裁判权威的理念，应当驳回再审申请，并告知当事人另行依法主张返还财产或者折价补偿、赔偿损失等。本案中，第二审判决就《保证合同》无效的法律后果没有向当事人释明，机械适用“不告不理”原则，直接作出驳回原告诉讼请求的判决，违反了《会议纪要》第36条的规定，没有达到尽可能一次性解决纠纷的目的，增加了当事人的诉累，存在重大瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，富嘉公司的该项再审主张不能成立。富嘉公司可以就《保证合同》无效后升达股份公司应当承担的责任，另行起诉。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院民事判决书（2020）京民终701号
【解读】一审法院判决被告承担保证责任；二审认为保证合同无效，判决驳回原告诉讼请求。
- 日期： 04-16 10:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】对于当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中认可的证据， 人民法院仍应组织质证，当事人仍表示认可的，方可作为当事人认可的证据予以确认。
摘要2：
- 日期： 04-16 10:07
- 作者：陈其象律师
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证据自认
摘要1：解读：（１）根据直接言词原则，对于当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中认可的证据， 人民法院仍应组织质证，当事人仍表示认可的，方可作为当事人认可的证据予以确认；（２）因此，当事人不因起诉状、答辩状、代理词等书面材料导致认可证据。
摘要2：
- 日期： 05-01 09:05
- 作者：陈其象律师
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交邮时间
摘要1：【案号】山东省淄博市中级人民法院民事判决书(2019)鲁03民终3565号
【裁判摘要】邮政公司出具说明证明上诉状在上诉期内已经实际交邮即可视为在上诉期内完成上诉——被上诉人苗××提交如下证据：邮单10xxx74431与邮单10xxx02393以及对应的查询跟踪网络打印件，证明上诉人于2019年7月17日将上诉状交邮，上诉人于2019年7月1日收到一审判决书。上诉期限最后一天应为2019年7月16日。经质证，（一）、上诉人对该组证据的真实性没有异议，但中国邮政集团乌海市乌达区分公司已经证实上诉人寄交上诉状的时间是2019年7月15日，上诉人并没有怠于行使上诉权利。．．．．．．中国邮政集团公司乌海市乌达区分公司出具的说明，足以证明上诉人孔××、吴××、吴××、内蒙古亿洋冶炼集团有限责任公司系在上诉期内提交上诉状，未超上诉期限，被上诉人苗××主张上诉人孔××、吴××、吴××、内蒙古亿洋冶炼集团有限责任公司关于上诉超期的抗辩理由，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 05-16 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再124号
【裁判摘要】【裁判摘要１】挂靠人与实际施工人签订合同，挂靠人承担支付责任，被挂靠人承担补充赔偿责任，发包人在欠付范围内承担责任——《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁××借用其资质，并向丁××出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁××为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁××虽以自己的名义与吕×签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕×根据合同内容有理由相信丁××签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销，相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁××向吕×支付工程款及利息，展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。．．．．．．昌融达利公司作为发包人，仅在欠付展辉公司工程价款范围内对实际施工人吕×承担责任。．．．．．．展辉公司主张丁××借用其资质与昌融达利公司签订工程施工合同，该合同应认定为无效，昌融达利公司应承担相应责任。本案中吕×系依据其与丁××签订的施工合同，要求展辉公司、丁××、昌融达利公司承担支付工程款及利息的责任，并不涉及工程施工合同，二审判决未认定工程施工合同的效力，并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-01 08:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院行政判决书(2021)京行终1904号
【裁判摘要１】行政机关可以依据事故调查报告作出行政处罚决定——住建部依据事故调查报告认定的事实作出本案被诉处罚决定具有相应的事实基础。其一，本案中，事故调查报告系依法成立的事故调查组经过法定调查程序作出，并经江苏省人民政府批复同意，具有公定力和约束力。事故调查报告中确认的相关事实可以作为住建部作出行政处罚的根据。其二，江苏中建公司对被诉处罚决定认定的事实提出了异议并提供了相关证据，意在证明事故调查报告所认定的事实、适用法律及程序均存在问题，实质上是要否定事故调查报告的效力，但其并未提交证据证明57号批复及事故调查报告已经过法定程序被撤销、变更或确认无效，57号批复及事故调查报告的效力应当确认。其三，如前所述，57号批复及事故调查报告具有法定性，在证明效力上要优于其他证据。江苏中建公司在本案中针对被诉处罚决定所确认的事实，提出了诸如“其出具施工图并不违反规划规定”“设计项目名称为‘六车间’而非‘四车间’”，“其出具的安全设计专篇符合法律、法规和建设工程强制性法律规定”等异议，但其提供的证据，不能证明事故调查报告认定的事实错误，对其相关主张，本院不予支持。因此，住建部以事故调查报告认定的事实为基础作出被诉处罚决定，认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
【裁判摘要２】关于追诉时效。行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日计算。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》(法工办发〔2012〕20号)，违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。本案中江苏中建公司的违法行为造成的危害和违法事实至事故发生时始终存在，应从事故发生时计算追诉时效。江苏中建公司关于其2015年7月后即未参与过项目建设，应当视为行为终了的主张不能成立。事故发生后，江苏中建公司的违法事实即被发现并接受调查，住建部作出被诉处罚决定并不违反行政处罚法第二十九规定。
摘要2：【裁判摘要３】（1）在听证程序中未出示拟作出处罚所依据的全部证据属于程序违法；（2）但在诉讼期间就听证程序中未出示证据进行出示并发表了质证意见，经审查被诉行政行为认定事实清楚、适用法律正确，应当确认行政行为违法而不予撤销——但住建部在听证程序中未向江苏中建公司出示拟作出处罚所依据的全部证据，并接受江苏中建公司一方质证，一审法院据此认定被诉处罚决定程序违法正确，本院予以确认。因上述违法情形影响了江苏中建公司依法行使陈述和申辩权利，一审法院认为被诉处罚决定属于行政诉讼法第七十条第三项规定的“违反法定程序的”情形，于法有据。但应该注意到，虽然住建部在听证程序中未向江苏中建公司出示相关证据，但住建部在作出被诉行政处罚决定前，向江苏中建公司作行政告知书，告知江苏中建公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据；在听证程序中，江苏中建公司提出进行了陈述和申辩，对行政处罚涉及的事实和法律适用问题表达了异议并提供了证据；本案诉讼期间，住建部也提供了57号批复、事故调查报告及其他证据材料，江苏中建公司已获取并发表了质证意见，其在诉讼中就本案事实和法律适用问题所提的主张，亦包含了其在行政程序中的陈述申辩意见，且经本院审查均不能成立，被诉处罚决定认定江苏中建公司存在涉案违法行为、并给予降低其资质等级的处罚，认定事实清楚、适用法律正确。因此，被诉处罚决定存在的上述程序违法情形，并未妨害本院对被诉处罚决定的事实认定及法律适用进行合法性审查，如撤销被诉处罚决定并重启行政处罚程序，由住建部在重新进行的行政程序中再行出示相关证据、江苏中建公司再行质证，对案件的事实认定及法律适用并无任何实际影响，徒增双方参与行政程序及行政争诉的成本，故被诉处罚决定不具备撤销重作的必要性，本院宜在确认被诉处罚决定违法的同时，保留其相应法律效力。据此，一审法院所作撤销判决，裁量不当，本院应予纠正。