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13|诉讼保全风险防范

更新时间:2022-12-07   浏览次数:3172 次 标签: 首封

文章摘要:

1.诉讼保全申请书应当写明要求保全的期限,且注意法院诉讼保全裁定书载明的保全期限。
2.律师应当注意保全期限,避免因保全期限届满产生自动解除保全的法律责任。

文章摘要2:

【注解】当事人基于首封而应优先受偿的金额应以其申请保全的金额为限。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监240号《陕西秦海鹿业有限责任公司、陕西蔡家坡城市建设有限公司借款合同纠纷执行监督执行裁定书》
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风险点分析 回目录

民商律师代理诉讼应当注意防范因没有申请诉讼保全导致将来执行时无财产可供执行的风险、诉讼保全期限届满逾期解除保全的风险,以及因诉讼保全错误导致赔偿责任的风险。

1、民商律师应避免因没有申请诉讼保全导将来执行时无财产可供执行的风险。

2、民商律师应避免因没有对被执行人的企业法人进行诉讼保全根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条之规定,其他债权人对被执行人的企业法人进行首封而不能参与债权分配。

3、民商律师应避免因诉讼保全期限届满逾期解除保全的风险:

(1)冻结银行存款的期限不得超过一年;

(2)查封、扣押动产的期限不得超过两年;

(3)查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

4、民商律师应避免因诉讼保全错误导致赔偿责任。

风险防范 回目录

1、对于被告是企业法人的,应当争取对该企业法人首先进行诉讼保全(即“首封”),以免因其他债权人首封导致无法参与债权分配。

2、律师事务所委托代理合同应当明确当事人是否需要诉讼保全,如需要申请诉讼保全是由当事人向法院申请还是由当事人委托代理律师申请诉讼保全对于当事人明确表示放弃申请财产保全的,应当以书面文件予以确认或者在委托代理合同中明确约定。

3、诉讼保全诉讼费和诉讼保全担保等通知书应当及时发送给当事人,以避免因未缴纳诉讼保全费或者未提供诉讼保全担保造成诉讼保全风险。 

4、诉讼保全申请书应当写明要求保全的期限,且注意法院诉讼保全裁定书载明的保全期限。律师应当将保全裁定书及时发送给当事人,并提醒当事人注意保全期限,避免因保全期限届满产生自动解除保全的法律责任。

5、律师应当与当事人明确约定申请诉讼保全以及到期申请继续保全的具体事项及义务,以免产生执业风险。

风险提示 回目录

1、律师应当将保全裁定书应当交给当事人并且由当事人签收,且注意保全期限,避免因保全期限届满产生自动解除保全的法律责任。

2、保全诉讼费和担保等通知书应当及时通过微信发送给当事人,以避免因未保全造成的风险。

3、重要法律文书和重要事项必须通知当事人(在委托合同写明微信作为通知方式,微信可以留下证据)。

法条链接 回目录

《民事诉讼法》

  第一百条第二款 人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

  第一百零五条  申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

  第四百八十七条 人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

  申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。

  人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。

  第五百一十三条 在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

  第五百一十四条 被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内,将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的,应当将相关案件材料退回执行法院。

  第五百一十五条 被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的,执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的,执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。

  被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院应当恢复执行。

  第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。


《律师法》

   第三十条 律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。

经典案例 回目录

·周某某、广东法制盛邦律师事务所委托合同纠纷二审民事判决书

【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书(2017)粤01民终11455号

【提示】律师未及时对保全申请续封,律所被判赔偿560万!

【案情简述】

2014年4月30日,周××因与广西宏峰永信融资性担保有限公司(以下简称宏峰公司)等借款合同纠纷,委托××××律所的律师为代理人,法制盛邦律指派王××律师参与上述案件的谈判和解、调解,一、二审诉讼、执行。

2014年5月6日,周××向一审法院申请诉讼保全。一审法院作出裁定后,并于2014年5月20日冻结了宏峰公司名下财产7016766元。2014年11月19日是查封、冻结期限届满的日期,但周××本人及其委托代理人王××均没有提出续封申请。直至2015年3月9日前几天,才申请一审法院对上述账户继续冻结,但实际冻结0元。

2016年3月11日,××××律所以周××代理人身份,由王××向一审法院申请恢复执行,并于3月22日向一审法院提交了《关于周××执行案件的调查报告及建议》,提交了被执行人的相关财产线索。2016年4月14日,周××本人向一审法院申请撤回该四个案件的恢复执行申请,一审法院裁定准予周××撤回恢复执行申请。

【一审】一审法院认为,周××、××××律所签订的《委托代理合同》是双方的真实意思表示,没有违反法律法规的强行性规定,合同合法有效。周××主张的损失金额、时间未能确定,周××主动放弃减损措施扩大损失,以及周××在明确知道冻结的期限和其负有续封申请的义务的情况下,周××主张××××律所承担全额的诉讼风险,没有法律依据和合同依据。

【二审】二审法院认为,本案的争议焦点是:××××律所应否赔偿周××主张的在诉讼保全到期前未提出续封申请导致的损失及利息。王××律师因疏忽而未能在保全到期前提出续封申请,导致保全的财产被转移,王××是××××律所指派的,××××律所应承担相应的法律后果。因此,××××所未能依约履行代理义务,导致周××损失,构成违约,应承担相应的违约责任。法院酌定××××律所承担80%的责任,剩余20%的责任由周××自行承担。因此,××××律所应赔偿周××所主张的涉案损失5613412.8元及利息。

【法律规定】《律师法》第三十条规定:律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。

·陕西秦海鹿业有限责任公司、陕西蔡家坡城市建设有限公司借款合同纠纷执行监督执行裁定书

【案号】最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监240号

【裁判摘要】当事人基于首封而应优先受偿的金额应以其申请保全的金额为限——本案的争议焦点为秦海鹿业公司基于首封而应优先受偿的金额是否以其申请保全的金额为限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第一条、第十五条的规定,当事人申请保全应当限于请求的范围,或者与本案有关的财物,对保全金额或范围应当予以明确具体,保全法院在查封、扣押、冻结被保全人的财产时亦应以申请人申请的保全金额或范围保全相应价值的财产。本案中,秦海鹿业公司向宝鸡中院申请对城建公司名下价值3100万元的房产采取保全措施,宝鸡中院根据其申请于2018年9月27日作出保全裁定,明确查封城建公司位于××的房产。由此可见,秦海鹿业公司申请法院保全查封的财产对象包括案涉A2-A8房产,但财产价值范围明确限定在3100万元。经外经贸公司申请保全,宝鸡中院于2018年12月16日轮候查封A2-A8房产。轮候查封的时间在秦海鹿业公司申请执行之前,即在秦海鹿业公司申请的保全查封转为执行查封之前。在保全查封转为执行程序中的查封之前,查封的价值范围系明确限定在保全裁定确定的3100万元。因此,在外经贸公司申请的轮候查封之前,秦海鹿业公司申请的首查封价值限制在3100万元。为确保各申请查封的债权人公平受偿,秦海鹿业公司即便进入执行程序后其基于首封先受偿的效力也只应及于3100万元,否则将损害轮候查封债权人外经贸公司的期待利益和公平受偿权利。因此,秦海鹿业公司关于其受偿的范围不应受保全金额限制的主张应不予支持。

全国律协惩戒案例 回目录

(五)河南省郑州市律师协会因曹××律师私自收取费用,欺骗委托人,超越代理权限给予其中止会员权利5个月的行业处分。

2018年3月,河南省郑州市律师协会接到刘某某的投诉,反映河南××律师事务所律师曹××(执业证号:×××××)与对方当事人勾结串通,未经允许擅自撤诉。经郑州市律师协会调查认定,曹××律师存在私自收取费用,不按规定签订书面服务合同,向委托人隐瞒未进行财产保全的事实且欺骗委托人,未经委托人同意超越代理权限擅自撤诉,损害委托人利益等违规情形。根据《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第二十二条“(一)超越委托权限,从事代理活动的;(二)接受委托后,无正当理由,不向委托人提供约定的法律服务的,拒绝辩护或者代理的,给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分;情节严重的,给予公开谴责、中止会员权利三个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分”和第二十七条“(二)不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同,统一收取委托人支付的各项费用的,给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分;情节严重的,给予公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分”的规定,2018年5月25日,郑州市律师协会给予曹××律师中止会员权利5个月的行业纪律处分。

——2018年5月份律师协会惩戒工作通报(摘要)

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