- 日期： 01-07 13:12
- 作者：陈其象律师
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政府会议纪要
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(1998)民终字第28号、最高人民法院（2002）民一再字第1号民事调解书
【提示1】政府有关部门协调借贷合同双方当事人形成的会议纪要，不能抗辩债权人的诉讼主张：
①政府就民事纠纷作出的协调行为，从性质上看不属于合同：
A.不能够对合同双方当事人的民事权利义务关系产生影响；
B.借款合同当事人不能以政府机关作出的协调行为作为合同履行的抗辩。
②政府有关部门协调借贷合同双方当事人就债务的履行方式等问题而形成的会议纪要，是政府有关部门的协调行为：
A.并未改变双方当事人借贷的法律事实；
B.债务人以此会议纪要抗辩债权人的诉讼主张不能成立，不予支持。
【提示2】对于政府协调或干预当事人间纠纷所形成的政府会议纪要，在当事人没有明确自愿达成协议的情况下，对当事人不具有法律约束力：
①双方当事人因一件分歧引发纠纷，请求政府协调或干预而形成会议纪要，在当事人没有明确表示依此自愿达成协议的情况下，该纪要不具有法律约束力。
②政府会议纪要关键是看双方当事人是否通过会议纪要等载体，明确表达出双方已达成一致的意思表示，该意思表示必须是明示的、确定的、可执行的，且会议纪要必须经双方当事人签收或者当事人在会议记录上签字认可：
A.会议纪要已完全具备有效民事协议所具备的要件，方可认定会议纪要对双方当事人具有法律约束力；
B.否则，其对当事人不具有约束力。
【摘要】重庆新材司受让土地使用权后，对土地进行了投入。后重庆市国土局将该地块土地使用权收回，重新出让给了泛华西南公司，泛华西南公司享用了重庆新材司在该地块上的投入，应当对其投入予以补偿。重庆新材司和泛华公司对经市开发办和市房管局审查核实的该土地前期开发成本1500万元，均明确表示同意。依此形成的由重庆市政府主持达成的会议纪要，是双方一致的意思表示，对双方均有约束力，双方应当遵守。
【解读】双方当事人明确表示同意政府主持达成的会议纪要的，该会议纪要对双方有约束力。
摘要2：【载《最后的裁判——最高人民法院典型疑难百案再审实录（房地产与公司企业案件卷），第74-79页】
【最高人民法院专家法官著述与主流观点】虽然本案双方最终是以和解的方式圆满解决了纠纷。但本案所引发的问题却值得深思。在社会经济生活中，双方当事人因意见分歧引发纠纷，请求政府出面协调或政府主管部门主动出面干预的事情时有发生，在此情况下所形成的政府会议纪要，其对当事人是否具有法律约束力，在审判实践中认识不一。事实上，重庆市政府办公厅[1994]63号会议纪要是政府派员参与两家公司经济利益的协调，对公司之间的民享行为提出的一种协调意见，并非政府行政命令或决定，亦非当事人之间的民事协议，对当事人不具有强制力。会议参加人如自愿接受并履行，则产生相应的法律后果，如不接受，则不会产生法律约束力，这是会议纪要与当事人自愿达成的有效民事协议在法律效力上的重要区别。原审判决将会议纪要等同于当事人在民事法律关系中达成的有效协议，认定其对当事人具有法律约束力，缺乏法律依据。且该案中参加政府协调会议是泛华公司，而不是本案的当事人泛华西南公司，其对泛华西南公司更不应具有法律约束力。原审判决对此问题的认定存在错误。在如何看待政府会议纪要的效力问题上，要注重区分每个案件的具体情况，政府会议纪要只是载体，无论是以会议纪要或者是以会议决定、书面报告等形式出现，关键是看双方当事人是否通过会议纪要等载体，明确表达出双方已达成一致的意思表示，该意思表示必须是明示的、确定的、可执行的，且会议纪要必须经双方当事人签收或者当事人在会议记录上签字认可，即会议纪要已完全具备有效民事协议所具备的要件，在此情况下，方可认定会议纪要对双方当事人具有法律约束力。否则，其对当事人不具有约束力。
——刘国华：《如何认定政府会议纪要对双方当事人是否具有法律约束力——泛华工程有限公司西南公司与重庆市土地房屋管理局、重庆新型建筑材料开发公司土地使用权纠纷案》，载苏泽林主编、最高人民法院审判监督庭编著；《最后的裁判———最高人民法院典型疑难百案再审实录》(房地产与公司企业案件卷)，中国长安出版社2007年版，第74～80页。
注：刘国华，最高人民法院审判监督庭法官
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2010)民二终字第54-1号
【裁判要旨】
（１）因双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，所以无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，人民法院可以结合合同的履行情况、当事人的过错情况以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。
（２）从合同履行情况看，边某某向冯某某实际支付了股权转让款1000万元，而其向冯某某主张违约金达1500万元，原审法院认为违约金过高，并按照公平原则将违约金调整为协议约定数额的一半。双方当事人虽对此提出异议，但均未能提供足够证据证明该项目自由裁量权的行使存在程序违法或实体有失公正。
【裁判规则】政府行政命令不能作为当事人不可抗力免责理由——政府的行政命令并非不可抗力。根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，即使合同一方当事人因政府的行政命令而违约，亦不能免除其对合同另一方当事人应当承担的违约责任。
【摘要】本案中，《股权转让协议》约定履行的前提并未实现，冯某某也未按约支付集资清退款，对此，冯某某应承担相应的违约责任。冯某某上诉认为，《股权转让协议》无法履行，并非其违约，而是因为政府的行政命令，此属于不可抗力，故其应免责。本院认为，政府的行政命令并非不可抗力，根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，即使冯某某因政府的行政命令而违约，亦不能免除其对边某某应承担的违约责任。故冯某某主张其不应承担违约责任的上诉理由本院不予支持。
摘要2：【解读】双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，可依公平原则对违约金是否过高作出裁量。
摘要1：——合同责任由合同当事人承担而无涉及第三人的效力
【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民二终字第160号
【裁判要旨】体彩中心作为监管对象，依照行政命令，对与第三人的合作进行调整导致合同终止，应视为因国家政策及政府命令致使合作终止，而非体彩中心的违约行为。
【裁判意见】合同责任由当事人承担，对于合同当事人以外的第三人无约束力。合同履行期间主体发生变更，由国家机关下属的事业单位法人取代国家机关成为合同履行主体并续签合同，此时应由该事业单位法人承担合同责任。
【裁判规则】实际履行的会议纪要视为对合同双方具有约束力——合同一方上级政府部门主持召开并形成的会议纪要虽改变了当事人双方原合同约定，但合同一方并未提出异议，合同另一方虽未参与但认可纪要的效力，双方亦实际依此纪要的内容履行，只是对纪要的部分内容如何理解发生争议，应认定该会议纪要对合同双方当事人具有约束力。
摘要2：【解读】合同履行中因国家政策及政府命令致使合同解除无须承担违约责任——本案双方争议的是彩票发行合作合同。中国人民银行作为国家彩票发行监管机关，对彩票市场进行监督管理、行政处罚是其职责。中国人民银行福建省分行作出的《关于加强电脑彩票管理工作的通知》明确要求体彩中心必须立即纠正与休曼公司之间的违规合作方式。该通知无论从形式还是内容上看，都应视作行政监管部门的行政命令，体彩中心作为监管对象有义务遵照执行，其在省体委的主持下作出的解除与休曼公司合作合同的行为应视为因国家政策及政府命令致使合作终止，无须向休曼公司承担违约责任。
【注解】情势变更之变更或者解除合同没有其他违约事实的，当事人不承担违约责任——因国家政策及政府命令致解合同解除无须承担违约责任。
摘要1：（债权转让）
【裁判要旨】金融机构依行政命令和合同当事人意愿进行债权转让，非平等主体之间的自由转让，虽未为通知义务，但根据事实能推定债务人知道债权人转让债权的，该债权转让有效，保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任。
【判决书字号】一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2002）乌中经初字第285号；二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2003）新民二终字第66号
摘要2：
- 日期： 09-24 05:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】尽管法律与合同对于闲置土地的处置有相当多的规定与约定，但国有出让建设用地的闲置仍然成为地产业界的常态，与政府要求的对土地的高效、有效使用的政策意图相悖。为此，政府有关部门试图通过不断发布新的更为严厉的行政命令与文件，或更改示范合同，以期达到解决土地闲置这一问题，但效果并不明显。故笔者认为，首先应明确土地出让合同性质与受让人所享有的土地使用权权利属性，明确土地出让行为性质，从尊重受让人物权与私权的角度出发设置相应的对于闲置土地的合同违约制度，取消不合理的法律规定，消灭权能不清的现状，以达到惩罚与制约违约受让人，引导其高效、有效利用土地，避免土地资源浪费，消灭闲置现象。
摘要2：
- 日期： 07-15 17:51
- 作者：陈其象律师
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行政合同
摘要1：【案号】海南省高级人民法院行政判决书(2013)琼行再终字第1号
【裁判摘要】关于本案的性质问题。本院认为，根据昌化镇政府与琼昌公司签订的《协议书》的内容和实际履行情况来看，该协议的双方地位明显不对等，昌化镇政府在协议约定的事项中并不存在自身的经济利益要求；双方权利义务也不对等，而是以昌化镇政府为主导，按照昌江县政府的要求，在经昌江县政府批准后，通过与琼昌公司签订旅游综合开发合同的形式，在棋子湾旅游规划审定之前，由琼昌公司根据棋子湾开发旅游项目的初步规划要求，选择部分公共用地、公共海滩和景点用地，由昌化镇政府出让50亩土地给琼昌公司，先开发建设，进行经营，并通过两级政府的一系列行政配套行为，实现县、镇两级政府对棋子湾旅游公共资源的保护、开发、综合利用的行政管理职能。虽然该协议中涉及到50亩土地使用权的出让问题，但这是双方当事人的一种意向性约定，应由双方另行签订合同予以确定，该约定并不能改变本案《协议书》的性质，故原判将该协议定性为行政合同是正确的。因此本案实质上是由于行政合同的一方当事人昌化镇政府以及其上一级主管单位因以行政命令的方式终止行政合同的履行所引发的纠纷，显属行政争议，故昌化镇政府和昌江县政府主张本案属于民事纠纷，与事实不符，理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-15 19:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被上诉人县政府于1997年在全县范围内开展草场有偿承包使用合同签订工作中，以1989年以来各牧民使用草场和其人口增减实际情况为基础，并根据“大稳定小调整”的原则，决定将上诉人马米尔·多巴依与司马克·茹斯塔木各自原先使用的草场予以调换，并分别与他们签订了草场有偿承包使用合同，还给他们发放了草场使用证，应该依法予以保护，不应很快又以行政命令加以撤销。上诉人马米尔·多巴依对原先草场使用权的变动有意见，县政府、乡政府已经做了解释工作，并且对其因此带来的损失给予了经济补偿，对其提出的要求均给予了满足，现在上诉人仍坚持要求承包原先的草场，没有道理；县政府以批复县畜牧局的报告的形式决定支持其要求，将刚已稳定的草场承包使用合同关系又予变更，不符合中央有关土地承包政策和有关法律、法规的规定，应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
【案号】一审判决书：新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（2000）哈行初字第01号；二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2001）新行终字第2号
摘要2：
摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事裁定书（2018）甘民终53号
【裁判摘要】本案的争议焦点是临洮县五爱建材厂的起诉是否属于人民法院民事诉讼的受理范围。民事诉讼的受理范围是平等主体之间发生的财产关系纠纷和人身关系纠纷。临洮县五爱建材厂认为造成其损失的原因是临洮县供电公司的断电行为，该行为应属民事行为。本案中，双方虽有供用电合同关系，但在此次停电纠纷中，临洮县供电公司系根据临洮县县委、县政府对临洮县五爱建材厂破坏性开采方法取土进行查处和整治的要求而采取的停电行为，临洮供电公司虽然不是行政机关，也不负有行政职能，但临洮供电公司对临洮县五爱建材厂停电系执行行政命令，该行为不具有民事上产生、变更、消灭民事法律关系的目的，也不是供电公司自由意思表示，不应以双方之间的供电合同进行评价。因此，临洮县供电公司的停电行为并非民事行为。临洮县五爱建材厂的损失也并不是由于民事行为导致的，故一审法院认定本案不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围并无不当。
摘要2：无
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院行政判决书（2017）浙行终1128号
【裁判摘要】行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益促使相对人自愿作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导行为不具有强制性。本案中，萧山拆违办于2016年6月2日向被上诉人萧山供电公司作出《联系函》，要求萧山供电公司对被上诉人金鹏公司的违法建筑项目实施停电措施，萧山供电公司据此对金鹏公司实施停止供电服务，萧山拆违办发出《联系函》的行为显然具有一定的效力，不属于行政指导行为，且已经对被上诉人金鹏公司的权利义务产生实际影响。上诉人称涉诉行政行为系行政指导行为，且对金鹏公司权利义务不产生实际影响，与事实和法律法规规定不符，本院不予支持。萧山拆违办系由萧山区政府组建，代表萧山区政府行使部分行政职权，履行行政职责，其行为的法律责任依法应由萧山区政府承担。萧山区政府依法无权干涉企业的正常经营活动，因此，萧山拆违办发《联系函》缺乏职权依据，依法应予撤销。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。
摘要2：无
摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院行政裁定书（2018）沪02行终26号
【裁判摘要】《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(三)项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……(三)有具体的诉讼请求和事实根据；……”本案中，上诉人鼎良公司起诉要求判决确认重固镇政府对其中止供电的行为违法，该停止供电行为并非重固镇政府直接实施，相关《告知函》亦是请供电单位按规定处理，并非具有强制力的行政命令，该行为不具有可诉性。故上诉人就其起诉行为不能提供事实根据，不符合行政诉讼的起诉条件。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。
摘要2：无
- 日期： 11-19 10:30
- 作者：陈其象律师
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宁德国网专题
摘要1：【目录】01|司法协助执行停电的风险；02|根据政府行政命令停电的风险；03|因房产过户供用电合同处理及电费欠费风险；04|承租人申请供电及停止供电风险；05|未告知安装漏电保护器和缺相保护器风险；06|供用电合同转让及债务加入风险；07|高压电力经营者责任风险；08|维护责任和安全标准风险；09|因违反供电合同造成财产损失范围确定风险
摘要2：
摘要1：【注解】原告诉讼请求可以是请求确认停电行为违法、恢复供电和赔偿损失。
摘要2：
摘要1：解答：责令改正行为属于行政处罚程序中对行政相对人权利义务并未产生实际影响的过程性、阶段性行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，行政责令改正通知书不可诉。
【注释】（１）“责令纠正违法”属于“行政命令”行为，作出“行政处罚”决定属于“行政处罚”行为。（２）“前置关系”——执法机关发现当事人违法的，应当及时责令当事人纠正违法；当事人拒不纠正的，才给予行政处罚。（３）“并行关系”——执法机关发现当事人违法的，既应当责令其纠正违法，也应当给予行政处罚。在“并行关系”中，执法机关只作“行政处罚”不作“责令纠正”或者相反，都属于执法行为违法；但是，未作“行政处罚”不影响作“责令纠正”的效力；未作“责令纠正”也不影响“行政处罚”的效力。（４）如果在实施行政处罚时，当事人已纠正违法，那就单纯处罚便可，不再需要“责令纠正违法”。
【总结】（１）属于独立的行政行为的责令改正具有行政可诉性；（２）不属于独立的行政行为的责令改正（行政处罚程序中对行政相对人权利义务未产生实际影响的过程性、阶段性的行政行为）不具有行政可诉性。
摘要2：【注解１】责令改正如不是建立在实施行政处罚决定的基础上，而是单独作出责令改正决定且影响相对人的权益，责令改正是独立的行政行为，具有行政可诉性（因《责令改正违法行为决定书》可能影响相对人的经营权，应当可以申请行政复议或提起行政诉讼）。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2021)最高法行申2757号
【注解２】限期纳税申报的责令限期改正通知书具有行政可诉性。——参考案例：山东省济宁市中级人民法院行政判决书(2017)鲁08行终223号
【注解３】认定《责令改正通知书》是否属于行政受案范围的关键在于其是否是终局性的、成熟的行政行为——根据成熟原则，判断一个行政行为是否成熟一般有两个指导性的标准：（１）行政机关做决定的程序是否可能由于合法性审查而打乱（如果合法性审查可能打乱行政机关作出相关行政行为的程序，则该行政行为尚不成熟）；（２）行政相对人的法律地位是否会受行政行为的影响（即行政机关作出的行政行为是否增加当事人的负担，或减少当事人的权利或利益），改变行政相对人法律地位的就是终局性的行政行为。——参考案例：安徽省高级人民法院行政判决书(2019)皖行终33号
- 日期： 10-09 10:52
- 作者：陈其象律师
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民事主管
停电
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2093号
【裁判摘要】临洮县五爱建材厂以临洮县供电公司的断电行为给其造成损失为由起诉要求临洮县供电公司承担赔偿责任，临洮县供电公司辩称，依据临洮县人民政府办公室出具的《情况说明》，其采取断电措施系受临洮县人民政府指令而作出的行政行为，该行为并非民事法律行为，故本案并不属于人民法院民事诉讼的受理范围。本院认为，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，民事诉讼的受理范围是平等主体之间发生的财产关系纠纷和人身关系纠纷。临洮县供电公司系国有企业，其在临洮县县委、县政府对临洮县五爱建材厂采用破坏性方法取土生产的行为进行查处的过程中，依据临洮县县政府的通知对临洮县五爱建材厂采取断电措施，属于执行行政机关决定的行为，并不存在设立、变更、中止民事权利和民事义务的目的。可见，该断电行为并非基于临洮县五爱建材厂与临洮县供电公司之间的供用电合同关系发生，不应产生民事损害赔偿的法律后果，故一、二审裁定认定本案不属于人民法院民事诉讼的受理范围，并无不当。临洮县五爱建材厂主张临洮县政府办公室出具的《情况说明》是虚假的，一、二审法院在未对该证据的真实性进行核实的情况下便作出裁定，显属错误。根据本案查明事实，二审法院在审理本案过程中，已向临洮县县政府办公室进行了核实，该办公室陈述上述说明确系其出具，故临洮县五爱建材厂的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。如前所述，临洮县供电公司对临洮县五爱建材厂采取断电行为系受行政机关指令，并非基于供用电合同关系而作出的民事行为，即便临洮县五爱建材厂因临洮县供电公司的断电措施造成损害，临洮县五爱建材厂也应依据行政法律关系提起行政诉讼，而非直接向临洮县供电公司主张承担民事赔偿责任。并且，临洮县五爱建材厂事实上也已经提起了行政诉讼且案件在审理过程中，从诉讼经济和有利于纠纷彻底解决的角度，一、二审认定本案不属于民事诉讼受理范围亦无不当。因此，临洮县五爱建材厂以临洮县供电公司违反双方供用电合同为由提起本案诉讼，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【解读】公民、法人或者其他组织有执行行政命令、决定的义务。公民、法人或者其他组织因执行行政命令、决定导致当事人合法权益损害的，该行政当事人提起损害赔偿诉讼所针对的应当是行政行为而非公民、法人或者其他组织执行行政命令、决定的行为，其应当通过行政诉讼和行政赔偿诉讼而非民事诉讼予以救济。
摘要1：【裁判摘要】审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级作出的指示，如果产生了直接的、外部的法律效果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。
摘要2：【摘要】行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。分析被上诉人泗洪县政府分管副县长作出的关于“停止……检疫”电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。泗洪县政府关于该指示属于行政机关内部行政指导行为的答辩理由，不能成立。综上所述，被上诉人泗洪县政府分管副县长的电话指示，属于人民法院行政诉讼受案范围。该指示是分管副县长在履行公务活动中行使职权的行为，其后果应由泗洪县政府承担。上诉人建明食品公司不服该指示，以泗洪县政府为被告提起行政诉讼，该起诉符合法定条件，人民法院应当依法受理。一审以该指示属于内部行政指导行为为由，裁定驳回建明食品公司的起诉，是错误的。
【注解】行政机关内部指示对相对人产生实际影响具有行政可诉性。
摘要1：解读：依行政机关指示行事的辅助行为具有行政可诉性，属于行政诉讼的受案范围。
摘要2：
- 日期： 08-07 19:13
- 作者：陈其象律师
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无偿调拨
划转
摘要1：解读：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第２５条之规定，被执行人财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加该第三人为被执行人并在接受的财产范围内承担责任。
摘要2：【注解】即使被执行人财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，但是不存在“致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的条件，申请执行人无权申请变更、追加该第三人为被执行人并在接受的财产范围内承担责任。——参考案例：广东省高级人民法院执行裁定书(2020)粤执监31号
- 日期： 01-04 11:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被执行人资产大于负债，法院裁定不予受理被执行人破产申请的情况下，申请执行人依据《变更、追加当事人规定》第25条规定申请追加接受无偿调拨被执行人财产的第三人为被执行人，因不满足“致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的条件应予驳回——《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(下称《追加规定》)第25条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此，作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，申请执行人申请变更、追加该第三人为本案被执行人的前提条件是被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。天河法院已作出(2018)粤0106执恢19号执行裁定书，“拍卖被执行人***商总所有的位于广州市***区机场路131号78、297、397、497号四处房产”，该房产经评估公司评估价值高达2.09亿元，可见被执行人***商总尚有财产可供执行。对比康赐公司申请执行标的总额82010965.81元(其中，康赐公司于2020年1月19日收到***法院发放的马沥地块拍卖分配款41593347.35元)，与天河法院已查封、准备拍卖的被执行人***商总前述房产的评估价值2.09亿元，可知若前述房产可处置变现，则被执行人***商总的财产足以清偿本案所欠康赐公司的债务，因此，天河法院对已查封、准备拍卖的被执行人***商总的财产尚未处置完毕前，不能得出被执行人***商总的现有财产不足以清偿本案生效法律文书所确定债务的结论。
摘要2：
- 日期： 01-04 12:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】第三人未对案涉财产进行实质接收的情况下，追加其为本案被执行人没有法律依据——《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条：“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，财建投资公司在公主岭市人民政府批准将东亚生化公司8.8公顷土地及地上附着物划入该公司后，虽然接收了案涉财产相关文件及权属证书并向租赁户发布搬迁公告，但这只能证明完成了形式上的接受。纵观全案，财建投资公司对案涉财产并未完成实质上的接受。表现在，时至今日案涉财产仍未变更到财建投资公司名下，案涉财产仍由原产权人东亚生化公司对外出租，收取租金，在东亚生化公司清算中，仍将案涉财产作为该公司财产计入其中。并且建工集团申请执行后，四平中院将案涉财产租金10万元作为东亚生化公司的合法财产执行给建工集团并对案涉财产进行查封后，财建投资公司也未作为权利人提出执行异议。上述事实表明，2015年6月16日后，东亚生化公司并未将案涉财产实质交付给财建投资公司，财建投资公司并未对案涉财产享有所有权人的权利，并未对案涉财产进行占有、使用、收益和处分，在财建投资公司未对案涉财产进行实质接收的情况下，追加其为本案被执行人没有法律依据。
摘要2：
- 日期： 01-04 12:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】国土局作出行政决定以及行政处罚是将案涉国有土地使用权和建筑物收归国有，并非调拨、划转给“第三人”，不属于“依行政命令被无偿调拨、划转给第三人”的情形，不适用《更、追加规定》第２５条规定——《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，卧龙公司主张依据上述规定追加富裕县政府为被执行人。经审查，富裕县国土局于2008年3月28日作出《关于收回卧龙公司（姜峰）国有土地使用权的决定》（国富土资监决字〔2008〕3号），将卧龙公司取得的28.6万平方米国有土地使用权收回。富裕县国土局于2009年8月5日作出的《行政处罚决定书》（国富土资罚字〔2009〕008号），没收28.6万平方米土地上所有永久建筑物，并处以每平方米5元罚款。富裕县国土局作出行政决定以及行政处罚是将案涉国有土地使用权和建筑物收归国有，并非调拨、划转给“第三人”，不属于“依行政命令被无偿调拨、划转给第三人”的情形。因此，卧龙公司主张应当适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条的再审申请事由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】执行异议之诉的民事案件审理对行政处罚合法性不予审查——关于二审法院对案涉行政处罚合法性不予审查是否正确的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”案涉行政处罚合法性应依法定程序予以审查裁判，即在本案执行异议之诉的民事案件审理中，一审法院直接对案涉具体行政处罚行为作出根本性的否定性评判，缺乏法律依据。因此，二审法院认定本案执行异议之诉的民事案件审理，无权否定富裕县国土局二份行政决定书效力，并无不当。
- 日期： 03-31 16:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要１】“责令纠正违法”属于“行政命令”行为，作出“行政处罚”决定属于“行政处罚”行为。
【摘要２】一是“前置关系”。执法机关发现当事人违法的，应当及时责令当事人纠正违法。当事人拒不纠正的，才给予行政处罚。二是“并行关系”。执法机关发现当事人违法的，既应当责令其纠正违法，也应当给予行政处罚。不能用责令纠正违法代替行政处罚（以管代罚），也不得以行政处罚代替责令纠正违法（以罚代管）。当事人纠正违法的义务与接受处罚的义务相互不得替代。
但如果在实施行政处罚时，当事人已纠正违法，那就单纯处罚便可，不再需要“责令纠正违法”。
【摘要３】在上述“并行关系”中，执法机关只作“行政处罚”不作“责令纠正”或者相反，都属于执法行为违法。但是，未作“行政处罚”不影响作“责令纠正”的效力；未作“责令纠正”也不影响“行政处罚”的效力。
摘要2：
- 日期： 07-07 21:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】孟州市农业局、孟州市大定街道办事处分别提出了对养殖户切断生产用电的请示，孟州市政府均批注“请电力公司依规办理”，电力公司在收到该文件后也切断了包括胡××等四人在内养殖户的电源。由于行政机关具有行政命令权，胡××等四人对电力公司的停电行为无法通过民事途径解决，根据行政惯例及行政权力的现实情况，应当认定孟州市政府的批示行为，实际上造成了切断电源的后果，对胡××等四人的生产造成了实际影响。焦作市政府对胡××等四人关于“确认停电行为违法并赔偿损失”的复议申请不予受理属事实不清，适用法律不当，一审判决结果错误，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 08-06 10:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案中，枫溪执法局对吴××发出《限期拆除整改通知书》及《催告通知书》后，在吴××未申请行政复议亦未提起行政诉讼且拒不履行的情况下，至今未对《限期拆除整改通知书》所认定的违法建设行为作进一步处理，且未提供证据证明有相关合法、合理的事由，其行为显然不当，已构成怠于履行法定职责，应予纠正。鉴于作出强制执行决定和实施强制拆除属于行政机关的行政职权，且实施行政强制拆除具有严格的法定程序，故不宜直接责令行政机关强制拆除违法建筑。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”的规定，市城综局应于本判决生效之日起三个月内对吴××的投诉事项继续作出处理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理”、第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，现市城综局作为城乡规划主管部门，具有对本行政区域内违法建筑行为进行核查、处理的法定职权。在依法作出限期拆除违法建筑的行政命令后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，应当依照《中华人民共和国行政强制法》等法律、法规规定的强制执行程序在合理期限内履行其法定职责。
摘要2：
- 日期： 01-27 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】变更追加当事人必须符合法定条件，其事由应严格限定于法律和司法解释明确规定的情形——为保障生效裁判能够得到执行，应当允许在执行程序中变更追加当事人。而当事人的变更追加不仅关乎多方主体的切身利益，且涉及审执关系、执行效率、程序保障等诸多问题，为平衡各方利益，变更追加当事人必须符合法定条件，其事由应严格限定于法律和司法解释明确规定的情形。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条之规定：“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中,佛山市×××房地产总公司与佛山市×××房地产交易中心不存在行政领导的关系,不存在业务监管与被监管的关系,而且也没有共同的上级主管部门。并无证据证明涉案土地的流转系依行政命令而被无偿调拨、划转之事实。冉辰公司所主张的《中华人民共和国合同法》第74条之规定并不是法律和司法解释明确规定的变更追加当事人的法定事由，因此，不予支持冉辰公司的申诉请求。
摘要2：