当前搜索条件: 二审鉴定

【笔记】当事人能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定?

摘要1:【问题1】当事人在一审时未申请重新鉴定,能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定?
解读1:(1)当事人在一审时未申请重新鉴定,只要符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的重新鉴定的情形,二审可以申请重新鉴定;(2)符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的补充鉴定情形的,二审法院可以进行补充鉴定。
【问题2】一审中未提出鉴定申请,二审是否还可以提出鉴定申请?
解读2:申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利,法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请,其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请,并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定,二审法院批准鉴定申请并无不当。

摘要2:【注解1】当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服提起上诉并申请重新鉴定的:(1)二审法院应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议,一审法有无对该异议进行审理(如鉴定人提供说明、鉴定人出庭接受询问等)——如果上述审理步骤并未完成,二审应当予以审查,通过审查确定该异议是否成立;(2)如果经过审查,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的,二审法院应当开展审理活动对案件相关基本事实作出实体判断;如经过审查,上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立,足以排除该鉴定意见的采信的,相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明,二审法院根据案件具体情况径行委托有重新鉴定或者发回重审。——参考:《民事审判实务问答》203.当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服,提起上诉并申请重新鉴定的,二审法院如何审查决定
【注解2】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第32条第2款规定:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”建设工程施工合同二审允许鉴定以司法鉴定对查明案件事实“确有必要”为前提:(1)对于司法鉴定确有必要的应当允许【参考案例:(2020)最高法民申318号、(2019)最高法民终1743号、(2020)最高法民再319号】;(2)如司法鉴定并非必要的不予准许【参考案例:(2020)最高法民申4738号、(2020)最高法民申1954号】。
【注解3】一审怠于提交鉴定申请且无故缺席审理二审提交鉴定申请不予准许——参考:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6379号《刘某某诉佛山市顺德区亿赛电器有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【注解4】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明,二审期间又申请鉴定不予准许。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3600号《中国第四冶金建设有限责任公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》

江苏省高级人民法院民事判决书(2008)苏民三终字第0079号

摘要1:【裁判摘要】侵犯计算机软件著作权纠纷案件的审理难点和重点在于如何准确进行软件的对比。一般而言,应当首先对比双方软件源程序之间是否构成相同或者实质性相同;当原、被告源程序采用不同语言编写导致无法直接对比时,由于同一源程序采用不同的编译工具可能生成不同形式的目标代码,但是不同的源程序不可能生成相同的目标代码,即目标代码不同不能简单认为源程序不同,但目标代码相同即应认定源程序相同。因此,经对比,当双方软件目标代码完全相同时,应当认定双方计算机软件之间构成相同;或者目标代码实质性相同且有其他证据予以佐证时,应当认定双方计算机软件之间构成实质性相同。

摘要2:【摘要】鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序,因泰莱公司在穷尽其举证能力的情形下,也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序,明显对其举证要求过于苛严,实际上也无法做到。因此在现有条件下,只能就该登记部分的源程序与因泰莱公司自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比,以确定两者是否一致。因此,本案二审鉴定机构根据现有鉴定材料的实际状况,将因泰莱公司在版权中心登记的部分源程序与其提供的完整电子版源程序进行对比,以确定两者是否一致,该鉴定方法并无不当,在此基础上作出的鉴定结论应予采信。