【问题提示】他人所做的未反映对某一标识主张权利的人具有将该标识作为其商标使用意图的宣传行为，在该主张权利人未实际使用该标识的情况下，可否作为认定该标识为其未注册商标的证据？
【要点提示】对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。在本案中，最高人民法院认为，在申请再审人明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。
【案例索引】
　　一审：北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第11352号（2006年12月30日）
　　二审：北京市高级人民法院（2007）高民终字第1684号（2008年3月20日）
　　再审：最高人民法院（2009）民申字第313号（2009年6月24日）

【裁判要旨】商标使用应当是权利人实际将商标使用在商品或服务上。
【法条链接】商标法第十三条第二款。