摘要1：福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理? 6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同? 7、问：依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理? 9、问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款，应否支持? 11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的，承包入应否承担修复费用?
摘要2：【目录（续）】12、问：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任"，应加何理解? 13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理? 19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
- 日期： 01-14 18:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【问题提示】法人内部的非法人机构应否对外承担责任？
【要点提示】企业法人内部设立的分支机构不具有独立的法人资格，对外不承担责任，但如果形式上表现为法人与其下设非法人机构的关系，实质却为有资质的建筑施工企业与个人出借资质的关系，对外债务它和该法人一起承担连带责任。
【案例索引】一审：陕西省西安市雁塔区人民法院（2004）雁民二初字第318号（2004年7月26日）；二审：陕西省西安市中级人民法院（2004）西民四终字第486号（2004年10月21日）；再审：陕西省西安市中级人民法院（2004）西民再终字第65号（2005年9月1日）
摘要2：
- 日期： 01-20 21:24
- 作者：陈其象律师
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项目部
摘要1：——借用资质承包工程期间签订买卖合同的责任主体
【裁判要旨】包工头借用企业资质、挂靠企业名义承包工程项目的现象十分普遍。工程建设期间，涉及大量租赁、购销合同行为，由于没有书面合同或者合同约定不明确，由此引发的纠纷，作为出借资质、收取管理费的企业不可能置身事外。如无特殊约定，其对外应当承担买卖合同主体的相应责任。
【案号】（2010）湖吴商初字第219号；（2011)浙湖商终字第11号；（2012）浙商提字第2号
摘要2：
- 日期： 11-25 09:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】在本案中卢某为筹集建设资金，利用某建筑公司的资质，取得了其自身难以取得的信用担保，从而获得了王某的35万元借款，其应当返还王某的借款和同期的利息。该建筑公司违法出借资质，为卢某的违法“挂靠”行为提供便利，对卢某无法到期偿还的借款应承担连带责任。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。
摘要2：【背离中标合同实质性内容的判断标准】【未取得建设工程规划审批手续签定合同的效力】【合同无效损失赔偿的认定】【出借资质的责任承担】【实际开工日期的认定】【工期顺延的认定】【发包方主张工程质量问题的处理】【质量保证金返还期限的确定】【非必招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据】【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】【多份合同均无效时建设工程价款的结算依据】【诉讼前对建设工程价款结算达成协议的效力】【诉讼前委托造价咨询的效力】【一审未申请鉴定的处理】【委托鉴定内容的确定】【对鉴定意见和鉴定材料的质证】【优先受偿权的权利主体】【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】【承包人优先受偿权的行使条件】【未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件】【建设工程价款优先受偿的范围】【优先受偿权的行使期限】【价款优先受偿权事前放弃的效力】【实际施工人的权利保护】【实际施工人的代位诉讼权】【附则】
- 日期： 05-18 09:16
- 作者：陈其象律师
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挂靠
摘要1：【案号】衢州市中级人民法院民事判决书（2017）浙08民终922号
【裁判摘要】现城开公司与广大房开之间并未进行结算，无证据证明城开公司在收取工程款后不支付给朱德祥。基于此，朱德祥作为挂靠人，无权直接向被挂靠人城开公司要求工程款结算。城开公司仅出借资质给朱德祥，广大房开已付的工程款实际均被朱德祥领取。故根据权利义务相一致的原则，城开公司亦无向朱德祥支付工程款的义务。
摘要2：
- 日期： 02-02 11:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）
【目录】一、建设工程合同案件的管辖；二、建设工程施工合同效力；三、工程价款结算；四、建设工程价款优先受偿权；五、民事责任承担；六、其他
1、建设工程合同案件专属管辖如何理解? 2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？4、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，如何处理？5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？9、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？11、欠付工程款利息标准如何确定？12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？14、建设工程价款优先受偿权起算如何确定？15、建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权?16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？17、工程款利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？20、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？24、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？
摘要2：
- 日期： 02-05 11:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】一、《建设工程司法解释（二）》制定的背景；二、《建设工程司法解释（二）》中的几个主要问题（一）关于建设工程施工合同无效损失赔偿的认定（二）关于出借资质的单位对因出借资质造成损失的责任承担（三）关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据（四）关于建设工程价款优先受偿权的行使条件（五）关于建设工程价款优先受偿权的范围和处分（六）关于实际施工人对发包人的建设工程价款给付请求权
摘要2：
摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【要旨】合伙挂靠有房地产开发经营资质的公司签订合作开发房地产开发合同，因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。
【裁判摘要】从最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定亦可知，无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式，至少应当有一方必须具备房地产开发经营资格。关于案涉合同的效力问题。《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权某某占20%、姜某某占30%”，权某某、罗某某、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权某某、姜某某、罗某某，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权某某、姜某某、罗某某对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权某某、姜某某、罗某某也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权某某与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权某某、姜某某、罗某某才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【摘要】二审判决在认定权某某、姜某某、罗吗某某之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。
权某某、温某某合伙协议纠纷再审民事裁定书
【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【摘要】以上事实，表明合作协议和合作补充协议具有两层意思，一是，对外而言，合作协议由中科公司与罗某某签订，而中科公司具有房地产开发三级资质。故该协议不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定的合作开发房地产合同因双方当事人均不具备房地产开发经营资质，应认定合同无效的情形。二是，对内而言，上述两份协议是权某某、姜某某、罗某某签订的书面合伙协议，表明其三人合伙关系成立。故上述两份协议均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
- 日期： 07-05 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号
【裁判摘要】如何区分转包和挂靠关系？——（１）一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（２）本案中，中信公司中标在前，白某某与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白某某为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。
摘要2：【摘要】合同复印件作为定案依据的认定——对于2011年5月13日的合同，即由白某某提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元"，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元"，而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。第三，合同履行过程中，中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李某，李某从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。白某某所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。在此基础上，反观瑞昌公司不认可该合同真实性的理由。．．．．．．因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。
- 日期： 11-08 10:13
- 作者：陈其象律师
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施工班组
摘要1：解读：（１）建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系；（２）农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。
解析：另外裁判观点｜（１）在劳务转包的情况下，根据合同相对性原则，劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持；（２）劳务分包班组根据要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持（参照实际施工人规定）。
摘要2：【注解】国务院《保障农民工工资支付条例》规定——（１）建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任（第２９条第２款）；（２）施工总承包单位对分包单位拖欠农民工工资的先行清偿责任（第３０条第３款）；（３）施工总承包单位对转包拖欠农民工工资先行清偿责任（第３０条第４款）；（４）施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。
- 日期： 11-23 10:03
- 作者：陈其象律师
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实际施工人
摘要1：【目录】一、实际施工人的内涵是什么？二、实际施工人认定应把握什么原则？三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？六、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？十、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？
摘要2：
- 日期： 05-20 11:21
- 作者：陈其象律师
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出借资质
摘要1：解读：被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。
【注释】出借资质的被挂靠人起诉发包人支付工程款具有诉权，但其诉讼请求不予支持。
【注解１】被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例：江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号
【注解２】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系，发包人不是适格被告，不符合规定的起诉条件。 ——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号
摘要2：【注解３】（１）挂靠实际施工人可以直接向发包人主张工程款；（２）被挂靠人（承包人）无权向发包人主张工程款。——参考案例：最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号
【注解４】（１）法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定（出借资质仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定；实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利）；（２）以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系，否定其诉权没有法律依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号
【注解５】（１）被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任；（２）借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【总结】被挂靠单位能否向发包人主张工程款，司法实践中存在不同裁判观点——
（１）第一种裁判观点：被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例：最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号；江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号。
（２）第二种观点：被挂靠人有权向发包人主张工程款。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号
- 日期： 07-24 07:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【裁判摘要】挂靠借用资质无效并不导致内部合伙协议无效——首先，二审判决在认定权××、姜××、罗××之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。．．．．．．再次，个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权××、姜××、罗××具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。
摘要2：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【摘要】合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系——《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权××占20%、姜××占30%”，权××、罗××、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权××、姜××、罗××，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权××、姜××、罗××对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权××、姜××、罗××也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权××与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权××、姜××、罗××才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。
摘要1：解读：个人合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系。
摘要2：【注解１】另外裁判观点认为：个人合伙组织挂靠房地产公司从事房地产开发经营活动，是对房地产公司进行承包经营，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，认定合伙承包开发房地产项目的协议并不违反法律强制性禁止性规定，应属有效。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2010)苏商终字第0157号《殷某某与殷某合伙协议纠纷上诉案》
【注解２】关于个人合伙约定借用企业房地产资质进行房地产开发的合伙协议是否无效？——存在合伙协议有效和无效两种不同的裁判观点。
- 日期： 08-19 10:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1241号
【裁判摘要】挂靠人申请法院冻结被挂靠人财产主观上存在过错应当承担诉讼保全错误赔偿责任——原判决认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错是否缺乏证据证明。郢轩•江尚天地建设工程系由侯××等三人借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯××等三人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系三人与郢轩公司直接发生关系或直接往来，三人还与郢轩公司签订了建设工程施工合同补充协议，故侯××等三人与俊锋公司之间为挂靠关系。在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯××等三人亦没有主张俊锋公司违反挂靠合同义务的情形下，侯××等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。．．．．．．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，侯××等三人申请保全错误，应当赔偿俊锋公司因此所遭受的损失619200元。大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。原审认定侯××等三人构成诉讼中的保全不当，应对俊锋公司承担侵权责任，有法律和事实依据。
摘要2：
- 日期： 09-03 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终1150号
【裁判摘要】虽然袁××借用宇发公司资质开发房地产，但并不能以此否定袁勇刚对其实际投资开发的“丽都花园二期”项目房产享有的所有权。首先，袁××是“丽都花园二期”项目建设用地的土地使用权人，其依法享有该项目建设用地的使用权。其次，袁××借用宇发公司资质开发房地产的行为，虽违反了住房和城乡建设部《房地产开发企业资质管理规定》的相关规定，但根据“谁投资谁享有”的原则，袁××对其在自己依法取得的土地上投资修建的房屋应当享有的民事权利并不因此受到影响。最后，所谓出借房地产开发企业资质就是房地产开发企业将资质证书出借给他人使用。换言之，就是借用人以被借用人的房地产开发企业资质进行房产地开发。因此，案涉“丽都花园二期”项目的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》以及相关合同以宇发公司、袁××名义共同办理、签署，《商品房预售许可证》以宇发公司名义办理、房产以宇发公司名义进行销售，正是袁××借用宇发公司的房地产开发企业资质开发房地产的必然外在表现形式，且上述证照仅是“丽都花园二期”项目开发过程中的相关建设手续、房屋预售许可手续，并不具有物权登记的效力，故并不能仅以此认定所开发的房产产权当然转移至出借资质的宇发公司名下，即不能据此认定宇发公司享有“丽都花园二期”项目房产的所有权。综上，“丽都花园二期”是袁××借用宇发公司资质开发的房地产项目，袁××对其实际投资开发的“丽都花园二期”房产依法享有民事权益；宇发公司并未进行实际投资，依法不享有“丽都花园二期”房产的民事权益。
摘要2：
- 日期： 03-08 08:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点在于莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘城建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘城建设公司的起诉，适用法律是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，莘城建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇××是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承
摘要2：【注解】（１）法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定（出借资质仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定；实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利）；（２）以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系，否定其诉权没有法律依据。
- 日期： 07-05 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】两个以上不同施工资质等级的单位实行联合共同承包应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承包工程，不具备施工资质的联合体成员借用其他具备施工资质的联合体成员的名义进行施工的施工合同无效——作为建设工程施工合同的投资方和施工方，力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。
摘要2：