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《招标投标法》适用范围

摘要1:《政府采购法》“工程”与《招标投标法》“工程建设”中的工程完全一致。
【解读】《民法典》和《招标投标法》在要约邀请、要约和承诺规定上区别:(1)要约邀请——《民法典》“希望他人向自己发出要约的意思表示”(不具有约束力);《招标投标法》招标公告、投标邀请书、招标文件具有约束力。(2)要约——《民法典》“希望和他人订立合同的意思表示”(采取到达主义生效);《招标投标法》投标文件(投标截止时间即开标同一时间后生效)。(3)承诺——《民法典》“同意要约的意思表示”(承诺到达后合同成立并生效);《招标投标法》中标通知书(双方还需签订书面合同)。

摘要2:【注解1】《招标投标法》对“招标投标”没有明确定义。
【注解2】(1)招标投标也可以作为行政许可的手段(《行政许可法》第53条);(2)作出行政许可决定所实施的招标投标活动不属于民事行为而是行政行为,可以依法申请行政复议火折子提起行政诉讼(《行政许可法》第53条第4款规定:“行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”)
【注解3】《招标投标法》同样适用于非依法必须招标项目,自愿招标项目同样适用《招标投标法》规定。——参考案例:山东省济南市中级人民法院民事判决书(2016)鲁01民终2030号;山东省济南市中级人民法院民事裁定书(2017)鲁01民申21号

强制招标范围

摘要1:依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行(《工程建设项目招标范围和规模标准规定》)。

摘要2:【注解1】(1)强制招标(依法必须招标)是指根据《招标投标法》规定必须进行招标的项目而实施的招标;(2)自愿招标(非强制招标,非依法必须招标)是指对于强制招标范围以外的项目,法律没有强制规定必须通过招标方式采购,当事人可以自主选择采用招标方式采购而实施的招标。
【注解2】《招标投标法》及其实施条例将招标项目划分为:(1)非依法必须招标项目(自愿招标项目);(2)依法必须招标项目(强制招标项目);(3)国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目(国资强制招标项目)。
【注解3】依法必须进行招标的项目限制(不适用于自愿招标项目,自愿招标项目不受该限制):(1)招标投标活动不受地区或者部门的限制;(2)应当在国家指定媒介发布招标公告,自招标文件发出之日起至投标人提交文件截止之日止不得少于20日;(3)评标委员会专家成员不得少于三分之二;(4)所有投标被否决后应当重新招标;(5)编制资格预审文件和招标文件应当使用标准文本等。
【注解4】《招标投标法实施条例》对国资强制招标项目特殊规定:(1)应当公开招标(第8条);(2)招标人应当组建资格审查委员会进行资格预审(第18条);(3)招标人应当确定排名第一中标候选人为中标人(第55条)。
【注解5】《工程建设项目施工招标投标办法》第38条第3款规定,依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于3个的——(1)应当依法重新招标;(3)重新招标后投标人仍少于3个的:A.属于必须审批、核准的工程建设项目,报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标;B.其他工程建设项目,招标人可自行决定不再进行招标。
【注解6】新能源发电项目属关系社会公共利益、公共安全的项目工程,属于强制招标工程,未经过招标投标程序签订的合同违反法律效力性强制性规定,当事人双方签订的工程总承包合同为无效合同。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申2542号

山东省济南市中级人民法院民事判决书(2016)鲁01民终2030号

摘要1:【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2016)鲁01民终2030号
【裁判摘要1】在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排进该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时,如果原告提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条,同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的,仍可认定被诉投标人和招标人之间串通投标——关于串通招投标不正当竞争行为的证明标准,本院认为,在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时,如果间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条,同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的,仍可认定被诉投标人和招标人之间串通招投标。具体到本案,综合在案全部证据,并无直接证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司之间通过意思联络形成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图,本院将重点审查涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题是否能间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。......综上所述,本院认为,瑞丰公司未中标系其自身原因导致,本案无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司通过意思联络达成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图,亦无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司实施了以不正当手段排挤瑞丰公司公平竞争的违法行为,即在案证据均不能直接或间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。所以对于瑞丰公司关于确认招标公司所代理的济南森林公园西综合楼房屋租赁经营项目中标无效以及确认森林公园管理处与爱婴公司基于本次中标结果签订的房屋租赁合同关系无效的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,不能成立,本院不予支持。
【裁判摘要2】《招标投标法》同样适用于非依法必须招标项目——关于争议焦点之一,即涉案纠纷是否适用招投标法的相关规定予以调整。我国《招标投标法》第二条作出了明确的规定:“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动,适用本法”。该规定可以理解为,对于法律规范中明确规定为必须招标项目的,当然属于接受《招标投标法》调整的项目,对于不属于必须招标项目的,如果当事人主动选择采用招投标形式的项目,亦应适用《招标投标法》。本案中,根据《招标投标法》第三条的相关规定,森林公园管理处的西综合楼对外租赁项目并非必须采用招投标形式的项目。

摘要2:(续)森林公园管理处委托招标公司将西综合楼对外招租的过程中,招标公司在相关文件上虽使用了政府采购中竞争性谈判方式的一些术语,但结合案件事实,从范围、主体、程序等方面综合考量,整个招租过程实际系参照招投标法采用招投标形式进行的。故,本案纠纷属于在招投标过程中产生的法律关系,应受招投标法律调整。对于招标公司、森林公园管理处关于涉案西综合楼租赁经营项目采用的是竞争性谈判,不应适用投标法和反不正当竞争法中关于串通招投标的规定的主张,本院不予支持。
《济南瑞丰餐饮有限公司诉山东招标股份有限公司等串通投标不正当竞争纠纷案》【案号】山东省济南市中级人民法院民事裁定书(2017)鲁01民申21号

【笔记】招标人代表作为评标委员会成员是否必须具备评标专家资格条件?招标代理机构工作人员能否作为招标人代表参加评标委员会?

摘要1:解读:(1)招标投标法律法规未对招标人代表评委的资格条件及其产生办法作出规定,可由招标人自行决定,不受评标专家资格条件限制;(2)除《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第47条第3款规定“采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标”外,招标代理机构工作人员可以作为“招标人代表”参加评标委员会。
【注释1】招标人代表人数是否受限制?——(1)《招标投标法》第37条第2款规定“依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等;(2)非依法必须招标项目则不受该规定限制。
【注释2】《评标委员会和评标方法暂行规定》第9条第1款规定”评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表,以及有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。“——招标代理机构熟悉相关业务的代表可以作为”招标人的代表“纳入评标委员会成员。

摘要2

【笔记】中标结果是否必须公示?

摘要1:解读:(1)依法必须招标项目的中标结果必须在国家或地方政府规定的发布媒介公示,接受社会监督;(2)非依法必须招标项目由招标人自主决定是否公示、在何处公示中标结果,不作强制性规定。

摘要2

【笔记】招标人应当在哪些媒介发布招标公告?

摘要1:解读:(1)依法必须招标项目的招标公告和公示信息应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台(以下统一简称“发布媒介”)发布;(2)根据《政府采购信息发布管理办法》规定,政府采购货物和服务招标项目应当在中国政府采购网(中央预算单位政府采购信息)、省级分网(地方预算单位政府采购信息)发布。
解析:非依法必须招标项目发布招标公告和公示信息由招标人自行决定发布媒介。

摘要2