摘要1：——内部承包协议法律效果的认定与处理
【裁判要点】企业内部承包协议的性质认定并不能一概而论，而是要根据协议的主体、内容以及实际履行情况加以考量。劳动者入职后与用人单位另行签订的内部承包协议，应视为具有劳动合同性质，双方之间形成劳动关系，但劳动者不应再行主张加班工资。
【案件索引】一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第361号（2012年5月15日）；二审：浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬民一终字第512号（2012年7月19日）
摘要2：【解读】劳动合同是确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的重要依据。但现实经济生活中，仍有很多用人单位为了逃避责任或者其他原因，不与劳动者订立劳动合同，或者订立其他名目合同的情形。但是，只要双方符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，就应当认定双方之间的关系为事实劳动关系。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申5457号
【裁判要旨】总承包单位在施工过程中为个人提供大型施工设备和建筑施工材料并配备专业技术人员的行为属于劳务分包，不构成违法转包。
【裁判摘要】关于江苏一建公司是否构成非法转包以及擅自分包的问题。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，江苏一建公司与中海公司签订《建设工程施工合同》后，于2008年6、7月份间分别与张某某、范某、陈某签订《内部承包协议书》，约定将案涉工程分包给该三人组织劳务人员进行施工，江苏一建公司在施工过程中为该三人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员。上述分包方式属于建设工程的劳务分包，江苏一建公司仍然要承担提供建筑设备材料、负责工程技术和质量、对施工进行管理、与发包人结算工程价款等总承包人的义务。同时，江苏一建公司在一审中举示了《设备租赁合同》、《建筑器材租赁合同》等证据，证明该公司按照《内部承包协议书》的约定为案涉工程施工提供了大型施工设备，履行了总承包人的义务。另案沈阳市皇姑区人民法院（2010）皇民三初字第598号生效民事判决亦认定江苏一建公司租赁他人设备，用于案涉工程的事实。因此，江苏一建公司将案涉工程分包给个人的行为，仅属于劳务分包，不构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的违法转包行为。江苏一建公司未按《建设工程施工合同》的约定就劳务分包征得中海公司的同意，并未导致案涉工程存在质量问题，该事实对案涉工程款的结算不产生影响。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再270号
【裁判摘要】本案中，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，工程也未经竣工验收，但北方建筑公司取得该工程后，与泓泰公司签订《资产转让合同》，将工程转让给泓泰公司，并由泓泰公司办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收合格。路太军要求北方建筑公司支付工程价款，依法应当予以支持。
摘要2：
- 日期： 02-05 20:44
- 作者：陈其象律师
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实际施工人
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号
【裁判要旨】转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下方能突破合同相对性。
【裁判摘要】即使沈××系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。（二）一审判决认定沈××属于挂靠的实际施工人，沈××在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人，只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼，沈××在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4441号
【摘要】关于沈××是否有权向手拉手公司主张案涉工程款问题。首先，案涉《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订。原审查明，手拉手公司作为甲方与冶金公司作为乙方于2012年1月16日签订《建设工程施工协议》，约定由冶金公司承建鞋业中心项目并对承包方式、支付方式、违约责任等作了约定。2013年10月22日，手拉手公司向冶金公司支付工程款1000万元，此外，手拉手公司代冶金公司垫付农民工死亡赔偿金60万元，郑州市二七区人事劳动和社会保障局代发农民工劳动报酬2406.27705万元。其次，沈××与手拉手公司不构成事实上的建设施工合同关系。经查，沈××与冶金公司于2012年1月17日签订《建设工程施工内部承包协议书》，约定沈××为冶金公司承建的鞋业中心工程的项目承包人。由于沈××并未与手拉手公司签订建设工程施工合同且在原审答辩中认可其为挂靠的实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形。而在实际履行中，沈××只是收到了100万元的保证金，手拉手公司并未向沈光付支付工程款。第三，承包人冶金公司已向发包人手拉手公司主张权利。冶金公司已于2014年7月14日向河南省高级人民法院起诉，请求判令手拉手公司支付案涉工程款及违约金等。第四，手拉手公司上诉请求第一项为撤销包括手拉手公司向沈××支付工程款并确认沈××有优先受偿权在内的判决，原审审理手拉手公司是否应向沈××支付工程款并未超出诉讼请求。据此，原审判决认定在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，沈××无权直接要求手拉手公司支付工程款，沈××与冶金公司的关系应依法另行处理并无不当。
- 日期： 03-17 09:07
- 作者：陈其象律师
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项目部
职能部门
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申489号
【摘要1】《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，林某依据其与八建公司的内部承包协议实际负责金穗·翡翠城项目的工程施工，其因工程建设需要与微金祺公司签订《钢材购销协议》购买钢材，系履行职务的行为，该协议的后果依法应当归属于八建公司项目部，并应由项目部和八建公司承担协议项下的还款责任。八建公司项目部虽然在《钢材购销协议》上以保证人的身份加盖印章，但因保证的是自身债务，依法不能产生保证的法律效果。故原审判决关于《钢材购销协议》的当事人为林某和微金祺公司并应由林某承担该协议项下的违约责任、八建公司承担连带保证责任的认定，适用法律确有错误。
摘要2：【摘要2】原审判决关于项目部并非企业法人的职能部门、《中华人民共和国公司法》第十六条的规定是管理性强制规定等论理逻辑，对法律的理解亦不正确。对原审判决中存在的前述适用法律错误和判决说理瑕疵，本应一并予以纠正。
【摘要3】《中华人民共和国担保法》第十条关于企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人的规定，以及《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司为他人提供担保须经公司机关决议的规定，所规范的事件类型均系一方为他人提供保证或物的担保，而本案并不存在八建公司项目部为他人提供担保的法律事实。
- 日期： 07-11 07:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1245号
【裁判摘要】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马某某的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛某某列为当事人。林九公司与牛某某之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛某某之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛某某之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛某某借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 08-05 06:56
- 作者：陈其象律师
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管理费
挂靠费
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终576号
【裁判摘要１】缴纳社会保险费不足以认定为内部承包关系——关于东方公司与黄某某之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题｜二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄某某否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄某某之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄某某之间签订过劳动合同或者向黄某某发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄某某借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄某某之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。
【裁判摘要２】关于东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题｜黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄××借用资质所支付的对价。东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3897号
【摘要】根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄××，但实质上是没有资质的实际施工人黄××借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄××按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。．．．．．．案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄××作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄××的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄建国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。
- 日期： 11-10 17:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申1073号
【裁判摘要】根据一审法院查明的事实，2017年12月22日，市政公司与中赢公司签订《建设工程施工合同》，约定：市政公司将案涉工程发包给中赢公司。2018年5月5日，中赢公司和向荣公司签订《四方中学内部承包协议》，约定：中赢公司将案涉工程承包给向荣公司。《建设工程施工合同》《四方中学内部承包协议》均约定有仲裁条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-28 16:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2258号
【裁判摘要】应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围但不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失——关于刘××１、刘××２应否赔偿学海公司可得利益损失的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述法律规定可知，当事人一方或双方存在违约行为是合同解除的原因之一，在出现合同约定或法律规定当事人可以行使解除权解除合同的违约行为的情况下，守约方实际面临两种利益抉择，其一是选择继续履行合同，其二是选择解除合同。而合同解除后必然涉及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案中，根据《开发项目内部承包协议》的约定，案涉项目承包价款包括三部分，其一为8000万元款项和价值2000万元的车位，其二为童××无偿为学海公司建设的34300平方米的毛坯房，其三为童××无偿为学海公司建设的150个地下车位。可见，如《开发项目内部承包协议》得以完全履行完毕，学海公司将可以获得上述收益。作为《开发项目内部承包协议》当事人，童××应可预见违反合同可能给学海公司造成的损失，
摘要2：（续）而作为案涉项目承包权利义务承接人的刘××１、刘××２亦应承担由此产生的相应法律后果。故原判决判令刘××１、刘××２向学海公司支付可得利益损失，并无不当。