摘要1：——违反投标招标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效
【案号】最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书
【来源：《民事审判指导与参考》2015年第1辑（总第61辑）】
【裁判要旨】违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效。认定合同无效后应依据《合同法》第58条的规定进行处理。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
【核心观点】一审期间未就鉴定机构资质提出异议，二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定，如果事实上不具备重新鉴定条件的(如鉴定所需的原件材料已无法提供等)，不予支持。
【摘要1】《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”该规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且当事人在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。
摘要2：【裁判摘要】双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。
【摘要2】关于一审认定南通六建承担违约金1630万元是否正确的问题。如前所述，涉案建设工程施工合同无效，因此，嘉和泰公司基于合同有效主张南通六建承担违约责任、赔偿损失没有依据。一审认定南通六建承担违约金1630万元错误，应予纠正。嘉和泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决。
【裁判规则】工程鉴定机构的资质等级为乙级，其作出的鉴定意见是否有效——涉案工程的鉴定机构的资质等级为乙级，嘉和泰公司主张其作出的鉴定结论无效。其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且嘉和泰公司在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。
【解读1】本案中，涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《招标投标法》的相关规定，应当认定涉案施工合同无效。认定合同无效后双方关于1600万元违约责任的规定就不能够在适用。
【解读2】《江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》【案号：最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书】认为《建设工程造价咨询企业管理办法》是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定意见效力的依据，为新的观点，应以此为准。
摘要1：【实务要点】建设工程施工合同双方当事人事后补办招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了招投标法规定，应认定合同无效。
【案例索引】最高人民法院(2014)民一终字第72号《违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效》
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终828号
【裁判要旨】发承包双方先签订临时施工协议并实际进场施工，且双方签订的施工合同时间早于中标时间，明招暗定，应认定施工合同无效。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终33号
【裁判要旨】当事人对合同是否有效作出的判断，不影响法院根据查明事实和相关法律规定对合同效力进行认定。
【裁判摘要】招投标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，达成合意，双方之间招投标属于明招暗定，影响中标结果，依据上述规定，中标无效。......另案当事人未对合同效力产生争议，另案一审、二审法院认为合同有效但未针对合同效力问题作出判决，另案生效判决对合同效力的认定并未产生既判力。当事人对合同是否有效作出的判断并不影响人民法院根据查明事实和相关法律规定对合同效力进行认定。故中煤公司、中煤陕西分公司关于一审法院认定合同无效有悖于诚实信用原则、公平原则等理由不成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。......上述《会议纪要》《工程造价确认书》《工程造价确认表》《协议书》属于对双方既存债权债务的清理确认及解决纠纷事项的后续安排，有结算性质，具有法律效力上的独立性，依据上述规定应当认定有效。
摘要2：【裁判规则】施工合同无效，不能按照合同约定支付违约金和欠付工程款利息，但发包人应当根据司法解释的规定支付相应利息。
【摘要《承包协议》无效，其中约定的非独立存在的违约责任条款亦应无效，中煤公司、中煤陕西分公司主张宏兴公司按照合同约定支付违约金和欠付工程款利息，缺乏依据，一审法院未予支持正确。宏兴公司欠付工程款，应当支付相应利息，应付利息参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日”的规定进行计算。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申35号
【裁判摘要】案涉工程进行招投标前，双方就签订416合同，且合同签订后，豪拓公司即进场施工，后豪拓公司中标并签订723合同。可见，双方明招暗定，在中标前，已对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，原审依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第四十一条、第四十三条、第五十三条、第五十五条以及建设工程施工合同解释第一条规定，认定416合同、723合同无效，适用法律并无不当。
摘要2：【解读】建设工程必须进行招标而未招标的，应认定施工合同无效。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终44号
【裁判要旨】双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，属于”先定后招“的违法行为，应认定施工合同无效。
【裁判规则】施工合同无效，该合同约定的违约金条款相应无效，鉴于发包人应向承包人支付工程款，而利息属于法定孳息，故承包人有权承担欠付工程款的利息。
【裁判摘要】案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的付款周期条款及违约金条款均应无效，故青羊公司要求望远管委会支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。根据《建工司法解释》第二条的规定，对青羊公司请求支付工程价款的主张应予支持，而利息属于法定孳息，故青羊公司有权要求望远管委会承担欠付工程款的利息。但同时，青羊公司主张利息所依据的付款周期和利息标准条款无效，故应当依法确定利息标准、计息时间和计息基数(关于利息计算标准——应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准;关于利息起算时间——本案应以案涉施工合同专用条款第12.3.1（2）项中所记载的“该工程已完工程竣工日期确认为2013年8月30日"作为案涉工程实际交付之日，以该时间作为应付款时间。；关于计息基数，应当以双方均认可的工程总价款45413037.6元作为计息基数，并根据望远管委会的三次还款相应调整计息基数）。
摘要2：【裁判规则】一审法院对合同无效的认定与当事人主张不一致，应告知当事人可以变更诉讼请求，但一审法院未进行释明并不必然导致案件发回重审。
【摘要】《民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，即存在认定基本事实不清、严重违反法定程序的情形，而对于严重违反法定程序，《民事诉讼法》及司法解释亦有严格的界定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，不能任意扩大发回重审的适用条件。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终275号
【裁判要旨】双方在招投标之前就工程先行磋商，签订协议，承包人对该工程的中标无效。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1206号
【裁判要旨】双方在招投标之前就工程先行磋商，签订协议，承包人对该工程的中标无效。
【裁判规则】发包人在签收结算报告时签注待资料完整进行审核，表明其当时并不认可承包人的结算报告，故承包人关于应当以案涉结算报告作为工程价款结算依据的主张不能成立。
【要旨】法院就双方当事人提出的异议逐项进行核对，双方不能提出令人信服的异议理由，也未提交充分有效的证据证明其主张的，对鉴定意见应予以采信。
【摘要】原审审理期间，原审法院委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对苏中市政公司实际施工完成的全椒县同乐路和纬七路工程造价（包括原来已做甩项处理，后由苏中市政公司另行组织施工部分的工程造价）进行鉴定。安徽明珠建设项目管理股份有限公司于2017年8月2日出具工程造价结论。对鉴定结论，苏中市政公司和奥莱祥能公司均提出了异议。针对双方的异议，安徽明珠建设项目管理股份有限公司以书面意见的形式逐项进行了回复。在原审法院于2018年3月21日组织双方谈话时，苏中市政公司和奥莱祥能公司均确认收到了安徽明珠建设项目管理股份有限公司针对双方提出的质证意见作出的书面回复。2018年3月22日，案涉工程造价鉴定人员出庭接受质询，并当庭对双方提出的异议一一进行了答复。对于案涉鉴定结论，苏中市政公司和奥莱祥能公司在上诉时均提出异议。本院在二审庭审中就双方当事人提出的异议逐项进行了核对，双方当事人既不能提出令人信服的异议理由，也未提交充分有效的证据证明其主张。双方就此部分的二审上诉理由与原审质证时提出的异议基本相同。原审法院结合现场勘验等情况，对案涉鉴定结论所作分析认定，本院予以认可。对于双方当事人对案涉鉴定结论提出的异议，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再324号
【裁判摘要】在案涉工程招标前，双方将案涉工程由泰烜建设公司承建达成一致，双方行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，中标无效。根据《建设施工解释》第一条第三项规定，《合作协议》、《协议》、《施工合同》和《补充协议》无效。泰烜建设公司援引《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，称即使施工合同无效，案涉《补充协议》第一条至第四条约定应有效。本院认为，上述各条与解决争议的方法无关。不影响关于效力的认定。因此，原判决关于案涉合同效力的认定并无不当。
摘要2：【裁判要旨】结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，故除非有法定理由，否则应当按照结算单确定工程款数额。
【摘要】案涉工程造价鉴定机构汉中龙华工程咨询有限责任公司（以下简称龙华公司）在出具《工程造价审核定案表》时称“陕西众和置业公司有限公司，…请您单位会同施工单位复核认证，于2015年3月18日前在本认证单上签注意见并加盖单位公章后退还我公司。”可见，该定案表仅为工程审核认证，不能推定出双方依此定案表作为结算依据的意思表示。而《工程决算结算单》系根据泰烜建设公司提交的工程决算书，经龙华公司审计后，双方对审计工程造价、施工阶段利息和决算审定价下浮比例等进行决算而形成，体现出双方当事人协商过程和结果，与《工程造价审核定案表》相比较更具真实性。......结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，各方都可能作出权利上的让步，故除非有法定事由，应当予以尊重。
- 日期： 05-29 17:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终1286号
【裁判要旨】在涉案工程招投标前，双方已就相关权利义务达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第４３条、第５５条规定，导致中标无效。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4891号
- 日期： 09-16 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【裁判摘要】未取得规划许可等手续不影响优先受偿权——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥程未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。
【摘要１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。
【摘要2】关于百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国发票管理办法》(2019年修订)第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”
摘要2：（续）依据上述规定，中兴建设公司应当向百富房产公司开具发票。“开具发票”虽从文义解释看是指由税务机关开具和履行，但从上述规定及建设工程合同交易习惯来看，其含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由收款人向付款人给付税务机关开具的发票，该给付义务属收款人应当履行的法定义务，属于民事法律关系范畴，本院应当依法审理，中兴建设公司关于该项请求不属于法院民事案件受案范围的抗辩理由本院不予采信，中兴建设公司应当向百富房产公司移交税务机关开具的增值税普通发票。百富房产公司认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元，中兴建设公司对该数额虽不认可，但在本院限定期限内未提交证据证实其实际移交发票数额，故中兴建设公司向百富房产公司移交增值税普通发票的数额应认定为81475609.72元(180379210.57元－98903600.85元)。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2018)新民初64号
【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”依据上述法律及司法解释的规定，本案虽属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对于行使建设工程价款优先受偿权的期限亦有规定，但适用新的解释更有利于保护实际施工人的合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观，故对本案工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定的最长不超过十八个月的除斥期间。
- 日期： 06-06 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前睢宁曼哈顿公司、南通四建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》，南通四建公司交纳了履约保证金1500000元，并实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以均应被认定为无效合同。
摘要2：
- 日期： 10-18 13:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。
【裁判摘要２】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银古公司已在本案中提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。
【注解】对于发包人认可工程可以修复且经修复后有价值的，法院可以将修复费用从应付工程款中予以扣除，径行判决发包人支付剩下工程款。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1388号
【摘要】根据原审查明，苏中公司与银古公司在2011年7月18日就案涉工程签订《银古花园补充协议》，之后苏中公司即进场施工。2011年8月18日苏中公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的上述施工协议应当认定无效。