- 日期： 12-31 10:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2019)鄂民终133号
【裁判摘要】根据查明事实，案涉跨河电缆的总数为8根，该8根电缆的所有人分别为电信公司、移动公司、联通公司和广播电视公司。案涉事故的发生经过为，案涉跨河光缆与船舶触碰后，司某某到驾驶室顶部用木棍托举跨河光缆时落水死亡。《事故结论任书》记载，司某某的行为违反了《内河交通安全管理条例》第十七条第一款、第四十四条第一款第二项的规定，跨河电缆的架设违反了《内河交通安全管理条例》第二十五条第一款第四项、《水上水下活动通航安全管理规定》第二条第一款第四项、第五项的规定。由上述事实可知，司某某的托举行为及跨河光缆的架设均有违反相关规定即过错之处，案涉事故的发生与该过错行为之间具有直接因果关系。本院认为，跨河电缆为构筑物，根据《侵权责任法》第八十五条中“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，作为跨河光缆所有人的电信公司、移动公司、联通公司和广播电视公司对案涉事故不承担责任的前提是必须证明自身没有过错，但电信公司、移动公司、联通公司和广播电视公司在本案诉讼中均未提供证据证明己方公司所有的光缆与案涉事故无关，即均未证明自身无过错，故电信公司、移动公司、联通公司和广播电视公司均应对案涉事故造成的损失承担赔偿责任。《事故结论书》虽未将电信公司、移动公司认定为责任人，电信公司、移动公司亦以此为由提出上诉，主张一审判决将其认定为事故责任人不当，但如前所述，电信公司、移动公司承担责任是基于对案事故发生经过的分析和《侵权责任法》第八十五条的规定以及对事故因果关系的认定，该认定具有事实和法律依据，《事故结论书》虽是国家有关机关出具的文件，但不能以此为认定事故责任人的唯一依据，亦不能以此为由排除电信公司、移动公司作为光缆所有人根据《侵权责任法》第八十五条的规定应该承担的法定责任。因此，一审判决根据《侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条的规定认定司某某承担60%的主要责任，跨河电缆的所有人承担40%的次要责任并无不当。电信公司、移动公司认为自己不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。豫兴公司作为案涉船舶的挂靠公司，对船舶的安全航行负有一定的监督管理责任，但涉案船舶在实际的经营及航行过程中，豫兴公司并不能对船舶进行实质性的控制，即便其在安全
摘要2：（续）管理制度的建立等方面有缺失，亦无证据证明该缺失与案涉事故的发生具有直接因果关系，故一审未判决豫兴公司对案涉事故损失承担责任符合客观实际，并无不当。航道管理处对案涉光缆仅负有规定范围内的行政管理义务，本案中既无证据表明航道管理处未尽到应负的行政管理职责，亦无证据表明航道管理处对案涉事故应承担过错责任，故一审未判决航道管理处承担责任并无不当。
- 日期： 01-08 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再341号
【裁判摘要】尊重可得利益的违约金条款，衡量违约金高低的“损失”包括合同履行后可以获得的利益——本案再审当事人争议的焦点问题为：乐府大酒店应否承担相应的可得利益损失方面的违约责任。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，案涉能源服务合同第七条第1款第1.8项约定：“乐府大酒店不得擅自解除或者终止合同，否则，除应赔偿直接经济损失外，还应根据合同约定的收费年限每年按合同约定的能源费用年包干总费用的20%计算赔偿中新能源公司可得利润损失”。该条款明确直接经济损失与可得利润损失均为乐府大酒店违约损失赔偿的内容，系双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当乐府大酒店违约时，其应按上述合同约定向中新能源公司支付违约金。原二审判决认定投资和运营成本与可得利润损失属重复计算，系认定事实错误。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。原审查明，2017年12月25日双方签订案涉能源服务合同并约定服务收费期限为15年，2018年10月乐府大酒店出现迟延付款、将中新能源公司驱离能源站等违约行为导致案涉能源服务合同解除。原一审兼顾本案合同解除双方过错程度、合同约定服务期限与实际履行时间，参照双方关于可得利润损失的明确约定，酌情支持由乐府大酒店承担可得利润损失2,028,000元(1,690,000元×20%×6年)，符合公平原则。原二审法院认为违约金的认定仅应以实际损失为基础，而作出否定守约方中新能源公司应获可得利润损失赔偿的违约金调整，属适用法律错误，应予纠正。
摘要2：【摘要１】一审法院认为：最后，针对可得利润损失这一部分。在双方签订的案涉能源服务合同第六页第七项中第一款1.8项明确约定了可得利润损失的计算标准，应为合同中约定的能源费用年包干总费用，也即169万的20％，乘以该合同约定的收费年限来赔偿。该款同时约定，采取这种计算方式的适用前提是乐府大酒店不得擅自解除或者终止本协议。本案中，乐府大酒店存在迟延付款的情形，亦将中新能源公司驱离能源站。因此，系乐府大酒店违约行为导致案涉合同的解除。而上述条款实际上是对于乐府大酒店的违约导致合同解除的违约金计算标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑到本案中双方合同解除的原因及合同的履行时间，根据公平原则，参照双方关于可得利益损失的约定，一审法院考虑酌情支持由乐府大酒店承担可得利益损失2028000元(1690000元×20％×6年)。
【摘要２】二审法院认为：可期待利益是一种推断的事实，并非约定。中新能源公司与乐府大酒店在订立合同时约定将能源费用年包干总费用的20%作为可得利润损失实际上是规定了违约金的计算方法。二审庭审中，中新能源公司对此予以认可。乐府大酒店支付的能源费的对价不仅包含中新能源公司提供的服务等，还包括《吉林省乐府大酒店污水源热泵工程合同书》所涉工程的工程款及利息和中新能源公司对能源站项目进行改造的追加投入。在合同解除，乐府大酒店应一次性给付中新能源公司能源站投资和运营成本4,546,431.36元的情况下，仍以能源费用年包干总费用的20%作为计算违约金的方式不妥，存在重复计算的问题。现乐府大酒店要求调整违约金，人民法院应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的认定应以实际损失为基础，因中新能源公司未举证证明其损失，故二审法院对该部分违约金不予支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终692号
【裁判摘要】借款人与出借人签订《商品房购销合同》是为保障出借人的融资债权实现，并非存在真是的商品买卖关系；出借人支付借款人的款项系借款而非购房款，出借人不属于《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第１７条（现为第１５条）规定的无过错购房者，其不享有优先于其他债权的权利——红枫公司与金××虽签订《商品房购销合同》、红枫公司亦向金××出具购房款收据，但是综合本案事实不足以认定双方存在商品房买卖合同关系，理由如下：第一，红枫公司与金××约定的房屋价格过低，与正常的商品房交易价格不符。．．．．．．第二，金××主张已实际支付购房款收据载明的全部款项，依据不足。．．．．．．第三，朱××在公安机关供述用预售网签形式向金××等人借款。．．．．．．第四，金××收取红枫公司两套公寓房，而未举证证明支付购房款。．．．．．上述事实和证据可以相互印证，证明红枫公司与朱××通过预售网签方式向金××借款，款项支付给朱××。红枫公司另以公寓房折价向金××支付利息。红枫公司与金××签订《商品房购销合同》和《补充协议二》是为保障金××的融资债权实现。金××不属于查扣冻规定第十七条规定的无过错的购房者，不享有优先其他债权的权利。金××主张排除法院的强制执行，无事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 02-27 20:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6087号
【裁判摘要１】关于赣基公司、贺××能否共同作为承包人向发包人主张剩余工程价款的问题。首先，贺××借用赣基公司的资质签订案涉建设工程施工合同，名义上的承包人是赣基公司，实际上的承包人是贺××，赣基公司与贺××作为一个整体为共同承包人，对发包人负责。．．．．．．关于如何确定发包人应支付案涉工程价款金额的问题。根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据顺洋公司与赣基公司、贺××之间另案民事判决的记载，顺洋公司系以借款的方式向赣基公司、贺××预付工程款并按月计收利息，且双方还约定赣基公司、贺××需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣基公司、贺××支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。
【裁判摘要２】联合体成员之间可以签订有效协议约定内部成员的责任分担问题——本案事实表明，案涉工程系由顺洋公司、中水八局与案外人中科琪林公司组成的联合体共同承接，顺洋公司为项目投资方，中水八局、中科琪林公司为项目施工方，中水八局为联合体施工主承担方；此后，顺洋公司设立了项目公司耀龙公司，耀龙公司承接了顺洋公司专属之外的其他权利义务，成为联合体的一员。上述联合体的任一成员为了案涉工程所签订合同的权利义务，理应由联合体全部成员共同享有及承担。故此，二审判决认定，案涉工程发包人的权利义务应由联合体成员共同承担，案涉履约保证金50万元系耀龙公司代表联合体向赣基公司、贺××收取；遂判令中水八局作为发包人应向赣基公司、贺××支付剩余工程价款，退回履约保证金及支付债务迟延履行期间的利息，顺洋公司、耀龙公司对中水八局的上述给付义务承担连带清偿责任正确。至于中水八局再审主张依其与顺洋公司之间的约定不应承担发包人责任的问题，本院认为，此系联合体成员之间内部责任的分担问题，不影响联合体成员外部责任的连带承担。
摘要2：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2019)粤民终2432号
【摘要】虽然《道路工程专业分包合同》中约定，按下浮32%结算涉案工程价款，但赣基公司、贺××及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%，若按下浮32%结算涉案工程价款，将导致顺洋公司、中水八局、耀龙公司与赣基公司、贺××之间的权益严重失衡，有悖公平原则。因此，应根据双方的过错程度并综合本案案情，对下浮32%结算涉案工程价款的约定予以调整。本案中，顺洋公司代表联合体与xx公司签订的协议中明确约定，严禁将涉案工程转包和违法分包，在此情况下，顺洋公司、中水八局为获取不当利润，仍将涉案工程转包给赣基公司、贺××，主观上存在明显过错，而赣基公司、贺××为达到承接涉案工程的目的，故意降低工程价款，亦有一定过错。本院酌定按涉案工程总造价下浮7%确定赣基公司、贺××应得的工程价款。
摘要1：解读：根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第３条、第５条之规定，单位工作人员以单位名义对外签订合同，（１）该合同约束单位的（合同成立并生效），单位依法承担合同民事责任（第３条规定）；（２）该合同对单位不具有约束力的（合同不成立），单位不承担合同民事责任，但承担过错赔偿责任（第５条规定）。
摘要2：【注解１】单位工作人员以单位名义对外签订合同构成犯罪，单位是否承担民事责任取决于合同对单位是否成立并生效：（１）如果合同对单位成立并生效（如表见代理等），单位依法承担合同民事责任；（２）否则单位仅承担过错赔偿责任（无过错不承担赔偿责任）。
【注解２】刑事退赔不影响单位承担合同民事案件（《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第３条）：（１）刑事判决认定的退赔金额不影响法院对民事案件金额认定（刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理）；（２）刑事判决确定的退赔款发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题，不影响民事判决。
【注解３】刑事退赔影响单位承担过错赔偿责任（《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第第５条）。
- 日期： 03-12 22:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《九民会议纪要》第１１６条规定，（１）管理人作为聘用主体应当对其聘请的中介机构的相关行为进行监督。（２）中介机构因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，应当承担赔偿责任；管理人在聘用过程中存在过错的，应当在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。
摘要2：【注解】管理人聘用的中介机构因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害，管理人应当在其聘用过程中的过错范围内承担相应的补充赔偿责任。
- 日期： 04-25 09:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终881号
【裁判摘要】担保协议因签约人系限制行为能力人而无效，限制行为能力人不具有过错，无须承担赔偿责任——我国民法上的民事行为能力制度充分考虑了保护欠缺行为能力人的利益和保护交易相对人的信赖利益两种法益之间的平衡。意思自治是贯穿民法始终的价值理念，只有行为人对其行为性质及后果具有识别能力，行为人才能对其行为承担责任。原《中华人民共和国民法总则》第二十二条规定，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。2021年1月1日《中华人民共和国民法典》第二十二条做了相同的规定。即民事行为能力制度在制度构造上优先保护的是限制行为能力人的利益，仅在法定情形下例如限制民事行为能力人实施纯获利益的民事法律行为，从事与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，或从事的与其智力、精神健康状态不相适应之民事法律行为经法定代理人同意或追认等情形，才保护交易相对人的信赖利益。这一制度为保护限制行为能力人免遭损害筑起安全保障之堤，体现了同情、关爱不能完全辨认自己行为能力的弱者权益这一人类的基本情感。首先，由于李××于2016年6月系限制行为能力人，其认知能力受到损害，对担保2.5亿元本金及利息之巨额债务这一重大复杂的民事行为并无相应的认知能力，其从事的签署案涉担保协议的民事行为与其智力、精神健康状况不相适应，且法定代理人拒绝追认，根据上述法律规定，应当认定李××上述担保行为无效。相应地，林×实际控制的中科联合公司将其所管理的李××房产，基于李××签署的《房地产抵押合同》而办理抵押登记的行为也归于无效。一审法院根据当时有效的《中华人民共和国民法总则》第二十二条规定以及《中华人民共和国合同法》第四十七条的规定，认定李××签署的《个人无限连带责任保证书(不可撤销)》、《房地产抵押合同》及《承诺函》均为无效，适用法律正确，本院予以确认。其次，中诚信托公司上诉主张根据当时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，对主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，由担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。然而，案涉担保协议因签约人李××系限制行为能力人而无效，
摘要2：（续）故李××对担保协议的无效并不具有过错。上述第七条并未规定主合同有效而担保合同无效，债权人和担保人均无过错的情形。退一步说，即使认为上述第七条涵盖了债权人和担保人均无过错的情形，该条亦仅是针对担保人责任的一般规定。而原《中华人民共和国民法总则》、现《中华人民共和国民法典》第二十二条是保护限制行为能力人利益的特别规定，强调的是限制行为能力人对其从事的与其智力、精神健康状况不相适应之民事法律行为不承担责任，经法定代理人同意、追认的除外。在法律有特别规定时，不应适用当时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的一般规定。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效时“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”以及《中华人民共和国担保法》第五条第二款关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，合同被认定无效时的赔偿责任系缔约过失赔偿责任，赔偿须以过错为前提，如担保人对担保合同无效无过错的，无须承担赔偿责任。故一审法院认为李××不应承担本案《借款合同》项下的担保责任，适用法律并无不当。
- 日期： 06-08 17:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政赔偿裁定书(2020)最高法行赔申852号
【裁判摘要１】对生效判决撤销一审判决并责令行政机关作出行政赔偿决定不服可以申请再审——再审申请人苍南县东兴化工有限公司(以下简称东兴化工公司)诉被申请人浙江省苍南县人民政府(以下简称苍南县政府)、浙江省苍南县钱库镇人民政府(以下简称钱库镇政府)行政赔偿一案，浙江省温州市中级人民法院于2019年4月16日作出(2019)浙03行赔初3号行政赔偿判决：一、苍南县政府及钱库镇政府于判决生效之日起10日内，赔偿东兴化工公司财产损失3万元，并互负连带责任；二、驳回东兴化工公司的其他赔偿请求。东兴化工公司不服提起上诉后，浙江省高级人民法院于2019年11月22日作出(2019)浙行赔终62号行政赔偿判决：一、撤销浙江省温州市中级人民法院(2018)浙03行赔初3号行政赔偿判决；二、责令苍南县政府以及钱库镇政府在判决生效后90日内依法作出行政赔偿决定。东兴化工公司仍不服，在法定期限内向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
【裁判摘要２】本案中，东兴化工公司据以主张厂房的损失，因案涉厂房未依照法定程序取得国土、建设部门的审批，亦未办理产权登记，东兴化工公司要求按照合法建筑的标准进行赔偿，依据不足。但十余年来，国土、住建、乡镇等有权查处违法建设的部门未对此依法予以调查处理，且在案涉厂房扩建、重建过程中，所在地的钱库镇政府、安监部门明知亦未予以制止。二审法院据此认为，案涉厂房虽不等同于合法建筑，但考虑到案涉厂房形成的特殊性，以及苍南县政府、钱库镇政府对东兴化工公司财产造成侵害的过错程度，在有关强制行为被确认违法后，东兴化工公司有权依法获得相应的赔偿，故对一审法院不予支持东兴化工公司相关赔偿请求予以纠正，考虑案涉厂房及附属设施的合理损失，尚需苍南县政府及钱库镇政府进一步调查、认定，由赔偿义务机关先行作出行政判断，故责令苍南县政府及钱库镇政府限期作出行政赔偿决定，并无不当。
摘要2：《苍南县东兴化工有限公司、苍南县人民政府城建行政赔偿赔偿判决书》【案号】浙江省高级人民法院行政赔偿判决书(2019)浙行赔终62号
【摘要】涉案厂房未经国土或规划部门依法审批，不能等同于合法建筑；但其系历史形成，2006、2007年间上诉人开展的扩建、重建中，当地镇、安监等部门明知但未予制止，当地国土、住建、乡镇等有权查处违法建筑的部门对从事危某品仓储的上诉人，在10余年间亦未能依法予以调查处置。2017年4月钱库镇政府张贴的涉案通知，并非《中华人民共和国土地管理法》或《中华人民共和国城乡规划法》所规定的对违法占地或建设的行政处罚决定，该《通知》自述系“行政指导性行为”；同时明确上诉人在2017年4月22日前未退还占地或自行拆除的，“相关部门将依法予以立案处理”;。在2017年4月28日实施强制拆除涉案厂房前，相关部门既未立案亦未依法作出处理决定；在实施强制拆除中，无公证、见证、笔录等。涉案行政强制拆除的行为，违法情节明显较重。苍南县人民政府以及原审法院认定涉案建筑未经合法审批，并无不当，但仅以此为由对上诉人主张的建筑物及其附属设施一律不予赔偿，未予考虑涉案建筑物形成的特殊性、涉案强制行为的违法性，以及被上诉人对上诉人财产权造成侵害的过错程度，本院依法予以纠正。
《苍南县东兴化工有限公司错误执行赔偿行政赔偿赔偿裁定书》【案号】浙江省温州市中级人民法院行政裁定书（2020）浙03行赔初10号
【摘要】《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。起诉人苍南县东兴化工有限公司于2020年4月14日收到苍政复决字[2020]10号赔偿决定书，于2020年10月12日提起本案诉讼，已超过法定的三个月起诉期限。因此，起诉人的起诉不符合立案条件，本院不予立案。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款之规定，裁定如下：对苍南县东兴化工有限公司的起诉，本院不予立案。
- 日期： 08-19 10:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任或对发包人支付工程款承担连带责任，挂靠人申请法院冻结被挂靠人财产主观上存在过错，应当承担诉讼保全错误赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 08-23 18:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申496号
【裁判摘要】房地产开发资质借用关系(房地产开发挂靠关系)中不具有房地产开发资质的房地产挂靠人不能排除强制执行——和平家电公司作为借用房地产开发资质的案外人，不具有足以排除强制执行的民事权利。案涉房地产虽形式上登记于天府房地产名下，但实际由和平家电公司开发建设并占有经营。纵览本案一审、二审全过程，本案各方当事人以及一审、二审法院对此项事实的认识是基本一致的，和平家电公司也正是基于此而主张排除执行。本院认为，即使和平家电公司对案涉房地产享有实际权利，该公司仍不能据此排除强制执行。理由有二：（一）相关法律及行政法规对房地产开发具有明确准入许可限制，故借用房地产开发资质的案外人不应当在异议之诉案件中得到特殊保护。对于借用房地产开发资质问题，现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效。但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定房地产开发企业应当具备名称、组织机构、固定经营场所、注册资本、足够的专业技术人员等条件。《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定房地产开发企业应当具备100万元以上的注册资本、4名以上持有资格证书的专职技术人员、2名以上持有资格证书的专职会计人员；第九条规定房地产开发主管部门对房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第三十四条规定未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由房地产开发主管部门予以行政处罚。基于上述规定，可以认为，房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。在执行异议之诉案件的审理中，作为借用房地产开发资质的案外人，即使对房地产具有实际权利，仍不应当得到司法的特殊保护，不能据此对抗申请执行人，也即不具有足以排除强制执行的民事权利。 （二）案涉房产长期未变更登记系由案外人自身原因导致，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。执行异议之诉案件审理中，对于该类未及时办理不动产变更登记又主张其具有实际权利的案外人能否排除执行问题，“非因自身原因未办理过户登记"应当作为审理要件之一。
摘要2：（续）本案一审、二审及再审审查期间，和平家电公司均自认未将案涉房产变更登记至其名下的原因是为了避免交易费用，可见案涉房产未办理过户登记系和平家电公司自身原因导致。该公司消极不行使变更登记权利，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。
- 日期： 09-05 09:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2009)沪一中民三(商)终字第1027号
【裁判摘要１】被上诉人认为，上诉人以其他股东行使优先购买权为由拒绝履行股权转让合同，已经构成违约。原审法院则确认上诉人负有确保股权变更登记至被上诉人名下的义务，并据此认定上诉人构成违约。本院认为，从合同约定来看，本案所涉《股权转让协议》并未规定上诉人负有确保其他股东放弃优先购买权的义务。同时，尽管航旭公司股东会决议有过半数股东同意上诉人将股权转让给被上诉人，但根据公司法的规定，股东会过半数股东同意股权转让的决议结果，并不限制其他股东对转让股权行使优先购买权。在被上诉人没有提供证据证明上诉人虚构股东行使优先购买权事实、或上诉人与主张行使优先购买权的其他股东之间存在恶意串通、阻碍股权转让等事实的前提下，上诉人以其他股东行使优先购买权而建议终止《股权转让协议》履行的行为，并不存在可归责的过错，不属违约行为。．．．．．．被上诉人起诉时以上诉人拒绝履行合同构成违约为由主张损害赔偿。对此本院已经阐明观点，即上诉人对《股权转让协议》不再履行并不存在过错，故其无需承担违约赔偿责任。但是，基于上诉人在双方《股权转让协议》解除后未及时返还定金，造成被上诉人一定损失，故上诉人除需返还该笔定金外，还应承担逾期支付该笔款项期间的利息。考虑到资金支付的便利现实和上诉人占用资金的客观情况，本院以股权转让合同解除的次日为利息起算日，按中国人民银行同期贷款基准利率来计算该利息。
【裁判摘要２】关于本案《股权转让协议》的解除问题，本院认为应结合双方的行为和意思表示来作出判断。从上诉人《关于股权转让的函》的内容来看，上诉人提出因其他股东行使优先购买权而无法继续履行股权转让，并建议终止《股权转让协议》。按合理解释，该建议应可理解为其要求与被上诉人协议解除《股权转让协议》。对于上诉人的上述建议，被上诉人在《复函》未直接予以回应，但其直陈上诉人违约，并且主张对合同内容变更后继续进行股权转让。而在上诉人对此的书面回复中，上诉人明确表示不参与被上诉人提出的变更合同协商。也就是说，在此阶段，双方当事人对《股权转让协议》的处理分别提出了解除和变更的主张，但均未获得对方认可。由于双方尚未达成解除或变更《股权转让协议》的合意，故《股权转让协议》在当时仍属有效合同。而在被上诉人之后发出的接受“股权转让事宜失败”的2008年9月3日函件中
摘要2：（续）被上诉人明确要求“股权转让定金30万元整退回”。对此本院认为，从合同法的角度，被上诉人的这一主张应解释为要求解除《股权转让协议》。且该主张与上诉人之前的意思表示一致，由此，《股权转让协议》在被上诉人作出这一意思表示后解除。
【解读１】一审判决：一、确认淼润森公司与星宁公司、虞××、严×于2008年3月24日签署的《关于上海航旭织带有限公司股权转让协议》于2008年4月30日解除；二、星宁公司、虞××、严×共同双倍返还淼润森公司30万元定金（返还总数为60万元）。
【解读２】二审判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二(商)初字第7031号民事判决第一项、第二项；二、上诉人上海星宁机电有限公司、虞××、严×与被上诉人淼润森（苏州）货物捆绑器制造有限公司之间的股权转让合同于2008年9月3日解除；三、上诉人上海星宁机电有限公司、虞××、严×应于本判决生效之日起十天内向淼润森（苏州）货物捆绑器制造有限公司返还定金人民币30万元，并支付该款自2008年9月4日起至实际支付日止、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
【注解】出让人以其他股东行使优先购买权而终止《股权转让协议》履行的行为并不存在可归责的过错，不属违约行为，不适用双倍返还定金罚则。
- 日期： 10-08 18:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【实务要点】多方合作对外为第三方提供金融服务，因过错造成客户损失并对外承担责任后，应按各方约定和监管部门规定，认定各方过错程度并确定各方责任。
【案例索引】广东深圳中院（2016）粤03民终5043号《合作对外提供金融服务中各方的内部责任划分》
摘要2：
- 日期： 10-22 15:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——过错担保人在执行程序中的责任
【裁判要旨】生效判决确认主合同有效而担保合同无效，且债权人、担保人有过错的，若判决确定的履行期限届满，债务人仍未履行或未完全履行判决确定的义务，则进入执行程序后，担保人承担民事责任应自执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后，明确了涉案债务剩余部分的具体数额并通知担保人履行时起算；担保人承担民事责任的范围不应包括因被执行人迟延履行而产生的迟延履行利息。
【案号】执行异议：(2017)琼72执异64号；执行复议：(2017)琼执复56号；执行监督：(2018)最高法执监52号
摘要2：【裁判摘要】（1）第二顺序债务人承担补充赔偿责任的起算时间应自执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后明确了债务剩余部分的具体数额并通知第二顺序债务人履行时起算；（2）第二顺序债务人承担补充赔偿赔偿责任的范围不包括主债务人迟延履行债务利息——(一)关于凯立公司承担赔偿责任的起算时间如何确定的问题……根据上述规定，由于不能清偿部分，系指在被执行人可以执行的动产和其他方便执行的财产已经得到执行后，涉案债务的剩余部分，因此担保人的赔偿责任应自执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后，明确了涉案债务剩余部分的具体数额并通知其履行时起算。(二)关于凯立公司承担赔偿责任的范围如何确定的问题……首先，根据前述分析，凯立公司应自海口海事法院送达(2008)海执字第123号执行通知之日起算赔偿责任，故凯立公司并无偿付自身迟延履行利息的义务。其次，关于长江公司应支付的迟延履行利息是否属于凯立公司的赔偿责任范围的问题。第一，根据执行依据海南高院(2002)琼民二终字第10号民事判决和海口中院(2001)海中法民初字第82号一审判决的判项，判项中的“上述债务”范围明确，判项中的债务范围并不包括之后可能形成的迟延履行利息；第二，本案中凯立公司的赔偿责任性质为缔约过失责任，根据缔约过失责任一般理论，该责任系对另一方当事人信赖利益的补偿，而偿付迟延履行利息责任则是对债务人迟延履行行为的惩罚，督促其尽快履行义务，两项责任的性质与目的不同；第三，凯立公司的赔偿数额，系执行法院对被执行人长江公司可以执行的动产和方便执行的财产执行完毕并确认赔偿数额后，以向凯立公司送达执行通知书的方式确认。对于长江公司在此之前的迟延履行行为，凯立公司无法控制，并无过错，由其对该迟延履行利息承担赔偿责任违反公平原则。故长江公司应支付的迟延履行利息不属于凯立公司的赔偿责任范围。
摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2022)闽09民终150号
【裁判摘要】二审法院认为，赔偿房屋增值损失应当按照合同解除的原因来确定——案涉房产增值损失产生原因是合同被解除，故此损失的责任承担应根据合同被解除的原因来确定，而非根据未过户即未履行完毕的原因来确定。一审法院以未过户原因来认定，该理由错误。案涉合同被解除系因孙××未经龚××同意出卖房屋，应由孙××承担主要责任，即承担房子增值部分70%的预期利益损失。黄××、林×系审查疏忽，仅需承担次要责任，即承担房子增值部分30%的预期利益损失。案涉房产2019年评估价为483900元，减去房产实际成交价76500元，增值价值为407400元。合同解除后，案涉房产需返还孙××，据此孙××应当赔偿黄××、林×预期利益损失285180元(房产增值部分金额407400元×70%)。
【摘要】一审法院认为，赔偿房屋增值损失按照未过户原因确定——黄××、林×于1994年9月4日向孙志洪购买案涉房屋，其作为买受人应当尽到合理的注意义务，即应当审查买卖契约中孙××的配偶龚××签章的真实性，但黄××、林×未尽到注意义务，未要求共有人龚××亲笔签名，在买卖契约签订二十多年后，才于2019年要求龚××协助办理产权转移登记手续，黄××、林×作为理性买受人，应当对合同无法履行的诉讼结果具有合理预期，若黄××、林×尽到注意义务并及时要求龚××办理过户登记手续，在龚××不同意出售的情况下，黄××、林×可以及时通过解除合同、主张定金罚则、要求违约赔偿并进行替代房屋购买等方式维护自己的合法权益，而黄××、林×未在合理期限内购买替代性房屋，放任房屋未转移登记的状态长达二十多年，其对于此后房价上升的风险与损失应当承担主要责任。而孙××作为案涉房屋产权登记人，其向龚××隐瞒房屋出售的事实，并在买卖契约上加印了龚××的私章，造成有权处分的假象，致使黄××、林×产生合理信赖，其对黄××、林×的可得利益损失，应承担次要责任。龚××作为案涉房屋的共有人，其并未在房屋买卖契约中签名，其对房屋出售事实并不知情，其对此损失不存在过错，不应承担责任。
摘要2：【注解】（１）无权代理合同属于有效合同，由无权代理人承担违约责任；（２）房屋增值损失系违约赔偿损失，应当根据过错相抵规则承担责任（二审认为赔偿房屋增值损失应当按照合同解除的原因来确定，该裁判观点值得商榷）。
【关联法条】《民法典》《民法典》第一千一百七十三条【过失相抵】被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。
摘要1：解读：抵押权人同意抵押人转让抵押不动产，买受人对未能办理过户登记不存在过错，有权根据《执行异议和复议规定》第２８条的规定排除执行。
【注释１】《物权法》第１９１条“抵押可售”能否排除执行？——经过抵押权人同意可以排除执行，未经抵押权人同意不能排除执行。
（１）抵押权人同意转让抵押财产，则阻断了抵押权的物上追及效力，已办理过户登记的房屋买受人可以排除对抵押物的执行；买受人虽未办理过户登记，但符合《执行异议和复议规定》第２８条、第２９条规定也可以排除执行。
（２）未经抵押权人同意转让抵押财产，抵押财产无法办理过户登记，抵押权具有物上追及效力，买受人不能排除对抵押物的执行。
【注释２】《民法典》第４０６条“抵押可售”能否排除执行？——买受人不能排除执行，但买受人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭买受人可以排除执行。
（１）抵押权人与抵押人约定抵押期间禁止转让抵押财产——Ａ．已经登记公示，抵押财产转让行为不发生物权效力，抵押权具有物上追及效力，买受人不能排除执行；Ｂ．未经登记公示，抵押财产已经交付或者登记，善意的买受人能够取得抵押财产所有权，抵押权人享有物上追及效力，买受人不能排除执行。
（２）抵押权人与抵押人没有禁止转让抵押物的约定——抵押权人对抵押物享有追及效力，买受人不能排除执行。
（３）买受人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭买受人可以排除执行。
【注释３】抵押房屋已经登记过户到买受人名下，买受人提出排除执行异议性质并非案外人异议而是执行行为异议。
摘要2：【注解１】抵押权人即使同意出售抵押物也不能由此认定其丧失抵押权。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申6179号。
【注解２】（１）抵押权人同意债务人出售抵押物并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现；（２）债权人物上价金代位权的行使应当以抵押物转让产生价金为前提。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1214号
- 日期： 12-16 09:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】抵押权人同意抵押人转让抵押不动产，买受人对未能办理过户登记不存在过错，有权排除执行——案涉抵押不动产销售引发的抵押权人优先受偿权与买受人物权期待权的权利冲突是执行异议之诉的一种典型形态。房地产开发中常因开发建设资金不足而需利用建设用地及在建工程抵押融资，在具备销售条件后又需销售以回笼资金偿还融资款，这时就需要抵押权人适度变更担保权利的实现形式。如果各方当事人都严格按照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定进行交易操作，则是对各方当事人均无风险的交易活动。但是，如果开发商不诚信，将不动产虚假、低价销售或转移销售资金，则会危及抵押权人的权利实现，从而引发抵押权人和买受人之间的权利冲突。为解决此类矛盾纠纷，最高人民法院出台了相关司法解释。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一般而言，案外人就执行标的提出的异议，常因申请执行人享有担保物权等优先受偿权而得不到支持，但该司法解释第二十八条、第二十九条也分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形,其中第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”符合该条规定的四个条件的不动产买受人的物权期待权，即可对抗享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。诉争房屋为不动产,赵××、王×作为买受人的权利能否排除东方资产重庆公司作为抵押权人的强制执行,需要从四个方面进行考察。首先，关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。．．．．．其次，关于是否在查封之前已合法占有的问题。．．．．．．第三，关于价款支付问题。价款是否全部支付是买受人能否享有足以排除强制执行的物权期待权最核心的问题。如果买受人将款项通过银行转账支付到被执行人名下账户，则付款事实没有争议，争议点在于款项用途是否为不动产买卖合同项下的款项，买受人主张系诉争不动
摘要2：（续）产买卖合同项下款项,应承担相应的举证责任；如果买受人将款项通过银行转账支付到第三人名下账户，则买受人应提交当时的证据证明该款项支付的是诉争不动产买卖合同项下价款，由于涉及第三人的实体权利，常需第三人通过到庭作证等方式参与诉讼以便查明认定相关事实；如果买受人以收款收据而主张现金交付的，则买受人应当就交付时间、地点、接受人情况及其经济能力、财产变动情况等充分举证，供人民法院综合判断。．．．．．．第四，关于未办理过户登记原因问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由于抵押登记具有公示公信效力，对于已有抵押登记的不动产买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是认定未办理过户登记非因买受人自身原因的两种情形。如未经抵押权人同意，除非买受人代为清偿债务以消灭抵押权，否则抵押权人对不动产上的抵押登记不负有涂销义务。但是,如抵押权人同意转让抵押财产，转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的义务主体是抵押人，而非买受人，抵押人未将转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的，仍应承担相应的担保责任；此时,抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务,除非抵押权人与买受人有约定或抵押权人有为买受人所知晓的相关声明。本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为诉争房屋买卖合同的附件，赵××、王×对于诉争房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为诉争房屋买受人赵××、王×支付款项前所知晓，监管账户亦未在赵××、王×与中坤锦绣地产公司的买卖合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，系中坤锦绣地产公司违反合同约定而严重失信，但也是东方资产重庆公司应当承担的合同风险，赵××、王×对款项支付亦无过错。因此，赵××、王×作为买受人，在购买诉争房屋过程中已尽到相应的注意义务，诉争房屋未能办理过户登记并非赵××、王×的原因。
- 日期： 12-16 10:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】魏×作为买受人，明知房屋处于抵押状态,在应支付的购房现金足以偿还贷款的情况下,对何时办理房产过户,按揭贷款如何偿还未作任何安排,放任其权利登记于买×名下,对不能办理案涉房屋过户登记存在过错。根据以上法律规定和事实，二审法院认定魏×对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，该认定并无不当，本院予以维持。
摘要2：【注解】买受人明知房屋处于抵押状态，在应支付购房款足以偿还贷款情况下，对何时办理房产过户，按揭贷款如何偿还未作安排，放任其权利登记于被执行人名下，应认定对不能办理房屋登记存在过错。
- 日期： 12-16 10:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据原审查明，案涉房屋于2014年7月30日和2014年9月22日已办理了抵押登记，杨×的房屋买卖合同签订于2016年6月8日。由于案涉房屋的抵押权成立在先，杨×购买该房屋的买卖合同签订在后。杨×购买案涉房屋时对该房屋是否存在抵押情况未尽到合理的注意义务，导致其因该房屋上设有他人抵押权而无法办理过户手续，其自身存在过错，应当承担该房屋未能过户的法律风险。因此，原判决认定杨×不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，具有事实和法律依据，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书 (2018)最高法民终695号
【注解】买受人在购买房屋之前该房屋上已经设定其他人抵押权登记，买受人购买本案所涉房屋没有履行合理注意注意，忽略了他人权利障碍，存在过错。
- 日期： 01-24 10:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第１７条的规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任而非连带赔偿责任。
摘要2：【注解】《担保法解释》第７条规定的担保人承担的是连带赔偿责任，已经被《民法典担保制度解释》第１７条规定废止。
- 日期： 05-02 05:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】上诉人与被上诉人签订的特许加盟合同约定，上诉人授权被上诉人加盟”兰州成都印象”品牌的开发与销售，但由于上诉人对”兰州成都印象”品牌未到商标局申请商标注册，未取得注册商标证，导致双方签订的合同不能履行，主要责任在于上诉人，一审法院根据被上诉人的实际损失和双方的过错划分责任，判决解除合同，由上诉人承担被上诉人实际损失的70%并无不当，故上诉人上诉没有欺诈和隐瞒事实真相，划分责任比例不公的理由不能成立。．．．．．．本案涉及的合同不存在无效的情形，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条不当，本院予以纠正。
摘要2：【案号】甘肃省高级人民法院民事裁定书（2018）甘民申171号
【摘要】本案系特许经营合同纠纷，焦点问题是企业以未经注册的商标作为商业特许经营资源对外进行商业特许经营的行为是否有效。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，本案中的《特许加盟合同》，特许被申请人在一定区域开设兰州成都印象加盟店，专门经营由兰州成都印象统一开发和配送的带有兰州成都印象标志产品，“兰州成都印象”商标是该特许经营的主要资源。《商业特许经营管理条例》明确规定以商标作为特许经营资源而对外进行特许经营的，特许人的商标应为注册商标，系效力性规定而非管理性规定，商业特许经营行为若违反该规定应属无效行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案《特许加盟合同》因“兰州成都印象”商标未注册，违反《商业特许经营管理条例》的规定而自始无效，被申请人应当返还加盟费。申请人明知该商标未注册，在合同中未向被申请人披露该信息存在过错，应当承担赔偿责任，对因合同无效给被申请人造成的租金损失应当赔偿，原审判决并无不当。
- 日期： 06-17 16:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】出租人将未经消防验收合格的房屋出租发生火灾承担５０％赔偿责任——崔××承租的营业房发生火灾时，恰逢2013年2月12日春节假期，商铺无人，火灾导致商铺内财物被烧毁。经金华市公安消防支队婺城区大队对火灾现场进行勘查，已作出了火灾事故认定书，认定起火部位为七号店铺，起火原因系电气线路故障引燃周边可燃物蔓延所致。火灾造成的经济损失，经浙江省金华市金建价格评估有限公司根据五一村合作社和崔××双方的委托以及提供的相关资料（进货清单、发票、店铺陈立示意图）和描述，通过评估人员的现场勘查、清点，核实，整理出损失物品清单，并结合有无残值留存等情况，作出火灾损失的价格评估报告，确定了评估标的在价格评估基准日的价值。上述火灾事故认定书、火灾损失的价格评估报告一审中经各方当事人质证，各方对其真实性均不持异议。因此，原审将此作为本案审理的依据，并无不当。现五一村合作社认为火灾事故认定书中对引起电气线路故障的原因未提及，要求结合火灾现场勘验笔录及技术鉴定报告进行分析。经审查，金华市公安消防支队婺城区大队从火灾现场提取的物证有熔珠、节能灯残骸及单股铜导线等，经委托公安部消防局上海火灾物证鉴定中心进行技术鉴定，结论为电热熔痕和二次短路熔痕、火烧熔，故确认火灾系电气线路故障引燃所致。本案现无其他证据证明火灾发生系因7号店铺徐××的过错或其他外力原因所致，五一村合作社作为商铺的所有人和管理人，将未经消防验收合格的商铺出租他人经营，对商铺使用的电气线路在改造后又未进行有效的安全检查，对火灾事故的发生负有一定的责任，而作为承租人崔××对所租房屋是否已经消防验收未尽到必要的注意义务，亦负有一定的责任。原审按租赁双方在涉案事故中应承担的责任，经综合考量，酌情判令双方各按50%的比例承担责任，并无不当。
摘要2：【案号】浙江省金华市中级人民法院民事判决书(2014)浙金民终字第1358号
【摘要】本案火灾发生在春节期间，五一村合作社未提供徐××对崔××租赁店铺火灾的发生存在过错的相应证据，其要求徐××对崔××的损失承担赔偿责任缺乏事实依据。综合考量本案火灾的起火原因、起火时间、五一村合作社出租未取得合法产权及未经消防验收的房屋获利、五一村合作社对崔××租赁房屋进行电器线路改造、崔××未尽到谨慎审核及安全经营的义务等案件现实情况，原审法院判决五一村合作社对本案损失承担50%的责任未超出其应尽的责任范围。
- 日期： 09-16 13:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）持票人向前手主张权利即持票人向前手作出行使追索权的意思表示是采发出主义还是到达主义生效，我国现行法律并无相应规定——在没有特别规定的情况下，应当适用一般规定。根据《民法总则》第一百三十七条第二款中“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”的规定，持票人向前手作出行使追索权的意思表示应当自到达前手时生效；（２）汇票持票人以线下发函方式向前手行使追索权，非因持票人过错导致未经前手签收而被退回，发生票据权利时效中断的法律效果——根据《中华人民共和国票据法》第十七条“票据权利在下列期限内不行使而消灭：……(三)持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；……”及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十条“票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效”的规定，《中华人民共和国票据法》第十七条规定的六个月期间应为票据追索权的消灭时效期间，持票人未在该期间内行使票据权利，追索权将消灭；持票人在该期间内向前手主张了权利，将发生票据时效中断的效果。然而，持票人向前手主张权利，也即持票人向前手作出行使追索权的意思表示是采发出主义还是到达主义生效，我国现行法律并无相应规定。本院认为，在没有特别规定的情况下，应当适用一般规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款中“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”的规定，持票人向前手作出行使追索权的意思表示应当自到达前手时生效。本案中，案涉票据被拒付之日为2019年12月27日，长丰汽车公司应于2020年6月27日之前向鹰明智通公司行使票据追索权。长丰汽车公司先后两次于2020年6月10日、2020年6月16日以鹰明智通公司法定代表人熊×为收件人、鹰明智通公司工商登记地址(实际办公地址)为收件地址,邮寄了行使追索权的律师函。虽然邮件上收件地址在鹰明智通公司工商登记地址(实际办公地址)“四川省成都市高新区天泰路××号×栋××层××号”前多写了“成都市新都区”，但在“天泰路××号×栋××层××号”清楚的情况下，不会因为该地址前同时出现了“成都市新都区”和“成都市高新区”而使邮件无法准确投递。同时，尽管该两封邮件投递结果均显示未最终妥投，但编号为11xxx42425的邮件在2020年6月16日寄出后，曾于2020年6月18日进行投递，未妥投，
摘要2：（续）时隔11天后于2020年6月29日再次投递，显示为“已签收，他人代收”，又经过十余天，于2020年7月10日由投递员收回该邮件再次投递，最后退回寄件人。该封邮件投递过程极为不正常。本院认为，长丰汽车公司在2020年6月27日届满前先后两次向鹰明智通公司邮寄行使追索权的信函，且在通常情况下，该邮件应当能够在六个月期限届满前送达鹰明智通公司。长丰汽车公司有积极行使追索权的意思表示且已依法定形式发出，依照常理，该意思表示应当在法定期间内到达鹰明智通公司，长丰汽车公司对意思表示未实际到达鹰明智通公司没有过错，其行使追索权的意思表示虽因未实际送达鹰明智通公司而略有瑕疵，但该瑕疵并不足以否定长丰汽车公司向鹰明智通公司行使追索权的意思表示行为的客观存在。因此，应该认定长丰汽车公司向鹰明智通公司行使了追索权，票据时效中断，长丰汽车公司对鹰明智通公司享有的票据追索权并未消灭。此外，长丰汽车公司邮寄信函的收件人虽为熊×而非鹰明智通公司，但熊×是鹰明智通公司法定代表人，向熊×作出行使追索权的意思表示即为向鹰明智通公司作出的意思表示。据此，鹰明智通公司关于收件地址和收件人错误导致邮件并未送达，长丰汽车公司已丧失票据追索权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 09-22 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——付款人未能识别出伪造印鉴的支票而付款的责任承担
【裁判要旨】付款人对提示付款的支票负有法定审查义务，对该义务的违反不得以银行内部规定作为抗辩。付款人履行其审慎审查义务后，合法的付款行为不受票据基础关系的影响。付款人未能识别出伪造印鉴的支票而错误付款的，属于重大过失，应当根据其过错承担责任。人民法院可以通过衡量当事人的过错程度，在出票人、持票人、付款人之间合理分配损失和风险。
【案号】一审：（2008）兰法民二初字第00052号；二审：（2009）新民一终字第160号；申请再审：（2011）民申字第774号
摘要2：【注解１】银行未鉴别出票据上的印鉴系伪造而向他人错误付款的，具有重大过失，应当承担与其过错相应的赔偿责任——银行不能鉴别出票据上的印鉴系伪造而向他人错误付款的，具有重大过失，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
【注解２】银行对于票据上的印鉴的真实性负有实质性审查义务，若其不能鉴别出票据上的签章系伪造的，即便其业务操作符合相关的内部规范，也应该认定银行具有重大过失。由此给客户存款造成损失的，银行应当承担与其过错相应的赔偿责任。
- 日期： 09-22 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】申请票据保全行为具备合理性，不存在主观过错的，不应承担损失赔偿责任——本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，系当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失，依法应承担民事侵权责任所引发的纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条的立法本意在于防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益，因此，对于“申请有错误”的理解应当不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。申请财产保全错误的损害赔偿责任，应适用一般侵权责任的过错责任原则，而不能仅依据裁判结果来认定侵权责任成立与否。在乐声公司诉海创电器商行、胜玲商行票据纠纷一案中，乐声公司因票据遗失申请公示催告，后因海创电器商行申报权利终结公示催告程序而起诉要求返还汇票、确认票据权利。首先，从乐声公司的主观意愿看，其是因为遗失了票据，希望寻回汇票、行使票据权利而启动票据纠纷的诉讼，主观上不存在通过诉讼恶意限制海创电器商行行使票据权利的故意。其次，从乐声公司启动诉讼的注意义务看，乐声公司认为其与后手胜玲商行之间无交易关系，胜玲商行及其后手海创电器商行均不应享有票据权利，故起诉要求返还票据。虽然在票据纠纷的审理中，基于票据的无因性，法院确认海创电器商行享有票据权利，但在其后的乐声公司诉胜玲商行不当得利纠纷中，法院认定乐声公司与胜玲商行之间无交易关系，胜玲商行取得汇票无合法根据，应当返还不当得利。由此可见，乐声公司存在自身权益受损的客观事实，其提起票据纠纷而败诉，系诉讼路径的选择未受法院支持，但票据纠纷本身具有极强的专业性，乐声公司基于其权利受损的事实提出诉讼请求，已经尽到一个普通当事人应当具备的合理注意义务。要求当事人在起诉之初即对法律法规的认识理解作出与法院一致的准确认知，未免过于苛责；申言之，即使乐声公司提出的诉讼请求与法院最终判决认定的权利归属存在差距，该差距仍不足以证明乐声公司的诉讼行为存在过错。最后，从保全行为的合理性看，涉案汇票到期日为2015年8月4日，汇票到期后持票人可行使付款请求权，海创电器商行作为持票人行使该权利将导致乐声公司提起的票据纠纷无法执行，故乐声公司针对诉争标的申请保全，
摘要2：（续）保全数额与诉讼请求数额相当，其保全行为具备合理性，不存在主观过错。
- 日期： 11-01 07:07
- 作者：陈其象律师
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行为保全
摘要1：诉前财产保全措施及诉前禁令（《著作权法》第５６条）；诉前证据保全（《著作权法》第５７条）；民事制裁（《著作权法》第５８条）；过错推定（《著作权法》第５９条）；著作权纠纷解决机制（《著作权法》第６０条）；法律适用（《著作权法》第６１条）
摘要2：
- 日期： 12-11 15:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2022年第9期（总第313期）第29-32页】
【裁判摘要】承包人出具虚假的工程款收款证明，就其未获清偿的工程款债权主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【摘要１】关于南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人享有的一项法定优先权，但承包人不得滥用该项权利，且在特定情形下，因承包人自身存在过错行为，其还可能丧失建设工程价款优先受偿权。本案南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权，应结合南通二建所实施行为的主观过错、后果、是否损害他人合法权益、是否影响建筑工人利益等因素综合予以认定。第一，从主观过错来看，南通二建在原审中自认其曾向上海农商行浦东分行出具了落款时间分别为2016年3月31日、5月10日、5月23日、8月22日、8月30日的5份《施工方已收到资金确认函》，确认收到工程款261 466 700元。南通二建作为长期专业从事工程建设的市场主体，应对上海农商行浦东分行要求其出具收到资金确认函的目的以及其出具收到资金确认函所产生的法律后果具有相应的认知。在此情况下，南通二建仍向上海农商行浦东分行出具与实际收到工程款金额不符的《施工方已收到资金确认函》，并将其实际收到的 145432 901元工程款中的115 692 901元返还给了佳程房产公司，配合佳程房产公司套取上海农商行浦东分行贷款。南通二建的行为在主观上存在重大过错，其应对此承担相应的法律责任。第二，从行为后果来看，南通二建在原审中自认由其出具的5份资金确认函载明其已收到佳程房产公司支付的工程款合计261 466 700元，超过原审法院认定的南通二建施工工程的总价款 157 704663．49元。发包人欠付工程款是承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提和基础，南通二建在收到资金确认函中确认收到的工程款已超出其实际应得的工程款，其因为自身的过错行为丧失了主张建设工程价款优先受偿权的事实基础，其不应再享有该项优先权。第三，从是否损害他人权益的角度来看，虽然南通二建出具5份收到资金确认函的对象为上海农商行浦东分行，但该行为导致佳程房产公司从上海农商行浦东分行获取的本应用于支付工程款的贷款被挪作他用，而具有优先受偿权的工程款未获清偿，必然会影响佳程房产公司其他债权人的债权受偿，
摘要2：（续）故南通二建出具收到资金确认函的行为，不仅损害了上海农商行浦东分行的合法权益，而且损害了佳程房产公司其他债权人的合法权益，其对佳程房产公司享有的工程款债权不应再优先于上海农商行浦东分行对佳程房产公司享有的贷款债权，以及其他债权人对佳程房产公司享有的债权。第四，南通二建并未提供证据证明其就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权会损害建筑工人利益。综上，二审判决认定南通二建就案涉工程因其自身过错行为不享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。
【摘要２】关于上海农商行浦东分行在本案中是否享有上诉权的问题。南通二建关于其对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求与上海农商行浦东分行实现案涉工程抵押权的优先顺位直接相关，本案的处理结果与上海农商行浦东分行具有法律上的利害关系，上海农商行浦东分行在一审时以第三人身份参加本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定。一审判决判定南通二建对案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权，已实质性地影响到上海农商行浦东分行享有的案涉工程抵押权的行使和实现，上海农商行浦东分行因一审判决结果实际上承担了相应的法律后果。在此情况下，二审法院认定上海农商行浦东分行享有上诉权，并无不当。南通二建关于上海农商行浦东分行无权提起本案上诉的主张，本院亦不予支持。
- 日期： 12-22 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】委托人未事前同意或事后追认，特别授权的律师代签协议放弃部分款项须赔偿——律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。本案中，泽×所指派的律师袁××在赵×案件和赵×案件执行过程中以姜×的名义签订执行和解协议，基于袁××是特别授权，就外部相对人而言，执行和解协议对姜×发生法律效力，但并不影响姜×在代理人存在不当行为时对内享有向代理人索赔的权利。袁××在执行和解协议中放弃部分款项，现并无证据证明得到了姜×的事前同意或事后追认，故一、二审判决将放弃款项数额认定为损失判令泽×所承担赔偿责任，并无不当。
摘要2：【案号】江苏省镇江市中级人民法院民事判决书(2019)苏11民终3734号
【摘要】《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款规定“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国律师法》（2012修正）第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”。．．．．．．．上述赵×１、赵×２两案执行中，泽×所指派律师袁××代理姜×参与执行和解，在泽×所没有证据证明征得案件当事人姜×同意的情况下，对执行案件标的数额作出较大减让，致使案件当事人姜×的利益明显受损。因此，原审法院认定泽×所应当向姜×承担赔偿责任并无不当。泽×所上诉主张其指派的律师袁××代理姜×系特别授权，在执行和解中，无需征得当事人同意的问题，本院认为，姜×特别授权泽×所律师袁××代理案件，袁××有权在案件执行中对相关执行事项行使特别授权代理权，但是，在该委托代理关系中，袁××行使代理权不当，造成姜×损失的，应当向姜×承担赔偿责任。
- 日期： 02-13 12:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人董××对案涉房屋提出的异议符合该条司法解释规定的情形。．．．．．．在执行法院依法查封案涉房屋之前，董××的购房行为完成在先，英泰公司、华融湖南分公司以房抵押的行为在后。英泰公司在取得案涉房屋交易对价后又抵押给他人的行为，是违约行为。华融湖南分公司庭审中未能举证证明其在设定抵押权时，按照行业规范的惯常做法对抵押物的现状进行核查，对董××购买并占有的案涉房屋进行抵押，未尽应有的审慎注意义务。董××在先签订购房合同、支付购房对价、合法占有案涉房屋、没有办理产权变更登记系因“英泰国际综合楼(1-5层)项目”未完成竣工验收、英泰公司未依合同约定履行办理产权证照义务所致，董××客观上无过错；华融湖南分公司设立抵押在后，董××没有应尽注意义务而未尽的问题，主观上亦无过失。董××在完成购房缔约及履约时没有过错，不应因合同相对人与第三人对其合法取得财产设立抵押的共同过错，而承担财产遭受侵害的责任和后果。英泰公司和华融湖南分公司未经案涉房屋在先权利人的同意，在后设立抵押，破坏了市场交易秩序，侵犯了他人财产权利，有违民事主体从事民事活动应当秉持诚实、恪守承诺的原则。滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生开发商或销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，这种扰乱社会经济秩序的情形应当依法予以遏制；同时，应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。由于物权法公示制度与房地产开发、销售的行政登记制度脱节的问题长期存在，使得购房者在履行完购房全部义务后，不能及时公示物权变动的状态，此时，合法占有可以作为公示的形式证明物权交付的结果，这在《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定中已经得以体现。本案中，董玉容购买并占有案涉房屋、履行了合同及法定义务，
摘要2：（续）没有过错，依法应当确认并保护其对案涉房屋所享有的物权期待权。
- 日期： 02-13 12:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
摘要2：【注解1】抵押权在先、物权期待权在后，且抵押权人在办理抵押过程中不存在过错，而物权期待权人在购房过程中未尽应有的审慎注意义务而存在一定过失，物权期待权不能排除抵押权执行。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2022）最高法民终34号
【注解２】案外人购买并占有房产在先、抵押权设定在后且在案外人购买并已实际占有的房产上设定抵押未尽应有的审慎注意义务而具有过错，案外人物权期待权优先于抵押权，可以排除抵押权执行。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终534号
摘要1：解读：案件作出裁判前可以起诉财产保全申请人保全错误赔偿责任。
解析：（１）案件是否作出裁判，申请保全人的诉讼请求是否获得法院支持，不影响被申请人以保全错误为由提起损害赔偿之诉的诉权；（２）案件尚未作出裁判不妨碍法院对财产保全申请人承担损害赔偿责任的认定（申请保全人的诉讼请求是否获得法院支持不是判断申请人是否对财产保全有过程的条件，财产保全损害赔偿责任的认定也不以双方实体纠纷的审理结果为前提）。
摘要2：【注解】财产保全申请人应承担损害赔偿责任４个判断要件：（１）申请人申请财产保全有错误；（２）确有实际损失的存在；（３）损失的出现与财产保全错误申请有因果关系；（４）申请人对错误财产保全具有过错。——参考案例：(2021)最高法民终503号