承包人非法转包、违法分包，发包人能否张建设工程施工合同无效？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条第２款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

该条款规定承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，指的是承包人与次承包人之间签订的转包合同无效、违法分包合同无效，但发包人与承包人之间的建设工程施工合同并非无效（即转包合同无效、违法分包合同无效不影响前手合同的效力）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》^【删除】 第８条第４项规定承包人“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此，承包人非法转包、违法分包，是发包人与承包人签订的建设工程施工合同解除的法定事由而非无效事由。

因此，当出现承包人非法转包、违法分包时，发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同，但无权请求人民法院确认发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同无效。同时，根据合同相对性原则，发包人也无权请求确认承包人与次承包人之间签订的非法转包、违法分包合同无效。

承包人非法转包、违法分包，只是非法转包合同、违法分包合同本身无效，但并不影响发包人与承包人之间签订的前手建设工程施工合同的效力。承包人非法转包、违反分包是发包人解除与承包人签订的建设工程施工合同的法定事由，发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间的建设工程施工合同，但发包人无权请求人民法院确认建设工程施工合同无效，发包人也无权请求确认承包人与次承包人之间签订的非法转包合同、违法分包合同无效。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第四条Ｄ１【合同无效情形和处理】承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第八条删除【合同解除权】承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　【解读】已被《民法典》第５６３条、第８０６条吸收。

·最高人民法院民事判决书（2006）民一终字第42号

【载《民事审判指导与参考》2008年第2集（总第34集），第114-129页】

【裁判要旨】承包人擅自将工程转包的，发包人有权解除合同。

【提示】承包人未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，应当按照实际施工人资质据实结算工程款；发包人非转包合同签订人，不能请求该转包合同无效。

【裁判规则】

①承包人与发包人签订合同后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，并未进行工程施工，其提出依照合同约定按承包人一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。A.承包人与发包人签订合同后，没有进行任何施工，其提出按合同约定一级资质结算工程款无任何事实依据，请请求无法支持；B.工程建设是第三人施工建设的，承包人与第三人合同约定按集体三级资质结算，按实际施工人资质结算工程款合乎情理；C.按三级资质结算也是承包人违反合同约定及违反法律规定所应承担的民事责任。

②承包人承揽建设工程后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在工程完工承包方向发包方交付建设工程要求计结算工程款时，发包方向法院起诉，提出建设工程是由第三人完成的，应与第三人结算工程款，并请求承包人与第三人签订的建设工程施工合同无效。该发包人未参与第三人与承包人的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人，在本案的诉讼中无权主张建设工程施工合同无效。A.非合同签订人不能请求他人签订的合同无效；B.法院对合同效力虽有主动审查义务，但是其审查范围应是当事人诉至法院的合同，而本案承包人与第三人均没有对其签订的合同提起诉讼；C.第三人应是有独立请求权的第三人，在本案中其没有提出任何主张，仅提出与本案无关，不应参与诉讼。

·浙江省高级人民法院民事判决书(2019)浙民终698号

【裁判摘要】以合法形式掩盖非法目的的合同无效——本案中，双方不仅实际履行的是韩国合同，而且案涉《建设工程施工合同》虽在形式上约定了禁止主体结构的分包，但其并非双方真实的意思表示，实质上一尔进公司可对主体结构工程进行分包才是双方真实意思表示，此种行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款有关主体结构的施工必须由承包人自行完成的效力性强制规定，目的非法，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，故美珂斯公司、一尔进公司双方于2016年11月3日签订的《建设工程施工合同》应为无效。由于案涉《建设工程施工合同》属无效合同，不存在合同解除的问题，故对美珂斯公司有关确认合同解除的诉讼请求，不予支持。