- 日期： 10-12 10:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案的争议焦点为上诉人松本公司提起的破产债权确认纠纷案件是否符合受理的条件。根据一审查明的事实，高骏公司管理人于2021年1月22日作出《关于提请债权人会议核查〈高骏公司债权表(二)〉的报告》以及《关于〈高骏公司债权表(二)〉的核查说明》，该说明载明各债权人对债权表中所记载的自身债权仍有异议的，应当在收到本报告之日起十五日内向该院提起债权确认的诉讼。该报告及说明已于2021年1月25日送达松本公司。然而，松本公司收到上述材料后，直至2021年3月17日才通过广东法院诉讼服务网向顺德区法院提交起诉材料，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第八条的规定，松本公司若对债权审查结果有异议，应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。现松本公司向顺德区法院提起破产债权确认诉讼的时间超过上述法律规定的期限，其亦并未提供证据证明存在有法律规定的正当理由导致其未能在规定期限内提起诉讼，故顺德区法院依法驳回其起诉并无不当，本院予以维持。至于松本公司主张对管理人核查的债权未经债权人会议审核，不能适用上述法律规定的十五日的期限限制。管理人出具的《关于提请债权人会议核查〈高骏公司债权表(二)〉的报告》以及《关于〈高骏公司债权表(二)〉的核查说明》中，抬头均有“债权人会议”的表述，且松本公司并未举证证明管理人没有将上述文书送达给债权人核查，因此，松本公司的上述主张依据不足，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-12 10:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）异议人提起债权确认诉讼之前应先向管理人提出异议，要求管理人予以解释或调整，管理人不予解释、调整或者异议人对解释、调整后的结果仍然不服的，应当在１５日内提出诉讼；（２）异议人提起债权确认诉讼的起算时间应以管理人将核查结果通知异议人的时间为起点较为适宜——《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第八条规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。该规定未明确“十五日”期限的法律性质，导致管理人、法官以及异议人出于各自的利益定位、工作性质及活动便利，对“十五日”有不同的理解。从该规定的文字表述看，对“管理人解释或调整后”仍不服或“管理人不予解释或调整”时，异议人方可提起诉讼，即异议人提起债权确认诉讼之前，应先向管理人提出异议，要求管理人予以解释或调整，管理人不予解释、调整或者异议人对解释、调整后的结果仍然不服的，应当在十五日内提出诉讼。本案中，华星公司管理人对九江银行南沙支行申报的债权作出认定并于2022年1月25日提交第三次债权人会议核查，核查期限为5日，九江银行南沙支行于2022年1月28日向管理人提出异议，管理人于2022年2月8日将核查结果予以通知，异议人提起债权确认诉讼的起算时间应以管理人将核查结果通知异议人的时间为起点较为适宜，故九江银行南沙支行于2022年2月22日向一审法院提起破产债权确认诉讼，并未超过法律规定的期限。
摘要2：
- 日期： 10-14 13:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：城市国有土地使用权出让转让规划管理办法（1992年12月4日建设部令第22号发布 根据2011年1月26日住房和城乡建设部令第9号公布 自公布之日起施行的《住房和城乡建设部关于废止和修改部分规章的决定》修正）
摘要2：
- 日期： 10-15 07:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】司法鉴定是就查明事实的专门性问题所使用的证据方法，鉴定资格所作出的行政管理政策调整不足以影响质量鉴定意见书的证据效力——经查，原审法院于2017年9月22日委托云南建科所对案涉工程质量进行司法鉴定，云南建科所在接受委托时具备工程质量鉴定资质。云南建科所于2019年4月1日至7月15日对案涉工程进行了现场鉴定。2019年7月17日，云南省司法厅作出了《云南省司法厅对云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记的决定》，对云南建科所及鉴定人予以注销登记。2019年8月20日，云南建科所向原审法院出具了质量鉴定意见书。云南省建筑科学院（以下简称云南建筑院）系云南建科所与云南建筑检验站的母体单位。云南建筑检验站系云南建筑院全额出资的子公司，日常运行机制为一套班子、两块牌子。云南建筑检验站具有建设工程质量检测资质，亦在原审法院诉讼资产网注册备案，其向原审法院出具情况说明：“依据云南省司法厅2019年5月22日下发《关于注销“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人登记的通知》及母体单位的要求依法概括承受云南建科所的权利义务，我司依法享有云南建科所的一切权益，承担云南建科所的一切责任。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，司法鉴定是就查明事实的专门性问题所使用的证据方法，鉴定人万某、宋某、杨某、吴某、商X、赵XX在鉴定时具有鉴定资质，针对云南建科所的鉴定资格所作出的行政管理政策调整不足以影响质量鉴定意见书的证据效力。原审法院对于中铁公司以云南建科所不具有鉴定主体资格否定质量鉴定意见书的主张不予支持，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-15 13:21
- 作者：陈其象律师
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【最新】
摘要1：《建设工程勘察质量管理办法》〔2002年12月4日建设部令第115号发布，2007年11月22日根据《建设部关于修改〈建设工程勘察质量管理办法〉的决定》修正；经2021年4月1日《住房和城乡建设部关于修改〈建设工程勘察质量管理办法〉的决定》（住房和城乡建设部令第53号）修改〕
摘要2：
- 日期： 10-19 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：● 摘要——承包人享有的建设工程价款优先受偿权，具有优先于一般抵押权和普通债权的清偿顺位，对承包人意义重大。因此，如何确定优先受偿权行使期限的起算点也就显得十分重要。本文结合《建设工程施工合同司法解释（二）》第22条的规定，对建设工程价款优先受偿权行使期限的起算日进行了类型化分析，并对承包人采取多种行使方式时如何确定行使日进行了探讨。裁判机构在确定优先受偿权行使期限的起算日时，不应机械地套用“发包人应当给付建设工程价款之日”，而应综合考量该行使期限的性质及承包人“知道或应当知道”这一主观因素，并根据具体个案的不同情形作出认定。
摘要2：
- 日期： 10-21 19:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更——关于案涉合同的效力问题｜2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。
摘要2：【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书（2017）桂民初4号
- 日期： 10-24 06:48
- 作者：陈其象律师
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著作权保护期
摘要1：著作权的保护期是指著作权人对作品享有专用权的有效期间（法律规定的对著作权人的著作权予以保护的期限）。
（１）署名权、修改权、保护作品完整权保护期（《著作权法》第２２条）——无限期；（２）发表权、财产权保护期（《著作权法》第２３条）——５０年。
摘要2：
- 日期： 11-04 06:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【来源：《天津市高级人民法院公报》2020年第1辑总第22辑第44-48页】
【裁判要点】在特定情况下，带词的音乐作品词和曲虽然分别由不同的作者创作完成，但词作者和曲作者基于共同的创作意图进行了创作，词和曲表达的主题一致，应认定该音乐作品是具有共同合意而创作的合作作品，其著作权归属词作者及曲作者共同享有。在没有特别约定的情况下，该合作作品的著作权应由合作作者共同行使，各个合作作者不能单独行使整个作品的著作权。如果该作品为可分割的合作作品，合作作者之一可就其创作的部分，单独享有和行使著作权。改编虽是一种再创作，但通常应当是利用了原有作品包括主题、独创性表达等在内的基本内容的，创作空间受到限制。如果没有利用原作品的主题、独创性表达等基本内容，则不构成对该作品的改编，不侵害其改编权。
本案判决厘清了合作作品的认定、著作权归属、权利行使等著作权领域热点问题，对于同类案件具有指导意义。同时，因涉案歌曲具有较高知名度和影响力，本案裁判结果引发了较为广泛的社会关注和业界人士积极正面的评价。本案例入选最高人民法院公布的“2019年中国法院50件典型知识产权案例”。
摘要2：——可分割合作作品著作权行使规则及作品改编权认定标准
- 日期： 11-05 16:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——服装设计构成作品的认定标准
关键词：知识产权；著作权法；服装设计；美术作品；图形作品；艺术美感
【裁判要旨】服装设计图、样板图为进行服装生产而绘制，当其具有独创性但艺术美感不足时，构成著作权法上的图形作品；服装成衣只有在其艺术美感与实用功能可分离，且分离出来的艺术部分具有审美意义时，才能构成美术作品。
【案件索引】一审：北京市西城区人民法院（2018）京0102民初33515号（2019年11月22日）；二审：北京知识产权法院（2020）京73民终87号（2020年9月9日）
【摘要１】服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护应当从如下两方面进行考量：（１）服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；（２）其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离——服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。具体到本案，无论是594723款中的帽子设计、口袋拉链设计、口袋倾斜且右口袋下配以图形和标识等，还是644402款中的燕尾设计、拉链设计、口袋设计，均为服装常用的惯常设计和组合，并非原告所独创。另一方面，从审美意义的角度而言，不可否认上述服装具有一定美感，但正如上文所述，当今服装行业的发展之中，服装具有美感是取得竞争力的重要因素，而此种美感的存在并非服装获得著作权法保护的充分条件。本案中，金羽杰公司主张权利的服装成衣上的设计多是为实现方便穿脱、轻便保暖、便于使用等服装的基本功能而存在，服装成衣之上的艺术美感无法与其功能性进行分离。结合其提交的批量生产信息、自述该款产品为当季款已经停止生产的事实可知，公众很难将上述服装成品视为艺术品加以购买或珍藏，故而金羽杰公司主张权利的两款服装仅系实用品，不能作为美术作品受到著作权法的保护，因而金羽杰公司主张其对该两款服装享有著作权进而要求波司登公司和北京波司登公司承担侵权责任，其主张缺乏法律依据，不予支持。
摘要2：【摘要２】服装设计图、服装样板图具有独创性属于作品和图形作品——服装样板图是否属于图形作品，一审法院认为，首先应当判断设计图和样板图是否具有独创性，是否是著作权法意义上的作品。具体到本案，服装设计图是设计师为制作成衣而绘制。服装样板图是制版者按照服装设计图，对服装结构从平面角度进行拆解而完成的图形。服装设计图、制版图其中的点、线、面的选择和排列组合，均体现出作者个性化的选择和安排，具有独创性，属于作品。图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。图形作品与美术作品相比而言，图形作品属于科学领域，用途在于生产、建造具有实用功能的工程或产品，主要服务于实用功能，而美术作品属于艺术领域，主要用途在于给人艺术上美的享受。具体到本案，金羽杰公司主张权利的两款服装设计图、样板图均是为了进行服装生产而绘制，主要功能不在于通过图形本身带给人美的享受，故均属于图形作品而不属于美术作品。结合在案证据，能够证明金羽杰公司为两款服装设计图、服装样板图的权利人，其有权就上述作品主张权利。．．．．．．对于第二个层面平面图形到立体成衣的复制，如上所述，服装设计图和服装样板图均属图形作品，尽管有证据证明波司登公司生产了与图形类似的成衣，但按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于我国著作权法意义上的复制，因此，波司登公司生产成衣的行为亦不属于侵犯该两款服装对应设计图、服装样板图复制权的行为。此外，关于波司登公司和北京波司登公司的行为是否侵犯金羽杰公司服装设计图、服装样板图的发表权问题，一审法院认为，并无证据表明波司登公司和北京波司登公司将金羽杰公司的服装设计图、服装样板图公之于众，故金羽杰公司关于波司登公司和北京波司登公司侵犯其该两款服装设计图、服装样板图发表权的主张难以成立，一审法院不予支持。
- 日期： 11-05 19:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：北京市高级人民法院发布2018年度知识产权司法保护十大案例之九：“音乐喷泉”作品著作权侵权纠纷案
【案号】（2016）京0108民初15322号；（2017）京73民终1404号
——音乐喷泉喷射效果是否构成作品、属于何种作品类型
关键词：知识产权；作品构成要件；法定作品类型；音乐喷泉喷射效果
【裁判要旨】音乐喷泉喷射效果是一种富有美感的艺术表达，属于“文学、艺术和科学领域内的智力成果”范畴；设计师通过对喷泉水型、灯光及色彩、音乐等进行取舍、选择、安排，具有显著的独创性；通过相应喷泉设备和控制系统的施工布局及点位关联，由设计师在音乐喷泉控制系统上编程制作并在相应软件操控下可实现同样喷射效果的完全再现，满足作品的“可复制性”要求。因此，音乐喷泉喷射效果符合作品的一般构成要件。
【案件索引】一审：北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号（2017年5月22日）；二审：北京市知识产权法院（2017）京73民终1404号（2018年6月26日）
摘要2：【注解】音乐喷泉喷射效果属于美术作品，具有显著独创性，应当受著作权法的保护。
摘要1：——未经许可“听音识剧”App提供作品构成侵权
【典型意义】本案明确将他人作品剪辑后上传至自身服务器中，通过应用“听音识剧”功能，向用户提供涉案作品片段并实现在线播放，未经权利人授权构成侵害作品信息网络传播权，不构成合理使用。本案判决突破外在的“创新”形式，认定信息网络中“提供作品”的标准。坚持“鼓励技术向善、维护技术中立、制止技术向恶”的裁判理念，将借创新技术手段不当利用作品的行为认定侵权，有助于规范网络传播行为，推动文化产业有序发展。
【案号】一审裁判文书字号：北京互联网法院（2020）京0491民初2769号民事判决书（2020年4月22日）；二审裁判文书字号：北京知识产权法院（2020）京73民终1775号民事判决书（2021年8月22日）；再审裁判文书字号：北京市高级人民法院（2022）京民再62号民事判决书（2022年11月16日）
摘要2：
摘要1：——动漫形象的著作权法保护
【裁判要旨】专门为动画片开发的动漫角色形象如系创作者独立创作完成，且表达了创作者对线条、色彩、手法和具体形象设计的独特的美学选择和判断，该动漫角色形象属于具有审美意义、并且可以复制的平面造型艺术作品，应当认定为《著作权法》所称的美术作品。以毛绒玩具为载体完全再现动漫美术作品的独创性表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新作品，属于《著作权法》规定的复制，销售毛绒玩具的行为属于发行。毛绒玩具销售商不能证明其销售的动漫角色形象复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
【案件索引】一审：天津市第二中级人民法院（2014）二中民三知初字第203号（2014年12月16日）；二审：天津市高级人民法院（2015）津高民三终字第0018号（2015年5月22日）
摘要2：
- 日期： 11-22 20:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】向特定人群提供并满足行业习惯的发行行为不侵犯著作权人相应权利——本案中，被告张×作为所有人，有权以拍卖的方式出售作品原件，被告经典拍卖公司作为拍卖人，依法在拍卖过程中展示、宣传作品，不应构成对原告著作权的侵犯。但此类行为的对象、方式、范围等，都必须严格以实现拍卖目的为限，并符合《拍卖法》及《文物艺术品拍卖规程》等相关规定，否则即构成对原告著作权的侵害。两被告在拍卖过程中，将涉案手稿印于拍卖图录中，在正式拍卖前向特定人群无偿少量发放，在公司网站和微博中介绍拍品的行为，均符合相关法律、规章的规定及拍卖惯例，是以拍卖为目的，向潜在竞买人进行的必要宣传，不应构成侵犯原告就涉案手稿作为美术作品享有的展览权、发表权，以及作为文字作品及美术作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权。但是，原告提交的证据可以证明经典拍卖公司于2016年4月11日及2016年6月22日在其公司网站及微博上展示涉案手稿，此时，距离2014年1月5日拍卖结束已有两年多时间，原告主张被告于拍卖结束后仍在互联网上持续使用涉案作品，本院予以采信。经典拍卖公司未提交证据证明拍卖结束后其仍然在公司网站、微博上展示涉案作品的合法性，故原告主张该行为侵犯其信息网络传播权，本院予以支持。
摘要2：【注解】名人用毛笔书写的小说手稿不仅属于文字作品还属于美术作品。
- 日期： 11-23 13:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止；（２）发包人对借用资质施工是明知或应知的，实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人在应收工程价款范围内享有优先受偿权——203号案件调解孔××享有优先受偿权并无不当。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止。本案中，十建公司从东田公司处承包案涉工程后，孔××作为东田三期科技孵化楼项目部负责人与十建公司签订《工程项目管理合同》并向十建公司实际交纳保证金200万元，东田公司、十建公司均认可案涉工程由孔××挂靠十建公司承建，工程实际由孔××施工完成。(2016)渝0105民破5、7、8、9号民事裁定书载明：东田公司与十建公司系集团化运作模式，实际控制人为同一自然人，东田公司的总经理、财务负责人均由十建公司任命并核发工资，所有资产均属于十建公司和实际控制人。由此，东田公司对案涉工程实际由孔××借用十建公司资质施工是明知或应知的，孔××与东田公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔××在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。
摘要2：
- 日期： 11-25 14:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】超过再审申请６个月期限，对《民事诉讼法》第２００条第２项、第４项、第６项的再审请求已经超出再审申请期不再审查——原审判决生效时间为2018年6月11日，申请人再审申请时间为2019年1月22日；申请人依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的再审请求已经超出再审申请期限。关于新证据，申请人提交的和被申请人电话录像的证据中均为申请人在陈述其再审申请的主张，而被申请人并未予以认可，仅凭该录像材料，不足以证明申请人称二人之间不存在委托理财合同关系的主张，故该证据不属于足以推翻原判决的新证据。申请人再审时提交的其它证据材料和本案缺少关联性，亦不属于新证据。关于原审判决认定事实的主要证据是伪造的主张，申请人未能提交相关证据证明。关于送达问题，原审法院向被申请人提供的申请人在北京的住址和申请人身份证地址通过司法专邮送达起诉书、证据材料和开庭传票，送达未果后公告送达了开庭通知和判决书，送达程序符合规定。综上，申请人的再审请求不符合法律规定，应驳回其再审申请。
摘要2：
- 日期： 11-25 18:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人收到判决书之后即应知悉具体权利义务内容并据此作出是否申请再审的决定，申请再审期从各自收到判决书之日计算为宜——《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。昆明众旭公司系依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项之规定向本院申请再审，应当在判决发生法律效力后六个月内提出。实践中，当事人收到判决书之日一般晚于二审判决作出之日，而且各方当事人收到判决书之日亦会存在不同，判决生效之日的确定对当事人再审权利的行使影响甚巨。在当事人未收到判决书的情况下，由于尚未知悉判决确定的权利义务内容，无法行使后续的诉讼权利。而在其收到判决书之后，即应知悉具体权利义务内容，并据此作出是否申请再审的决定，而且，其是否决定申请再审不因对方当事人是否收到该判决书而受影响。故而，申请再审期从各自收到判决书之日计算为宜。本案中，昆明众旭公司于2016年4月22日签收二审判决书，其在2016年11月29日申请再审，已经超过了法定申请再审期限。昆明众旭公司主张以本案另一当事人签收二审判决书时间作为其申请再审期限的起算时间，无法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 11-26 08:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人先提出执行异议后又提出第三人撤销之诉，当事人先收到第三人撤销之诉不予立案的裁定书并提起上诉，且在收到执行异议裁定后并未申请再审，不适用《民事诉讼法司法解释》第３０２条第２款关于只能申请再审、第三人撤销之诉不予受理的规定，而应当继续审理第三人撤销之诉——张××于2014年9月24日向贵阳市白云区人民法院提出案外人执行异议，于2014年10月21日向贵阳市白云区人民法院提起第三人撤销之诉。贵阳市白云区人民法院于2014年11月7日作出（2014）白民告字第17号民事裁定书裁定对该案不予立案，并邮寄送达张××该裁定书，2014年12月4日张××对裁定不服提出上诉。贵阳市白云区人民法院于2014年10月13日作出（2014）白执字第119-2号执行裁定书裁定驳回张××异议的请求，2014年12月11日张××收到该裁定书。从时间上看，张××虽先提起执行异议，但是其先收到第三人撤销之诉不予立案的裁定，并经上诉由本院于2015年4月22日指定贵阳市白云区人民法院立案受理。2014年12月11日张××收到驳回执行异议裁定书后，其也没有申请再审，表明张××选择执行异议之诉来解决案涉纠纷。因此，本案并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”规定的不予受理条件。
摘要2：
- 日期： 12-03 16:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】
1.法人登记信息具有公示效力，在当事人没有确定送达地址的情况下，人民法院在诉讼中基于法人登记信息进行送达具有法律效力。以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。被送达人主观怀疑不构成拒收司法专递的理由。原审法院在法院专递上填写了公司的登记地及法定代表人的户籍所在地，在已经接到邮递员电话通知有司法专递的情况下，拒收司法专递邮件可以视为有效送达；
2.计算机软件开发合同具有相对性，一方当事人有权请求合同相对方履行合同义务、承担违约责任。不能证明已明确告知将软件开发转交他人进行的事实的，仍应当履行合同义务，承担违约责任；
3.再审申请人提交的新证据不足以证明其主张的新事实，不足以推翻原审判决的，再审理由不成立，应当裁定驳回再审申请。
摘要2：【裁判摘要】法院以司法专递方式向公司登记地及自然人的户籍所在地邮寄诉讼材料及开庭传票等，已经接到邮递员电话通知有司法专递的情况下拒收司法专递邮件可以视为有效送达——关于原审送达程序是否符合法律规定的问题，原审法院于2018年5月10日立案受理李×与卓翔公司、冯××计算机软件开发合同纠纷一案，并于2018年6月14日通过司法专递分别向卓翔公司的登记地及冯××的户籍所在地邮寄了本案的应诉材料以及开庭传票。邮寄至冯××户籍所在地的司法专递于2018年6月22日由他人代收；邮寄至卓翔公司登记地的司法专递因收件人拒收而退回。冯××称卓翔公司登记地没有营业，其曾两次接到要求签收法院快递的电话，但无法判定邮递员说话的真伪。本院认为，法人的住所具有法律意义，我国实行企业法人登记管理制度，登记信息具有公示效力。在当事人没有确定送达地址的情况下，人民法院在诉讼中基于法人登记信息进行送达具有法律效力。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。原审法院以司法专递方式向卓翔公司登记地寄送诉讼材料及传票符合民事诉讼法的规定，冯××的主观怀疑并不构成拒收司法专递的理由。电话通知并不是民事诉讼中送达的必经程序，原审法院在司法专递邮单上填写了冯××的联系方式，邮递员电话通知了冯××有司法专递，因此原审法院没有电话通知冯××不构成程序违法。综上，原审法院以司法专递方式向卓翔公司登记地及冯××的户籍所在地邮寄诉讼材料及开庭传票等，冯××在已经接到邮递员电话通知有司法专递的情况下，拒收司法专递邮件，可以视为有效送达，两申请人关于原审法院未经合法传唤即缺席审理的申请理由不能成立。
- 日期： 12-11 15:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2022年第9期（总第313期）第29-32页】
【裁判摘要】承包人出具虚假的工程款收款证明，就其未获清偿的工程款债权主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【摘要１】关于南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人享有的一项法定优先权，但承包人不得滥用该项权利，且在特定情形下，因承包人自身存在过错行为，其还可能丧失建设工程价款优先受偿权。本案南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权，应结合南通二建所实施行为的主观过错、后果、是否损害他人合法权益、是否影响建筑工人利益等因素综合予以认定。第一，从主观过错来看，南通二建在原审中自认其曾向上海农商行浦东分行出具了落款时间分别为2016年3月31日、5月10日、5月23日、8月22日、8月30日的5份《施工方已收到资金确认函》，确认收到工程款261 466 700元。南通二建作为长期专业从事工程建设的市场主体，应对上海农商行浦东分行要求其出具收到资金确认函的目的以及其出具收到资金确认函所产生的法律后果具有相应的认知。在此情况下，南通二建仍向上海农商行浦东分行出具与实际收到工程款金额不符的《施工方已收到资金确认函》，并将其实际收到的 145432 901元工程款中的115 692 901元返还给了佳程房产公司，配合佳程房产公司套取上海农商行浦东分行贷款。南通二建的行为在主观上存在重大过错，其应对此承担相应的法律责任。第二，从行为后果来看，南通二建在原审中自认由其出具的5份资金确认函载明其已收到佳程房产公司支付的工程款合计261 466 700元，超过原审法院认定的南通二建施工工程的总价款 157 704663．49元。发包人欠付工程款是承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提和基础，南通二建在收到资金确认函中确认收到的工程款已超出其实际应得的工程款，其因为自身的过错行为丧失了主张建设工程价款优先受偿权的事实基础，其不应再享有该项优先权。第三，从是否损害他人权益的角度来看，虽然南通二建出具5份收到资金确认函的对象为上海农商行浦东分行，但该行为导致佳程房产公司从上海农商行浦东分行获取的本应用于支付工程款的贷款被挪作他用，而具有优先受偿权的工程款未获清偿，必然会影响佳程房产公司其他债权人的债权受偿，
摘要2：（续）故南通二建出具收到资金确认函的行为，不仅损害了上海农商行浦东分行的合法权益，而且损害了佳程房产公司其他债权人的合法权益，其对佳程房产公司享有的工程款债权不应再优先于上海农商行浦东分行对佳程房产公司享有的贷款债权，以及其他债权人对佳程房产公司享有的债权。第四，南通二建并未提供证据证明其就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权会损害建筑工人利益。综上，二审判决认定南通二建就案涉工程因其自身过错行为不享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。
【摘要２】关于上海农商行浦东分行在本案中是否享有上诉权的问题。南通二建关于其对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求与上海农商行浦东分行实现案涉工程抵押权的优先顺位直接相关，本案的处理结果与上海农商行浦东分行具有法律上的利害关系，上海农商行浦东分行在一审时以第三人身份参加本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定。一审判决判定南通二建对案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权，已实质性地影响到上海农商行浦东分行享有的案涉工程抵押权的行使和实现，上海农商行浦东分行因一审判决结果实际上承担了相应的法律后果。在此情况下，二审法院认定上海农商行浦东分行享有上诉权，并无不当。南通二建关于上海农商行浦东分行无权提起本案上诉的主张，本院亦不予支持。
摘要1：解读：《招标投标法实施条例》第２２条规定“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”——潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件（应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前）、对招标文件（应当在投标截止时间10日前）可以提出异议，请求澄清或修改资格预审文件、招标文件。
摘要2：
- 日期： 12-28 23:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】招标文件可以设置电子投标文件解密失败补救方案——综合各方当事人的诉辩意见，本案各方当事人关于被诉投诉处理决定及复议决定是否合法的争议主要在于：在投标文件中已经明确规定组成联合体投标未提供联合体各方共同投标协议作废标处理的情况下，组成联合体投标的南通勘察公司存在未能在评标系统中显示“联合体协议"情形，是否应作废标处理，是否应当取消南通勘察公司的投标资格并进而取消其中标资格。《电子招标投标办法》第三十一条第二款规定，招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应。招标人高铁新城公司发布的招标文件《投标须知前附表》第24项特别提醒条款中规定：（2）本项目资格审查材料、商务标以投标人通过网上招投标平台递交的电子投标文件为评标依据，投标人需使用工具制作电子投标文件时生成二个文件，一是加密投标文件，用于上传到网上；另一个即为不加密NJSTF格式文件，用于刻录到空白光盘上作为是备用投标文件，因投标人自身原因投标文件现场解密失败，视为投标人撤销其投标文件；因网上投标平台发生故障的系统原因，无法完成投标文件解密的，可以使用备用电子光盘进行现场导入评标系统，如投标人备用光盘未提供或无法导入上传时，视为投标人撤销其投标文件。《投标须知》评标项下第22条规定，投标文件有下述情形之一的，经评标委员会评审后按废标处理：22.7、组成联合体投标未提供联合体各方共同投标协议的；22.17、未按招标文件要求提供电子投标文件，或者投标文件未能解密且按照招标文件明确的投标文件解密失败的补救方案补救不成功的。根据上述规章及招标文件的规定和本案的实际情况，应当认定本次招投标活动中，启动备用电子光盘导入评标系统符合招标文件的要求，南通勘察公司及上海新建设公司已按招标文件要求提供及上传了所有必备文件。评标委员会在该两家公司作出资格审查不合格之后，按照本案的实际情况，重新取消了原所作的资格审查不通过的决定并无不当。具体理由如下：一、招标人有权制定投标文件解密失败的补救方案，按本案招标文件要求，投标人需准备不加密的备用电子光盘，在发生非投标人原因即网上投标平台发生系统故障无法完成投标文件解密的情况时，允许使用备用电子光盘进行现场导入评标系统。
摘要2：（续）二、被上诉人提供的现场录像资料、招标代理、监管部门及负责本次招投标网络设计和维护的工作人员证言、评标委员会的证明等证据，均证实在当日开标过程中，评标系统中无法显示“联合体协议"节点，包含上诉人在内的所有投标人的投标文件虽显示解密成功，但发送至该节点的“联合体协议"均未能显示。完成解密，应当理解为所有文件的解密成功，特定节点因系统原因不能显示，应视为未能完全解密成功。上述情形的发生，显然属于网上投标平台系统发生故障，而并非投标人自身的原因。在此情况下允许启动备用电子光盘符合招标文件的要求。三、招标文件本身即对投标人需在网上上传加密文件的同时一并准备不加密的备用电子光盘作出明确规定。开标当日南通勘察公司及上海新建设公司的备用电子光盘和系统修复后评标委员会的评标系统中，均能显示该两家公司提交的投标文件中确实存在“联合体协议"。上述事实表明南通勘察公司及上海新建设公司确实已经按招标文件要求提交了“联合体协议"。四、上诉人等投标人之所以在初次资格审查中被审核通过，是因为上诉人尽管在上述“联合体协议"节点提交的“联合体协议"也未能显示，但其在其他材料中又提交有“联合体协议"，故而被评标委员会认可其文件齐全。但招标文件并未规定，投标人在“联合体协议"节点提交“联合体协议"之外，还需在其他材料中提交，故不能据此认定南通勘察公司及上海新建设公司未按招标文件要求提交材料。此外，备案光盘中资格审查文件与商务标文件分别存在不同的文件夹内，被上诉人提供的现场录像及现场工作人员所出具的情况说明均能证实，在资格审查阶段评标委员会成员并不能查看除“联合体协议"之外的文件。上诉人所主张的在资格审查阶段评标委员会即查看了其他技术标、商务标文件的事实不成立。．．．．．．综上，上诉人提出的应对南通勘察公司作废标处理、取消其投标资格及取消其中标资格的上诉理由不能成立，本院不予采信。
- 日期： 12-30 07:37
- 作者：陈其象律师
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【最新】
摘要1：评标专家和评标专家库管理暂行办法（2003年2月22日国家计委令第29号公布，2003年4月1日起施行，根据2013年3月11日国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、民航局令第23号修订）
摘要2：
摘要1：解读：评标委员会可以要求投标人对投标文件内容作必要澄清或者说明——（１）澄清只限于投标文件中３类内容：Ａ．含义不明确的内容；Ｂ．同类问题表述不一致的内容；Ｃ．有明显文字和计算错误的内容。（２）澄清内容禁止性规定：Ａ．不得超出投标文件的范围；Ｂ．不得改变投标文件的实质性内容。
【注释１】《招标投标法实施条例》第５２条第２款规定——（１）评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明；（２）评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明。
【注释２】招标人通过评标委员会向投标人发出澄清内容要求个别投标人在现有报价基础上可否再下浮一定比例，已经涉及实质性内容，倾向、偏袒部分投标人，违反《招标投标法》第３９条、《招标投标法实施条例》第５２条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第１９条等规定。
【注释３】投标人拒不澄清、说明义务的法律后果？｜《评标委员会和评标方法暂行规定》第２２条规定“投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。”——投标人拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，或不在招标人规定时间内澄清的，评标委员会可以否决其投标。
摘要2：
- 日期： 01-03 19:40
- 作者：陈其象律师
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异议事项
摘要1：解读１：投诉前置程序之异议事项（异议人必须在限定时间提出，招标人必须在限定时间内答复）包括——（１）资格预审文化和招标文件异议事项（《招标投标法实施条例》第２２条）；（２）开标现场异议事项（《招标投标法实施条例》第４４条）；（３）评标结果异议事项（《招标投标法实施条例》第５４条）。
解读２：其他异议事项——投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》有关规定的，均有权向招标人提出异议（《招标投标法》第６５条）。
【注释】异议事项是指对于招标投标活动中的哪些程序或法律文件可以提出异议要求招标人纠正。
摘要2：
- 日期： 01-04 22:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：财政部关于印发《政府采购需求管理办法》的通知（财库〔2021〕22号）
摘要2：
- 日期： 01-13 11:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】承诺人在其发出新要约期限届满之前即依据要约人的要约计算金额并要求要约人限期支付的行为是接受了要约人向其发出的要约，合同成立——2013年7月25日，现代财险公司向中华保险公司发送邮件，就其所承保的海力士项目向中华财险公司发出临时分保的要约。2013年8月1日，中华财险公司就该要约向现代财险公司函复，因其函复提出的条件2“收到贵司的确认以前没有已知的或已报案的损失发生”以及条件3“最优的条件”系针对保险标的、价款提出新的要求，该两项变更超出现代财险公司要约的内容。根据《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要求内容的实质性变更”的规定，该变更构成新的要约。原判决认定中华财险公司2013年8月1日向现代财险公司发出的邮件构成新要约并无不当。该新要约第4条载明，有效期自2013年8月1日起为30天。即现代财险公司应在2013年8月30日予以确认，否则新要约失效。2013年8月22日，中华财险公司向现代财险公司发出邮件，将与现代财险公司之间因业务往来存在的应收保费要求该公司予以核对并要求其在2013年第三季度未结清付款。该账务核对表包括涉案海力士项目，表中所载明的海力士项目分入保费、净分入保费金额即是按照现代财险公司向中华财险公司发出的原要约内容计算的。现代财险公司次日将核对情况函复中华财险公司，就涉案海力士项目的答复是“没到应收期，还未给贵司账单”。据此，原判决认定中华财险公司在现代财险公司就其新要约期限届满之前，即依据现代保险公司的要约计算了涉案海力士项目净分入保费金额，并要求该公司限期支付的行为，是接受了现代财险公司向其发出的要约，涉案再保险合同于2013年8月1日成立并无不当。中华财险公司关于双方之间就涉案海力士项目未成立再保险合同、不应承担赔偿责任的申请再审理由缺乏充分的事实与法律依据，其关于原判决认定事实、适用法律错误的申请再审理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 01-20 19:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本案执行依据(2015)泗商初字第00780号民事判决书规定的履行期间为判决发生法律效力之日起十日内履行义务，该判决书于2016年1月12日生效，故判决确定的履行期间的最后一日为2016年1月22日。泗阳县三联融资担保有限公司于2016年1月19日向泗阳法院申请执行，申请执行时效中断，虽然未申请执行丁×和李××，但根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他债务人也发生诉讼时效中断的效力。此时，对丁×、李××的申请执行时效中断，执行时效重新计算二年至2018年1月18日届满。而泗阳县三联融资担保有限公司于2021年3月8日向泗阳法院申请对丁×、李××立案执行，已超过法定执行时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人双方就原债务达成新的协议，债权人主张义务人放弃诉讼时效抗辩权的，人民法院应予支持。对于丁×于2020年4月14日出具的申请书，虽然此时执行时效已届满，但丁×作出了“申请先执行泗阳鑫农养殖有限公司资产，对缺口部分按份额还款”的意思表示，属于义务人丁×作出新的承诺，诉讼时效重新计算。因该申请书内容不是对生效判决确定的履行义务作出同意继续履行的承诺，而是改变了原生效判决确定的履行数额、履行条件、保证责任承担方式等，属于泗阳县三联融资担保有限公司与丁×达成了新的协议，不应在本案执行依据的执行案件中执行。如双方对新的协议的履行产生争议，可另行主张权利。
摘要2：
- 日期： 01-22 16:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“不良债权受让日”以银行受让转让债权时受让日为准——金融不良债权受让人受让的是合同权利，其权利不能大于原权利人，也不能享有原权利人依其为金融机构特殊身份而特别享有的权利。本案中，杭州炳盛虽然从长城资产河南分公司处受让了案涉不良债权，但杭州炳盛并非金融资产管理公司，并不当然享有长城资产河南分公司作为金融资产管理公司特殊身份而享有的权利。根据《纪要》第九条的规定，受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。杭州炳盛主张长城资产河南分公司享有自工行河南分公司受让债权之后的相应利息、罚息的权利，其作为受让人也享有相应权利，本案利息、罚息应计算至2019年4月22日的再审申请理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 01-22 18:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】终本期间应当计算迟延履行——关于终结本次执行程序期间的迟延履行利息如何计算的问题。就该问题，本院（2014）执复字第19号执行裁定已经明确，终结本次执行程序期间应当计算迟延利息。但同时在就该案整体情况全面考量的基础上，认为青海高院在下一步执行中，应当考虑本案标的物三次流拍、整体处置或分割处置实属两难等客观现状，对本案加倍部分债务利息酌情予以计算，公平合理保护各方当事人的合法权益。青海高院据此对本案终结本次执行程序期间的迟延履行利息酌定为不加倍计算，符合本案现实情况，不违反法律和司法解释的相关规定。青海银行主张应加倍计算终结本次执行程序期间的迟延履行利息，东湖公司主张终结本次执行程序期间不予计算迟延履行利息，其理由均不能成立。
摘要2：