刑法空间效力原则
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刑法的空间效力系刑法对一定地域范围内的人们的犯罪行为能够予以适用的效力,主要解决的是一国刑法适用于什么地方的犯罪以及适用于什么人犯罪的问题。
我国刑法的空间效力原则采取折中原则,即以属地原则为主(基础),以属人原则、保护原则和普遍原则为补充的原则:即凡是在本国领域内犯罪的,一律适用本国刑法;本国人、外国人在本国领域外犯罪的,有条件适用本国刑法。
属地原则 回目录
属地原则(属地主义、领域原则、领土原则)多指一国对于发生在其领域(领陆、领水、领空)内的犯罪,无论犯人的国籍如何,一律适用本国刑法。
刑法对国内犯适用属地原则(属地管辖、刑法对国内犯适用的唯一基本原则)是根据犯罪地来确定刑法效力的原则。
一、犯罪地认定基准:我国刑法的犯罪地采行为结果择一(遍在)说,犯罪的行为、结果有一项发生在我国领域内,就认为是在我国领域内犯罪。
1.行为地说(主观领土说):认为行为发生在本国领域内才认为是本国领域内犯罪,旨在强调本国刑法的一般预防功能(对一个在本国领土开始而在外国的领土内完成的犯罪案件,本国可以行使刑事管辖权)。
2.结果地说(客观领土说):以结果地作为属地原则中“地”之认定的唯一标准,旨在发挥刑法的保护作用(主张即使构成犯罪之作为、不作为全部发生在一国领域外,但只要该作为、不作为之结果或效果发生在该国领域内,该国即依属地原则适用本国刑法)。
3.中间地说(中间效力主义、中间现象主义):认为行为的中间影响地或中间结果地为犯罪地。
4.遍在说(折中说、混合说、行为结果地择一说):主张行为实施地、结果发生地都是犯罪地,行为或结果只要有一项发生在本国领域内,即可适用本国刑法。
二、我国领域包括我国领土、拟制领土:
(一)领土:领陆、领水、领空以及领陆和领水的底土(理论上直至地心)共同构成一个整体,统一处在国家主权的管辖之下即领土。
1.领陆:是指国家疆界以内的所有陆地领土,包括大陆和岛屿(我国的陆地领土包括我国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的各附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿)。
2.领水:是指位于一国领陆之内的水域和与其陆地边界相邻接的一定宽度的水域,即领水是由一国的内水(指国境线以内的河流、运河、湖泊、内海、内海峡)和领海[指与一国陆地领土或者内水相连、领海基线以外、领海线以内的海水带,我国的领海宽度为12海里(国家在领海的管辖权受到外国船舶无害通过权的限制)]等构成的全部水域。
3.领空:是指领陆和领水之上一定高度的空间,最高边缘为大气层的上边缘,不包括外层空间[对于领空的高度(即领空与外层空间界限的划分)目前尚无相关的国际立法]。
4.一般认为属地原则的领域还应当延伸到与领海相连的毗连区(我国毗连区宽度为12公里)、专属经济区(从测算领海宽度的基线量起不超过200海里)和大陆架(领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土)。
(二)拟制领土:
1.浮动领土(船舶、航空器):采旗国主义,即凡在我国船舶/航空器内犯罪的,也适用本法(旗国法)。
【提示】
①理论上认为国有和公有船舶属于拟制领土、私有船舶并不属于拟制领土;
②航空器不论国有、公有、私有均属于拟制领土。
2.驻外使领馆:我国刑法未规定在我国驻外使领馆犯罪应适用我国刑法,表明我国不承认使领馆是派遣国领土的延伸部分。
3.网络空间(第五空间、虚拟空间)对现实空间的依赖性决定适用于现实空间的刑法完全有可能适用于网络空间:网络空间的形成和发展事实上必须借助于存在于现实空间的一定设备,网络空间中的各种行为的后果也总是及于现实空间。
三、属地原则例外(法律有特别规定的以外):
1.外交代表的刑事管辖豁免权,不适用(广义)中国刑法(刑法第11条);
2.少数民族自治地方的特别规定,不适用刑法典的部分条文(刑法第90条);
3.刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定;
4.港、澳、台地区适用特别刑法(仍属于广义的中国刑法),不适用具有普遍效力的中国刑事法律;
5.特别刑法有特别规定时,适用特别刑法的规定。
刑法对国外犯适用属人原则、保护原则和普遍管辖原则 回目录
一、我国刑法对本国公民在域外犯罪采取积极(绝对)属人管辖原则:属人原则是指本国公民在国外犯罪也适用本国刑法的原则。
1.适用我国刑法前提条件:我国公民在我国领域外实施行为触犯我国刑法(不受双重犯罪原则限制);
2.轻罪的普通公民,可以不予追究:即“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究”;
3.国家工作人员、军人和重罪(3年以上;不含3年)的普通公民一律适用我国刑法(没有例外)。
【提示】我国刑法关于属人管辖权的规定,仍是建立在只有自然人才能够称为犯罪主体的理念之上。根据罪刑法定原则,我国属人管辖原则不适用于我国单位在域外犯罪。
二、我国刑法对外国人域外犯罪适用保护(安全)原则:保护原则一般是指不问犯人的国籍及犯罪地,在保护自国或自国国民的利益所必要限度内适用自国刑法的原则。
1.保护原则适用前提条件:
A.“对”本国国家和公民犯罪:不一定意味着本国国家和国民是犯罪对象,也包括本国国家和国民是被害者(作为各罪的保护法益的主体者或成为构成要件的内容的手段、行为的直接客体者)的情况。
B.国家利益我国刑法没有直接规定,有学者认为应当是指侵犯我国国家主权、领土完整与安全、国防利益以及与我国的基本法律秩序有关的其他重要利益。
C.外国人是否包括外国单位没有明确规定。
2.保护原则适用限制条件:我国刑法在保护原则适用限制条件上采取法定刑与双重犯罪两重过滤要求。
A.采国家保护、国民(消极属人)保护原则:必须是外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪;
B.采限制(重罪)保护管辖权原则:必须是按照我国刑法规定最低刑在3年以上有期徒刑(即重罪),采可以适用我国刑法;
C.采双重犯罪(双重评价)原则:即按照犯罪地法律不受处罚除外(对侵国家根本利益的犯罪应无需在行为地也认为是犯罪)。
【提示1】外国人在我国领域外犯罪具备以下条件时适用我国刑法:
①侵害了我国国家或者我国公民的利益;
②依照我国刑法规定,所犯之罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑;
③依照犯罪地的法律也构成犯罪。
【提示2】外国人适用条件:
①行为主体必须是外国(包括无国籍人);
②行为地必须是我国领域外;
③行为针对的对象必须是我国国家或者公民的合法权益;
④行为性质比较严重(刑法最低法定刑为三年以上有期徒刑);
⑤行为符合“双重犯罪”。
三、普遍管辖原则:我国通说指凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,不论犯罪分子是中国人还是外国人,也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外,只要犯罪分子在我国境内被发现,我国都应在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的原则。
1.我国刑法对国际犯罪适用普遍管辖原则:普遍原则是对国外犯在属地原则、属人原则以及保护原则均无法适用情况下的补充适用原则。
2.普遍原则适用对象条件:
A.只能是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行(国际犯罪);
B.行为人所犯罪行必须属于国际犯罪(即我国缔结、参加的国际条约所规定的罪行)。
3.普遍原则适用前提条件(连结点):必须罪犯出现在我国领土上。
4.普遍原则适用限制条件:
A.必须是在我国所承担的国际条约的义务范围内;
B.适用普遍原则追诉的犯罪,原则上不应受到双重审判。
5.管辖国条件:
A.管辖国是有关条约的缔约国或参加国;
B.管辖国的国内法也规定为犯罪;
C.犯罪人出现在管辖国国内。
6.“或引渡或起诉”规则:我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法(定罪量刑的根据是国内法)。
7.普遍管辖原则适用的例外:
A.在适用主体上不适用于享有外交特权和刑事管辖豁免权的外交代表;
B.在适用对象上仅限于世界各国普遍认同的国际犯罪;
C.适用范围上只能在有关国际条约的缔约国之间适用,并且缔约国只能在本国主权所及的范围内适用。
犯罪地认定标准 回目录
我国采取遍在说(普遍存在理论、行为结果择一说),认为犯罪行为地和结果地都是犯罪地,行为和结果只要有一项发生在本国,就属于在本国领域内犯罪。
1.未遂犯应将行为人设想(的结果)应当发生之地、犯罪人希望的结果发生地认定为结果发生地(国际通行做法);
2.共同犯罪中,正犯和共犯(狭义)行为地都应当认定为犯罪行为地。
【提示】
①实施符合刑法分则的基本构成要件的行为之地和实施符合刑法总则的修正构成要件的行为之地,都应当认为是犯罪地(刑法第3条规定的是犯罪行为而不是实行行为,即便只有预备行为发生在我国领域内,也可以适用我国刑法)。
②犯罪结果地主要应关注行为所引起的客观危害事实(对犯罪结果地不应侧重其法律评价一面,而应以其自然属性为基础,兼顾社会危害性及其程度)。
③未遂犯的犯罪地应是实行地和未遂结果的发生地。
④预备犯的预备行为之地是犯罪地。
⑤不作为犯罪的犯罪人应当有所作为之地以及因不作为而导致的犯罪结果发生地应为犯罪地。
⑥牵连犯、连续犯、继续犯的犯罪地认定,目前没有明确规定。
⑦共同犯罪的正犯和共犯都认为是犯罪的情况下,宜以正犯的犯罪地作为整个共同犯罪的犯罪地。
⑧网络犯罪地认定:
A.实施网络犯罪的终端所在地应认定为犯罪地;
B.抽象的越境犯罪,除了行为的最终目的地外,其他服务器所在地与犯罪的联系薄弱,只有行为人有明确针对性的国家才宜作为结果地。
陈其象律师提示 回目录
①属地原则的理论依据是国家主权理论,其基本含义是指一国对于发生在本国领域内的行为,不问犯罪人的国籍,不问其行为侵犯了何国的利益,本国都有权对该行为进行刑事管辖。
②属人原则的根据在于国家主权所具有的属人优越性,是指以犯罪人的国籍为准:
A.本国人犯罪的,不管行为发生在何处,不管是在国内犯罪还是在国外犯罪,一律适用本国刑法;
B.不具有本国国籍的人犯罪的,不管行为发生在何处,一律不适用本国刑法。
③保护原则是指行为只要侵犯了本国利益(国家保护主义)或者本国公民的利益(国民保护主义),不问行为发生在何处,也不问行为人的国籍如何,一律适用本国法律。
④普遍原则(世界性原则、世界主义)是指不问犯罪的行为地,不问犯罪人的国籍如何,也不问犯罪行为侵犯了何种利益,只要在世界上有犯罪行为发生(修正为对于本国参加的国际条约中规定的国际犯罪),任何国家都有权对其进行管辖。
⑤对具有中国国籍又持有外国护照的被告人:
A.如果所持护照是外国的合法护照,应当视为护照所属国国籍;
B.如果所持护照不是因加入他国国籍而合法取得的护照,应视为中国国籍公民。
法条链接 回目录
《刑法》
第六条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
第九条【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
第十条【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
第十一条【外交代表刑事管辖豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
第九十条【民族自治地方刑法适用的变通】民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2012)
第六条 在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
第八条 中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖;被害人是中国公民的,也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。
最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释
第一条 刑法第二百四十条规定的拐卖妇女罪中的“妇女”,既包括具有中国国籍的妇女,也包括具有外国国籍和无国籍的妇女。被拐卖的外国妇女没有身份证明的,不影响对犯罪分子的定罪处罚。
第二条 外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的,应当根据刑法第六条的规定,适用我国刑法定罪处罚。
第三条 对于外国籍被告人身份无法查明或者其国籍国拒绝提供有关身份证明,人民检察院根据刑事诉讼法第一百二十八条第二款的规定起诉的案件,人民法院应当依法受理。
经典案例 回目录
——我国公民在领域外犯罪如何适用我国法律追究刑事责任
【主要问题】被告人在我国领域外犯最高刑为三年以下有期徒刑之罪的,我国是否有刑事管辖权?
【裁判要旨】
本案被告人在我国领域外犯聚众扰乱社会秩序罪,不是首要分子,而是积极参加者,依照刑法第290条第1款的规定,法定最高刑为三年以下有期徒刑,根据刑法第7条第1款的规定,可以不予追究刑事责任。但被告人的犯罪行为,在国际上影响恶劣,后果严重,仍应依法追究其刑事责任。
刑法第7条第1款的“但书”规定的“最高刑为三年以下有期徒刑”是指条文的最高法定刑,而不是指对被告人的实际判处的刑罚。
·阿丹·奈姆等抢劫案——刑事普遍管辖权的适用