【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号
【裁判摘要】借用资质（挂靠）的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第４３条规定主张权利，但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利——第一，关于单××提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单××以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单××与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单××履行，单××承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单××系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单××作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。第二，关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。案涉《建设工程施工合同》为没有资质的实际施工人单××借用有资质的建筑施工企业鑫源公司的资质参与招投标，并以鑫源公司名义与管委会签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《建设工程施工合同》为无效合同。．．．．．．第四，关于鑫源公司是否应向单××返还工程款问题。管委会累计给付工程款510万元，其中单××实际收到工程款285万元，鑫源公司实际收到工程款225万元。管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单××施工部分的款项及时支付给单××本。单××自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单××。