摘要1：问题：招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同？
解读：根据《招标投标法》第４６条第１款、《招标投标法实施条例》第５７条第１款之规定，实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。
【解析】（１）根据《招标投标法》第４６条第１款之规定，招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；（２）招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。
【解读】中标合同——（１）《招标投标法》第４６条第１款规定的“书面合同”包括一系列法律文件；（２）根据２０１７年９月２３日最新《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）》规定，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
【注释１】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。
【注释２】招标人超中标范围订立合同条款无效——招标人强行将不属于招标范围的工程订入施工合同属于订立背离中标合同实质性内容的其他协议，应属于无效的条款。
【注解１】当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更，不是背离中标合同实质性内容，应为有效。——参考案例：(2019)最高法民终557号
【注解２】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例：(2018)最高法民终803号
【注解３】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面｜（１）是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标（发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更）；（２）是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响（发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容）。——参考案例：（2022）最高法民申262号
→【备注】中标合同签订后发包人与承包人另行订立的协议中存在影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标，或者较大改变招投标双方权利义务关系的内容，构成对中标合同内容的违反或背离，应认
摘要2：（续）定为无效。
【注解４】（１）补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分，补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同；（２）双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。——参考案例：（2022）最高法民申262号
【注解５】中标合同与补充合同效力｜（１）改变中标合同实质性内容的补充协议无效；（２）不涉及对备案中标合同进行实质变更的补充合同应属合法有效。——参考案例：(2015)苏民终字第00316号
【注解６】备案合同的补充合同是否无效？｜（１）备案合同的补充合同虽未备案但系双方自愿协商达成且并不存在“与经过备案的中标合同实质性内容不一致”的情形，合法有效，该补充合同对备案合同有补充、修订和变更的，则应以签订在后的未备案补充合同为准。——参考案例：(2011)浙民终字第34号；（２）补充协议约定备案合同结算仅作为双方办理相关资料及备案用，不作为其他任何结算依据与司法结算规定以备案合同为结算依据的精神相悖，当按照备案合同进行结算。——参考案例：(2016)内民再291号
→参考案例：《备案合同与补充合同约定不同时的工程款结算依据——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据》
摘要1：解读：（１）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的，中标无效；（２）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判，但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的，不能认定中标合同无效；（３）非必须进行招标的项目，不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。
【解析】（１）招投标的典型特定是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。（２）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效；如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或者已签订了施工合同，但其后招标人依法组织了招投标活动，事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致，则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响，不能根据《招标投标法》第５５条之规定认定中标无效。
【经典案例1】招投标前进行谈判未影响中标结果不构成投标前实质性磋商中标有效。——参考案例：(2019)最高法民终347号；(2020)最高法民申348号
【经典案例2】招投标前进行实质性谈判构成串通投标中标无效。——参考案例：(2019)最高法民申5242号；(2019)最高法民申282号；(2019)最高法民申2760号；(2017)最高法民终766号；(2016)最高法民终736号；(2019)最高法民终1788号；(2019)最高法民终974号；(2019)最高法民终354号；(2019)最高法民终275号；(2017)最高法民终730号；(2015)民申字第728号；(2019)最高法民申679号；(2015)湘高法民一终字第231号；(2021)苏03民终334号；(2020)最高法民终483号；（2020）最高法民终496号；(2016)最高法民再123号
【经典案例3】中标前后签订施工合同基本一致属于实质性磋商中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终523号；(2019)最高法民终205号
【经典案例4】（１）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号；（２）即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。——参考案例：（2022）最高法民终118
摘要2：【经典案例5】非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
【注解１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
【注解２】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解３】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终354号
【注解４】必须招标的工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标的情形，中标无效，建设工程施工合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终766号
【注解５】合同签订日期在中标通知书之前说明招投标过程中在确定中标人之前就达成了由承揽工程的意向并对合同的具体条款进行了协商，中标通知书不具有法律效力。——参考案例：(2013)新民一终字第110号
【注解６】先签合同后招标属于串标括行为，合同无效。——参考案例：《红山公司与清远公司建设工程纠纷上诉案》
【注解７】合同实质性内容主要包工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。——参考案例：(2019)最高法民终1134号
→【备注】《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。
【注解８】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，评标阶段对投标文件作出澄清或者说明构成实质性内容进行谈判，另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
【注解９】中标合同签订之前双方已经在框架协议中明确就工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
摘要1：解读｜《招标投标法》规定６种中标无效情形：
（１）影响中标结果之中标无效——泄密（《招标投标法》第５０条、第５２条）；恶意串通（《招标投标法》第５０条）；依法必须进行招标的项目实质性谈判（《招标投标法》第５５条）。
（２）直接导致中标无效——串通投标、行贿手段中标（《招标投标法》第５３条）；骗取中标（《招标投标法》第５４条）；在候选人以外确定中标人（《招标投标法》第５７条）；依法必须招标项目否决所有投标后自行确定中标人（《招标投标法》第５７条）。
（３）其他中标无效情形（《招标投标法实施条例》第８１条｜兜底）——违反招投标法及实施条例规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的，中标无效。
【注解１】《招标投标法》第５０条、第５２－５５条、第５７条规定了导致中标无效的６种情形＋第８１条规定中标无效兜底条款。
【注释２】因中标无效而签订的施工合同应当认定为无效（《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第１款第３项，中标无效的合同无效限定为依法必须招标项目的建设工程施工合同）。
【注释３】中标无效结果——（１）依法必须招标项目，招标人应在其他中标候选人中重新确定中标人或者依法重新招标（《招标投标法》第６４条）；（２）不属于依法必须进行招标项目，招标人有权自行决定是否重新招标或另行委托；（３）已经签订合同文本的，中标无效的合同应属于无效合同（《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第１款第３项，中标无效的合同无效限定为依法必须招标项目的建设工程施工合同）。
摘要2：【注解】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
- 日期： 01-14 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】承包人离场时上不具备相应承建资质的施工合同无效——三建公司上诉称，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工总承包特级资质，根据建设工程司法解释一第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应认定为有效，三建公司的资质不影响合同效力。本院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。
【解读】质保金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程价款一部分，符合退还条件的质保金属于建设工程价款优先受偿权的范围。
【裁判摘要２】扣留工程质量保证金的期限为缺陷责任期而非质量保修期——关于质量保证金。．．．．．．本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定。本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，并约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内，一次性付清。2015年4月7日，凯创公司收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并支付保修金利息。
【注解】缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务——（１）缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金；缺陷责任期最长不得超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。（２）工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。
摘要2：【裁判摘要３】在招投标之前当事人已就工程进行实质性谈判所签订合同无效——招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。
【裁判摘要４】发包人将工程款支付至非指定账户，但收款人将款项用于工程可以视为已付工程款——余××收取的15000000元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余××向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余××收取的15000000元与三建公司无关。经查，余××向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余××建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总(余××)要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。”余××2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，但前述事实表明余××领取的15000000元已实际用于案涉工程，一审判决将该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2950号
- 日期： 07-05 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】两个以上不同施工资质等级的单位实行联合共同承包应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承包工程，不具备施工资质的联合体成员借用其他具备施工资质的联合体成员的名义进行施工的施工合同无效——作为建设工程施工合同的投资方和施工方，力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。
【裁判摘要２】（１）招标前后签订合同基本一致构成实质性谈判并影响中标结果合同无效；（２）未招标而导致合同无效发包人承担主要责任——麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。．．．．．．综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。．．．．．．依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人，麻江县人民政府因未严格按照招标投标法规定，公开、公平、公正地确定中标人，在招投标前自行与力大公司进行实质性谈判，
摘要2：（续）并签订协议，对案涉合同无效存在重大过错，负主要责任。合同变更主体后，凯里市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方，应当承担麻江县人民政府应承担的责任。力大公司作为案涉合同订约一方，因借用未实际组织施工的建安公司资质，对案涉合同无效也存在过错，应当承担相应责任。
摘要1：问题：当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别？
解读：（１）“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后，可以认定为“阴合同”（“阴合同”并非无效见合同）；（２）“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前，可以属于串标证据，将导致中标合同无效。
【注释１】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定，除此之外的其他条款如果又被实际履行的，实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注释２】中标无效后工程款结算按照《民法典》第７９３条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定执行。
【注释３】（１）签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第５９条规定的行政责任；（２）串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第５３条、《招标投标法实施条例》第６７条规定的行政责任和刑事责任。
【问题】中标合同以外签订变更工程价款补充协议是否有效？
【解答１】（１）发承包双方基于客观情况发生变化，在强制性招标项目在中标合同之外签订变更工程价款补充协议，对原中标合同约定的工程价款或结算方式予以变更调整，属于合法有效的正常变更合同而非“黑白合同”；（２）如果在签订补充协议时工程情况未发生变化，签订补充协议用以架空中标合同关于工程价款的约定，则补充协议因违反《招标投标法》第４６条第１款的强制性规定应当认定无效。
【解答２】发承包双方经过招投标确定的工程价格系虚假的意思表示，双方在招投标之后签订的补充协议是真实的工程价格，根据《民法典》第１４６条第１款关于虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规定，中标合同中关于工程价款约定和补充协议均无效，按照双方实际履行的合同结算工程价款。
摘要2：【注解１】非必须招投标工程项目，无证据证明承包方在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，在标前合同履行过程中双方又通过招标投标程序签订备案合同，因当事人并无实际履行的真实意思表示，应认定备案合同是以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，标前合同是虚假意思表示所隐藏的民事法律行为应为有效。——参考案例：(2021)最高法民申3933号
【注解２】非必须招标项目当事人为办理相关施工首先而实施的招投标行为系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效。——参考案例：(2019)最高法民申6227号
【注解３】必须招标项目在备案合同签订之前当事人已经签订施工合同并已经实际履行，之后为应付主管部门要求而签订备案合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效，备案合同和备案前签订施工合同均为无效。——参考案例：(2018)最高法民终524号
【总结】（１）必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同因违背备案合同也无效；（２）非必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同有效。
- 日期： 01-01 11:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：中标通知书发出后，招标人或投标人都无权改变合同实质性内——（１）中标人要求改变合同实质性内容，因招标人行使拒绝权从而导致无法签订合同的，招标人可以取消其中标资格并不退还其投标保证金，要求赔偿损失；（２）招标人要求改变合同实质性内容，中标人有权拒绝，由此给自己造成损失要求要求招标人赔偿损失。
摘要2：【注解】建设工程施工合同与中标通知书中载明的工程价款不一致应以中标通知书作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终450号
- 日期： 05-08 21:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效——因在2010年12月15日，案涉工程尚在招投标过程中，根据南通四建公司与煤田灭火局之间的函件往来内容可以看出，双方在此时已就投标价格、投标方案进行实质性协商，以实现由南通四建公司中标的目的。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案中，因南通四建公司与煤田灭火局违反上述规定，在工程招标过程中，已就投标价格和方案等实质性内容进行谈判，使南通四建公司在其预算价格明显高出招标价的情况下顺利中标，影响招投标结果，该中标应属无效。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。故案涉双方依据中标文件签订的《施工合同》及之后的《补充协议》均应属无效合同。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申803号
【摘要】关于涉案合同及补充协议的效力问题。中标前，煤田灭火局通过对南通四建公司《请示函》的回复，证明双方当事人对投标价格、投标方案进行了实质性谈判，以实现双方缔约目的。原审判决依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条、《建工合同司法解释》第一条的规定，认定案涉中标无效，《施工合同》及《补充协议》均属无效，认定事实正确，适用法律无误。
- 日期： 06-09 17:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】必须进行招标的基础设施建设工程项目未经招投标程序签订合同并施工，施工合同无效——依据本案查明的事实，五台工业园管委会与道遂公司签订《协议书》，约定采取投资-建设（BT）方式实施五台工业园区基础设施工程项目建设，道遂公司投资建设案涉工程，五台工业园管委会分期偿还投资款及回报，并就工程预决算、工期、双方权利义务、违约责任等进行约定，同时约定“本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。"道遂公司依据《协议书》对案涉工程进行了施工，之后，各方又就各部分工程签订了六份《建设工程施工合同》。据此，六份《建设工程施工合同》是对《协议书》未尽事宜的进一步明确。综合评判本案《协议书》内容及后续签订《建设工程施工合同》等事实，一审法院认定《协议书》的性质为建设工程施工合同，五台工业园管委会与道遂公司之间系建设工程施工合同法律关系，依据充分，并无不当。道遂公司主张与五台工业园管委会之间还存在投资合同法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉工程系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，五台工业园管委会未经招投标程序，与道遂公司就案涉工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定，一审法院认定《协议书》为无效合同并无不当，道遂公司主张《协议书》为有效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，五台工业园管委会在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与道遂公司及鑫磊公司签订了六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标应属无效，一审法院对此认定正确。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3076号
摘要1：解读１：必须招标项目和非必须招标项目违反《招标投标法》均导致施工合同无效。——参考案例：(2019)最高法民申4527号
解读２：非必须招标项目不因中标前实质性谈判和进场施工而导致中标合同无效｜（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号；（２）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号
解读３：非必须招标项目投标之前串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
摘要2：【注解】（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。（２）“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更；在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”（３）无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用《招标投标法》第４６条第１款规定。（４）《招标投标法》第５５条第２款规定并未排除非必须招标项目违反第４３条所导致的中标无效的法律后果。（５）发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在司法解释第９条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第４６条第１款第２句及其实施条例第５７条规定，构成合同法第５３条第５项规定情形，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
→【备注１】中标合同与书面合同区别——（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成；（２）“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。
→【备注２】非必须招标项目也应当适用《招标投标法》第４６条第１款规定和《招标投标法》第５５条第２款规定——（１）非必须招标项目在招标前和投标澄清阶段进行实质性谈判合同无效；（２）非必须招标项目招标后另行订立的背离中标合同实质性内容的合同条款无效。
- 日期： 11-23 10:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释；（２）合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款；（３）在招投标之前当事人已就工程进行了实质性谈判，属于明招暗定、先定后招，构成串通投标的情形，应认定招投标无效——《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称招标投标法实施条例)第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月(未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日)。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条的规定，因此应认定招投标无效。
摘要2：
- 日期： 11-28 21:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（渝高法〔2022〕156号）
【目录】一、如何认定是否属于必须招标的工程项目？二、装饰装修合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？三、农民自建建筑物施工合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？四、承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，如何处理？五、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？七、建设工程施工合同约定工程造价以第三方的咨询意见为准，一方当事人单方委托第三方出具的咨询意见能否作为确定工程造价的依据？八、如何认定内部承包合同关系及其效力？九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？十一、中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约如何处理？十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？十三、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？十四、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生重大变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？十五、约定工程价款实行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？十六、建设工程价款优先受偿权何时起算？十七、建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？
摘要2：重庆市高级人民法院关于准确适用重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第三问的通知
（渝高法〔2023〕94号）
各中级人民法院、各基层人民法院：
本院于2022年12月28日发布重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（渝高法〔2022〕156号），该解答第三问中明确农民自建三层（含三层）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人应当具备相应的施工资质。鉴于2015年10月1日施行的《重庆市村镇规划建设管理条例》第20条第1款规定，村镇建设工程的勘察、设计、施工等建筑活动，按照限额以上工程和限额以下工程的分类进行管理。第52条规定，限额以上村镇建设工程包括四层以上或者建筑面积五百平方米以上住宅或者跨度在六米以上的单层民用建筑。因此，在重庆地区“承包人应当具备相应的施工资质”的农民自建住宅或者自建非住宅建筑应当按照“四层（含四层）以上”的标准执行。
特此通知。
重庆市高级人民法院
2023年10月31日
摘要1：解读１：发承包双方签订建设工程施工合同后就同一建设工程又履行招标程序，双方未按中标通知书记载的内容签订施工合同，应当认定中标通知记载的内容不是双方真实的意思，中标合同并未成立，中标通知书对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力——（１）依法属于必须进行招标的工程，签约在先的合同因违反法律强制性规定而无效；（２）如果不属于必须进行招标的工程并且承包人具备相应的施工资质，内容没有违反法律、行政法规规定，签约在先的施工合同应当认定有效。
→【备注１】发承包双方违反《招标投标法》第４５条第２款和第５９条的规定，由建设行政主管部门处理，不属于民事案件的审理范围，不影响对签约在先的施工合同的效力。
解读２：发承包双方签订建设工程施工合同后就同一建设工程又履行招标程序并且签订中标合同——（１）依法属于必须进行招标的工程，并且两份合同在工程质量、工程价款、工期等实质性内容明确不同，则双方投标前谈判对中标结果未产生实质性影响，签约在先合同因未经招标及背离中标合同的实质性内容而无效，应按中标合同确定双方的权利义务；否则在先签约合同和中标合同均无效。（２）依法不属于必须招标的项目，应以双方意思表示真实且实际履行的合同确定双方的权利义务。
→【备注２】发承包双方签订建设工程施工后就同一建设工程（强制招标项目）又履行招投标程序并签署中标合同但两份合同内存在较大或重大差异：
（１）签约在先合同与中标合同之间存在意思联络（如约定中标合同仅为履行招标备案手续，双方权利义务以在先签订合同为准等）或承包人已在招标前进场施工——Ａ．中标合同因双方存在实质性谈判和串标行为而无效，在先签订合同因未经招标也无效；Ｂ．依次参照双方实际履行的合同、最后签订合同结算工程款。
（２）签约在先合同与中标合同之间无意思联络，承包人也未在招标前进场施工——Ａ．中标合同有效（不能仅以签约在先行为认定双方存在实质性谈判和串标行为），签约在先合同因未经招标而无效；Ｂ．如发承包双方实际履行的是签约在先合同，则中标合同属于以虚假意思表示订立的合同无效，依次参照实际履行合同、最后签订合同结算工程款。
摘要2：