- 日期： 01-29 10:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》的通知（苏高法电[2017]873号）
摘要2：【目录】一、审理执行异议及异议之诉案件应当坚持的基本原则；二、执行异议及执行异议之诉程序与相关程序的协调对接；三、执行异议及执行异议之诉案件的受理及诉讼请求；四、执行案外人名下财产引起的执行异议及执行异议之诉案件；五、执行标的上存在多个查封行为的执行异议及异议之诉；六、执行异议及执行异议之诉案件的审理规则；七、执行异议及执行异议之诉案件中举证责任分配；八、申请执行人的债权已获清偿时执行异议及执行异议之诉案件的审查处理；九、执行依据提起再审时执行异议及执行异议之诉案件的处理；十、基于执行分配方案提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理；十一、基于变更或追加被执行人提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理；十二、执行异议及执行异议之诉案件的裁判文书制作；附件一：案外人执行异议裁定书（案外人提出执行异议用）；附件二：民事判决书（案外人提起诉讼用）；附件三：民事判决书（申请执行人提起诉讼时使用）；附件四：民事判决书（对执行分配方案提起异议之诉时用） ；附件五：民事判决书（变更、追加当事人执行异议之诉时使用）
摘要1：解答：承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告，发包人不对工程造价申请鉴定，也未能提交证据证明该鉴定报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应当承担举证不能的法律后果，人民法院采信该鉴定报告并据此确定工程造价具有法律依据。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３０条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”——举重以明轻，当事人一方委托的建设工程造价咨询意见，另一方不认可该咨询意见申请鉴定，人民法院应予准许。
摘要2：【注解１】单方委托鉴定另一方有异议不予采信。——参考案例：黑龙江省高级人民法院民事判决书(2016)黑民终78号
【注解２】一方诉前单方委托作出停复产损失《审计报告》，另一方没有证据足以反驳可以作为定案依据。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再275号
【注解３】诉前单方委托鉴定（质量检测）因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力，不具有鉴定意见的证据效力，当事人申请再审予以支持。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申835号
——【备注】（１）法院采信诉前单方委托工程造价鉴定系根据举证责任分配；（２）对于诉前单方委托质量检测鉴定因不具备鉴定意见的证据效力不予采信。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终207号
【裁判要旨】存在共同债务人且协议中未约定承担按份责任的，债务人应承担连带责任。
【裁判摘要】经查，安徽省文化厅、文越公司与昆仑公司于2009年11月10日、12日签订了《备忘录》、《补充备忘录》，其中明确约定由安徽省文化厅、文越公司共同向昆仑公司承担案涉工程±0.000以上、以下工程款，非正常施工损失费、财务成本增加的付款责任。即根据该三方以备忘录形式所签协议的内容，安徽省文化厅、文越公司为支付相关款项的共同债务人，且协议中未约定按份承担责任。昆仑公司虽然未能充分举证证明安徽省文化厅与文越公司存在人格混同情形，但其上诉要求安徽省文化厅承担连带责任，具有合同依据。在此情况下，如果其中一方债务人退出债的清偿，则需债权人明确表示同意。本案中，虽然文越公司与昆仑公司另就±0.000以上工程签订《建设工程施工合同》，并在《补充协议书》中约定由文越公司支付上述款项，但昆仑公司在《补充协议书》中并未明确表示同意免除安徽省文化厅的付款责任，安徽省文化厅仍应依约承担相应付款责任。
【裁判规则】原告主张一人公司的股东与该公司存在人格混同，鉴于该股东未举证证明该公司财产独立于股东的财产，其应该对公司的债务承担连带责任。
【摘要】关于机关服务中心应否对文越公司应支付款项承担连带责任问题。经查，文越公司是机关服务中心出资设立的一人有限责任公司，机关服务中心是文越公司的唯一股东，虽然机关服务中心并非文越公司与昆仑公司《建设工程施工合同》的当事人，但根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，机关服务中心在本案中应就其是否与文越公司之间存在财产混同承担举证责任。鉴于机关服务中心在昆仑公司主张其与文越公司存在人格混同的情况下,只是辩称自己应在出资范围内承担有限责任,仍未举证证实文越公司财产独立于机关服务中心财产，故其应对文越公司欠付昆仑公司的相关款项承担连带责任。一审判决以昆仑公司未提交充分证据证明文越公司与机关服务中心财产混同为由，判令机关服务中心不承担连带责任，举证责任分配不当，导致判决民事责任承担错误，应予以纠正。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第2332号
【裁判摘要】本案争议焦点是：林某某是否可以基于不当得利请求权要求林某返还案涉款项。本案中，因双方均无充分证据证明所争议的案涉款项性质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，本案是否构成不当得利，关键在于举证责任的分配。我国现行法律基本确认了以法律要件分类说为基础的证明责任分配体系，即主张权利的人应就权利产生的法律要件事实举证。对于不当得利的构成要件，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此通说认为，不当得利的基本要件有四：一方获得利益，一方受到损失，获利与受损之间具有因果关系，获得利益及利益受损均无法律上的原因。现林某某主张其享有不当得利请求权，应当对本案是否符合不当得利的构成要件负举证责任。虽然不当得利构成要件中，无法律上的原因往往是一种消极事实，举证较为困难。但结合本案事实，林某某自始至终以及新提交的（2013）思民初字第172号民事判决，都在证明其给付行为系民间借贷关系，且林某某的给付对象和给付金额非常明确，说明林某某完全是基于其真实意思控制财产的变动。二审法院认定本案不存在给付意思欠缺或意思错误的情形，不构成不当得利正确。至于已生效的（2012）宁民初字第1号民事判决的既判力问题，虽然该判决因林某某主张债权依据不足，其诉请被驳回，但依据该判决结果并不必然推定出林家德的给付行为欠缺意思表示。只是基于现有证据，林某某的给付原因无法认定，在给付原因未查明之前，不能有责推定，直接视为无法律上的原因。故林某某在民间借贷案件中因缺少足够证据再以不当得利请求权要求林华返还款项，事实根据和法律依据不足。至于林某某和林华之间的借贷关系成立与否，本院对此不予审查。
摘要2：
- 日期： 03-26 11:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——公益诉讼中主体资格和证据规则的确定
【裁判要旨】公益诉讼制度作为一项司法救济途径，需要从制度层面上构建相应的规范和制度安排。针对公益诉讼中的主体、审理程序、举证责任分配、利益归属等问题如何进行规定，需要在现有法律法规基础上，研究实践中审理的案件，以解决公益诉讼中亟需解决的相关问题。
【案号】一审：（2010）昆环保民初字第1号；二审：（2011）云高民一终字第41号
摘要2：【摘要】《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。本案中，行政机关作出的行政处罚针对的是三农公司的环保设施未竣工验收，违反法律规定的“三同时”义务，故给予行政处罚。而本案为侵权纠纷，停止侵害系承担侵权责任的首要方式。对上诉人因侵权行为所应承担的民事责任，与行政处罚并不冲突。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决停止侵权适当。
- 日期： 04-28 15:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——合同未履行的证明责任由主张者承担
【裁判要旨】对于合同履行的积极行为，合同义务人在客观上有条件加以证明，因此其应承担合同已履行的证明责任。但主张未履行合同的消极不作为的证明责任，则应由主张者承担。
【案号】（2011）淅香民初字第86号；（2012）南民一终字第615号
摘要2：【法条链接】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条【合同纠纷案件的举证责任分配】【删除】在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
- 日期： 05-17 23:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2017)苏民再278号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。对定金罚则的适用，应当审查在买受人交付定金后，买受人为签订商品房买卖合同是否进行了诚信磋商，买受人提出的要求是否系交纳定金后合理的磋商空间。本案中，首先，双方签订的商品房认购书中已经明确“乙方（即戴某某）在签订本认购书之前，已经充分了解甲方的商品房买卖合同以及补充条款等相关文件之样本，并无异议。本认购书所涉及的物业情况和买卖条件（包括但不限于房屋面积、误差处理、房屋交付、房屋质量、房屋/土地抵押、违约责任、争议解决方式等）等合同内容乙方已充分知晓，且对此完全理解和认同。鉴于此，若乙方以商品房买卖合同以及相关文件未与甲方达成一致为由，而拒绝签订商品房买卖合同以及相关文件的，甲方可按第三条第4款约定行使相关权利。”商品房认购书明确戴某某已经充分知晓合同的样本、条款，对其所购买房屋情况、条件已经知晓。其次，戴某某主张其对房屋真实情况不了解，主要是层高高度，销售员最初称5米后又称4.5米。但是，戴某某签字确认的商品房买卖合同（草稿）第三条买受人所购商品房的基本情况，明确其所购337幢M12号房屋层高4.5米，戴某某在该位置签名确认。戴某某称其因不能确定层高，与世茂公司磋商不成致未签商品房买卖合同，与事实不符。最后，世茂公司在商品房认购书签订7日后，直至2014年8月11日向戴某某发出签约催告函，甚至在本案一审诉讼期间，均表明态度可以随时与戴某某签订正式商品房买卖合同，而戴某某未能提供证据证明其拒签商品房买卖合同存在合理的理由。综上，本案商品房买卖合同签订不能的责任应当归于戴某某，依据定金罚则，戴某某无权要求世茂公司返还定金5万元。原审以世茂公司没有证据证明戴某某拒签商品房买卖合同的明确原因，认定双方未能签订商品房买卖合同系不可归责于双方的事由，举证责任分配不当，本院依法予以纠正。
摘要2：
摘要1：【目录】１.什么是行政协议？２.什么是行政协议范围及排除范围？３.什么是行政协议诉讼原告与被告？５.什么是协议外利害关系人原告资格？６.行政协议案件行政机关能否提起反诉？７.什么是行政协议选择管辖？８.什么是行政协议案件受理？９．什么是行政协议诉案件讼请求？１０.什么是行政协议诉讼举证责任分配？１１.什么是行政协议案件审理？１２．如何认定行政协议无效和行政协议生效？１３.什么是行政协议撤销权？１４.什么是行政优益权？１５.什么是行政协议解除？１６．什么是行政协议抗辩权？１７.什么是行政机关违约责任？１８.什么是行政协议补偿义务？１９.什么是行政协议案件调解？２０.什么是行政协议非诉执行案件？２１.什么是行政协议案件起诉期限和诉讼时效？２２.什么是行政协议约定仲裁条款无效？２３.什么是审理行政协议案件法律适用？
摘要2：
摘要1：——企业改制过程中新设公司在接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任的认定标准与举证责任分配
【案号】最高人民法院（2015）民二终字第53号
【裁判要旨】根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。根据该规定，在企业改制过程中，新设公司在特定情形下要与出资设立公司的股东对股东债务承担连带责任。公司对其股东的债务承担责任，属于反向揭开公司面纱理论的实践，应谨慎适用，严格适用条件。应有充足证据证明债务人以优质资产与他人组建公司的事实，是否是改制设立的公司及是否存在逃避债务的恶意，依法合理分配举证责任。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1905号
【解读】企业改制过程中通过转贷方式偿还原企业银行贷款作为对价受让原企业相关资产的，不存在逃废银行贷款债务的恶意，不应与原企业承担连带责任。
- 日期： 03-01 14:43
- 作者：陈其象律师
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司法鉴定
退鉴
摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书(2018)粤01民终4658号
【裁判摘要】医疗行为是一种具有高度专业性、相当复杂性并同时具有一定风险性的活动过程。确定医疗机构在对患者的诊疗过程中与患者的损害后果是否存在因果关系以及原因力的大小，有赖于具有专业知识、经验和技能的鉴定机构作出专业的分析和结论。本案中，一审法院先后委托了12家司法鉴定机构对本案进行医疗过错鉴定，但均未受理。而根据本案现有证据，不能确认上述鉴定机构不受理本案鉴定即应由广东省第二人民医院承担全部赔偿责任。故本案仍应根据举证责任分配规则，结合广东省第二人民医院存在的过错，审查该过错行为在损害后果中的原因力大小。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申4292号
【裁判摘要１】本案中，再审被申请人中原区政府的强拆行为已被确认违法，且未能提供证据证明其在强拆过程中依法对再审申请人的室内物品进行了清点、登记和保存。而从再审申请人提交的现场照片和室内装修及室内家具明细清单所反映的情况看，其主张的相关损失并未超出日常生活用品的合理范围。在此情况下，中原区政府应当承担进一步的举证责任，但一、二审法院却将室内物品损失的举证责任分配给再审申请人，并在此基础上对其赔偿请求不予支持，适用法律错误，应予纠正。
【裁判摘要２】本案中，虽不存在产权调换房屋或者安置房屋的问题，但因中原区政府在未与再审申请人签订安置补偿协议的情况下，违法将涉案房屋强行拆除，该行为必然导致再审申请人在接受赔偿之前，临时另寻住房，并承担相关费用。因此，该项费用损失系中原区政府的违法拆除行为直接导致的，应当由中原区政府予以赔偿。
摘要2：
- 日期： 04-12 08:42
- 作者：陈其象律师
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退鉴
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民再167号
【裁判摘要】鉴定机构以超出其鉴定能力为由退鉴，法院如何认定案件事实？｜一般来讲，建设工程施工合同纠纷涉及的事实问题专业性较强，需要由鉴定机构就相关问题提出意见。经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。．．．．．．在宁夏农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定中建宁夏分公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。
摘要2：
- 日期： 04-30 09:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行申5042号
【裁判摘要】对于无行政主体认领强制拆除行为的案件，在立案环节不宜强求所列被告确为行为实施主体——对于涉及无行政主体认领强制拆除行为的案件，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项关于提起诉讼需有事实根据的规定较为特殊。在此种场合，主张合法权益受到侵害的公民、法人或其他组织往往只是知道或应当知道强制拆除行为本身，无从准确知晓强制拆除行为的实施主体。对于此种情形，若在公民、法人或其他组织起诉时即要求其列正确的行为主体为被告，则无疑是强人所难。在立案环节，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定审查是否符合法定起诉条件时，若已符合有明确的被告的要求，则对于是否有事实根据的审查，应重点审查相关证据材料能否证明存在被诉的强制拆除行为及所列被告是否在法律上或事实上具有较大可能作出被诉的强制拆除行为，不宜强求所列被告确为行为实施主体。至于所列被告是否确为行为实施主体，则在人民法院立案庭依照《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第十二条的规定将案件移送审判庭审理后，由审判庭经审理确定。在审理中，可通过综合审查、追加被告、通知第三人参加、举证责任分配等方式认定或推定行为实施主体。若经审理，所列被告确非行为实施主体，则此时不宜再认定错列被告，仍应以起诉缺乏事实根据为由裁定驳回起诉。经审理后，不宜未确定行为实施主体便裁定驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 07-14 15:41
- 作者：陈其象律师
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退鉴
询价
摘要1：解读：（１）在鉴定机构退鉴无法鉴定的情况下，法院可以依据举证责任分配原则和双方当事人过错程度对全案证据进行分析对案件事实作出认定；（２）如涉及损失金额无法评估，也可以通过走访询价确定损失金额。
摘要2：
- 日期： 08-05 06:56
- 作者：陈其象律师
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管理费
挂靠费
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终576号
【裁判摘要１】缴纳社会保险费不足以认定为内部承包关系——关于东方公司与黄某某之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题｜二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄某某否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄某某之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄某某之间签订过劳动合同或者向黄某某发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄某某借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄某某之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。
【裁判摘要２】关于东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题｜黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄××借用资质所支付的对价。东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3897号
【摘要】根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄××，但实质上是没有资质的实际施工人黄××借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄××按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。．．．．．．案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄××作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄××的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄建国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。
- 日期： 08-12 18:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）法院准许另一方当事人对一方当事人单方自行委托有关机构或者人员出具的意见申请鉴定，不因此改变举证责任分配；（２）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３１条第２款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”申请鉴定另一方当事人如并非“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”，即使拒绝交纳鉴定费导致无法鉴定，也并不因此承担举证责任和举证不能的法律后果。
摘要2：【注解】（１）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３１条第２款之规定，只有“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”拒不申请鉴定或者拒不交纳鉴定费用或者拒不提供相关材料导致无法鉴定才“应当承担举证不能的法律后果”；（２）至于不承担举证责任的当事人“拒不提供相关材料”导致鉴定无法进行，并非承担举证部门的法律后果，而是承担《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第９５条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”之证明妨害后果。
摘要1：解读１：提示义务——提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第４９６条第２款规定的提示义务。
（１）《民法典》将提示和说明义务限制在“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款”——应将“与对方有重大利害关系的条款”限制在“异常条款”：
Ａ．免除或者减轻其责任条款；
Ｂ．排除或者限制对方权利等条款——即使是格式条款合理地“排除或者限制对方权利”也应当提示对方注意，否则该条款不能成为合同内容。
（２）提示方式——可以合同文本中特殊的文字、符号、字体等明显标识。
（３）提示需要达到标准——需要达到“通常足以引起对方注意”的程度。
解读２：说明义务——提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第４９６条第２款规定的说明义务。
（１）说明内容和方式——以书面或者口头形式；
（２）说明需要达到程度——通常能够理解的程度。
解读３：提示和说明义务之举证责任分配——提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。
解读４：采取设置勾选、弹窗等方式不应认定履行了提示和说明义务——（１）对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持；（２）但是其举证符合前两款规定的除外。
解析：根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第７条规定——（１）提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第４９６条所称“采取合理的方式”。（２）提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
摘要2：【条文适用说明】本条在居图适用时要注意以下几个问题：第一，格式条款中需要作出特别提示或者说明的，是指其中免除或者减轻格式条款提供方责任等与对方有重大利害关系的内容。第二，提示或者说明义务必须在合同订立时履行。因此，合同订立后在进行提示说明的，不构成履行本条规定的提示说明义务。第三，履行提示或者说明义务的具体方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及根据合同相对人的要求以常人能够理解的反思过进行特别说明。第四，所采取的特别标识必须足以引起对方注意。第五，格式条款提供方应当就自己已经履行合理的提示及说明义务承担举证责任。——来源：《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》条文及适用说明，最高人民政策研究室编著，人民法院出版社２０２１年版，第２７－２８页
- 日期： 10-27 15:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省抚州市中级人民法院民事判决书（2017）赣10民终889号
【裁判摘要】违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎，违约方主张违约金过高，应承担举证责任，只有在违约方举出初步证据证明违约金可能过高时，守约方才有义务证明约定的违约金在合理范围内，故一审法院在举证责任分配上并无不当。
摘要2：
摘要1：解读：（１）根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方主张违约金过高应当承担违约金过高的证明责任；（２）守约方也应提供相应的证据（如实际损失的证据、违约金合理的抗辩证据）——只有在违约方举出初步证据证明违约金可能过高时，守约方才有义务证明约定的违约金在合理范围内。
【解析１】《九民会议纪要》第５０条规定“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”——（１）违约金性质上是当事人关于损害赔偿的预定（省去守约方再去举证损失金额）；（２）违约金的担保功能是通过分配证明责任来实现的。
【解析２】《民法典合同编司法解释》第６４条第２款规定——（１）违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。（２）非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
摘要2：【注解】（１）违约金的请求权人无须证明因对方违约给自己造成损失及损失的数额；（２）违约方如果主张违约金过高应当承担相应的举证证明责任；（３）违约金调整事项属于法院自由裁量权范畴——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3423号
【注释】对于违约金过高，从客观证明责任角度应由违约方承担举证责任，从主观证明责任角度则双方都有举证责任：（１）《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第８条规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”（２）《九民会议纪要》第５０条规定“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”（３）《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第１１条第２款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”——客观证明责任：违约方主张违约金过高，违约方应当提供初步证据证明违约金过高，使得法官产生合理怀疑→主观证明责任：在违约方已经提供证明证明违约金过高使得法官产生合理怀疑的情况下，守约方如不能提供任何证明损失的证据，则可从合理怀疑变为内心确信，从而认定违约金过高。
摘要1：行政协议纠纷中存在两种事项的举证责任——（１）行政机关高权性事项的举证责任：行政协议中行政机关权力性行为的证明责任由行政机关负举证责任；（２）协议性事项的举证责任。
摘要2：
- 日期： 11-25 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申4560号
【裁判摘要】当事人提出调整违约金主张后，由法院综合考量决定如何衡平当事人利益，并无必须由主张一方当事人提供证据的特定举证责任分配原则表述——根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条关于“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，当事人以反诉或抗辩的方式提出关于请求人民法院调减违约金的明确主张即可，并未对其加以更多义务负担。而前述司法解释第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，亦表明当事人提出调减违约金主张后，由人民法院综合考量决定如何衡平当事人利益，并无必须由主张一方当事人提供证据的特定举证责任分配原则表述。本案中二审法院充分考量了案涉债权的来源及其基本性质以及金钱之债的特有属性，在没有相反证据证明除资金占用成本之外确有其他实际损失的情况下，综合认定案涉违约金标准过高应予调减符合前述司法解释规定。
摘要2：
- 日期： 11-25 08:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：当事人提出调整违约金主张后，由法院综合考量决定如何衡平当事人利益，并无必须由主张一方当事人提供证据的特定举证责任分配原则表述。
摘要2：
- 日期： 12-24 22:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：庞××诉中国东方航空股份有限公司、北京趣拿信息技术有限公司隐私权纠纷案——航空公司、网络订票平台侵犯公民隐私权的认定
【裁判要旨】经营者安全管理存在漏洞，且未举证证明其迅速采取了专门的、有针对性的有效措施，以加强信息安全保护，综合审查判断双方证据情况，结合案件背景等辅助性因素，可认定其对消费者个人信息的泄露具有过错，理应承担侵权责任。
【案件索引】一审：北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10634号（2016年1月20日）；二审：北京市第一中级人民法院（2017）京01民终509号（2017年3月27日）
摘要2：庞××诉北京趣拿信息技术有限公司、中国东方航空股份有限公司隐私权纠纷案——个人信息认定、举证责任分配及个人信息纠纷解决机制的重构
【裁判要旨】
1．隐私权纠纷保护可指向特定个体的自然人基因信息、病历资料、家廖住址、私人活动等整体信息。姓名、电话号码及行程安排等个人信息作为整体信息组合呈现的，应认定为个人隐私，该类信息被泄露的，权利人可通过隐私权诉讼寻求救济；
2．个人信息泄露案件应适用民事证据高度盖然性标准，权利人仅需举证证明信息控制者存在泄露其隐私信息的高度可能性，由被告信息控制者对其履行了安全保障义务以及信息泄露主体确系他人承担举证责任。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再34号
【裁判摘要】已支付购房款但未取得产权方能否起诉未支付购房款取得产权登记方构成不当得利？——樊××认为，生效判决认定史××取得房屋所有权，但其未支付房款，故而构成不当得利。二审法院将本案定性为不当得利纠纷正确。．．．．．．根据本案查明的事实，樊××已证明涉案房产为其向洛溪地产购买，而在该房产被认定为属史××所有的情况下，樊××有理由请求史××向其支付购房款。对此，史××须举证证明其已经向樊××支付了购房款，方可构成有效抗辩，否则，樊××关于史××未支付购房款而取得房屋产权构成不当得利的主张即为成立。质言之，樊××支付了案涉房产的购房款，但未能取得该房产的所有权；与此相对应，史××取得了该房产的所有权，如不能证明已经支付了对价，其因此取得的利益正是樊××所遭受的损失，两者之间构成法律上的因果关系。由此可见，本案的关键在于，史××能否证明其向樊××支付了购房款。二审法院认为，樊××未能提供证据证明史×ד无法律上的原因”取得案涉房屋的产权登记证书导致自身受损，应承担举证不能的不利后果，其举证责任分配不当，认定事实、适用法律均有明显错误，应予纠正。第三，现有证据不足以证明史××向樊××支付了购房款。在本案再审庭审中，史××认可本案存在两个房屋买卖合同关系，一是樊××从洛溪地产处购买案涉房屋，二是樊××将该房产转卖给史××，并主张其已经支付了购房款。．．．．．．综上，史××不能证明其已实际向樊××支付了案涉房屋的购房款，应承担举证不能的后果，其应向樊××支付案涉房屋的购房款及利息，以及与购房相关的转名费、印花费、房产证费等樊××交纳的税金或费用。
摘要2：【摘要】不当得利诉讼时效起算——《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”本案中，史××于2013年以案涉房屋所有权人的身份起诉樊××１的弟弟樊××２之后，樊××１便起诉请求确认其为案涉房屋的所有权人，此时双方对于案涉房屋的所有权归属仍存有争议，直至广东省广州市中级人民法院于2015年9月18日作出生效判决后，案涉房屋才确定归史××所有。因此，樊××１知晓不当得利事实的时间应为该判决送达之日，其提起本案诉讼的时间为2017年6月8日，原审法院认定其起诉并未超过法律规定的诉讼时效，并无不当。
- 日期： 03-31 09:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2021)鲁06民终6515号
【裁判摘要】因违法使用农药引发的财产损害赔偿纠纷，虽非环境污染诉讼，但在违法行为性质上与环境污染行为具有同质性，应当类推适用环境污染诉讼规定的举证责任之规定｜一审法院认为：本案中，经公安机关鉴定结论可知，张××１喷洒的农药含有唑草酮，进而导致了自家苹果树的树花和树叶枯萎。而张××２和万××家的苹果树与张××１家的相邻，且出现了同样的症状。本案侵权损害之因果关系应类推适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条关于“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”之规定，采取因果关系推定规则。《中华人民共和国环境保护法》第四十九条规定，各级人民政府及其农业等有关部门和机构应当指导农业生产经营者科学种植和养殖，科学合理施用农药、化肥等农业投入品，科学处置农用薄膜、农作物秸秆等农业废弃物，防止农业面源污染。依据上述法律规定，农药的违法使用属于《中华人民共和国环境保护法》所禁止之行为。本案系因违法使用农药引发的财产损害赔偿纠纷，虽非环境污染诉讼，但在违法行为性质上与环境污染行为具有同质性，应当类推适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定。因果关系推定规则，是在没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告承担举证责任，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系的举证责任分配规则。推定因果关系，需具备以下条件：1.违法行为在前，损害结果在后。．．．．．．2.违法行为与损害事实之间存在客观的、合乎规律的联系。．．．．．．3.违法行为人可举证推翻因果关系之推定。．．．．．．综上，本案具备因果关系推定之条件，而且苹果树受害的原因就在于不适当使用唑草酮造成的，可以认定张××２与万××的苹果树遭受损害与张××１喷洒农药的行为具有因果关系。
摘要2：
- 日期： 05-08 14:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院行政判决书(2018)浙行终13号
【裁判摘要】行政协议“违法但有效”——本案中，争议焦点为：一、临港管委会与上诉人签订《企业搬迁补偿协议书》的行为是否合法。针对该争议焦点，本院在庭审举证责任分配中采用了行政机关对被诉行政行为合法性承担举证责任的原则。二、上诉人主张要求撤销涉案《企业搬迁补偿协议书》并责令被上诉人重新签订搬迁补偿协议是否具有事实和法律依据。针对该争议焦点，本院在庭审举证责任分配中采用了谁主张谁举证的原则。现具体分析如下：一、临港管委会与上诉人签订《企业搬迁补偿协议书》的行为是否合法。原审裁判时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，安委办［2012］61号等文件明确，临港管委会系由安吉县人民政府等以规范性文件设立并赋予相应职能的机构，其不具有独立承担法律责任的能力，无权以自己的名义对外实施行政行为。且该管委会于2013年12月30日被撤销后，更无权实施相关行为。临港管委会作出的涉案行政行为由被上诉人安吉县人民政府承担相应法律责任，故上诉人将被上诉人安吉县人民政府作为被告提起本案诉讼，被告主体适格。但临港管委会在被撤销后却一直未注销公章，甚至于被撤销两年多以后的2016年1月22日仍与上诉人签订涉案补偿协议，该签约行为违法。虽然被上诉人安吉县人民政府追认该协议的效力，但这仅是对涉案补偿协议权利义务的追认，并不能改变临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的事实。也就是说，被上诉人的追认行为只会影响协议的效力性审查，但无法改变协议的合法性审查结果。二、涉案《企业搬迁补偿协议书》是否存在法定的可撤销情形。．．．．．．综上，涉案《企业搬迁补偿协议书》不存在法定的可撤销情形。三、关于涉案《企业搬迁补偿协议书》效力。本案中，上诉人与临港管委会于2016年1月22日达成的《企业搬迁补偿协议书》，对搬迁补偿金额、
摘要2：（续）搬迁安置方式、付款方式及期限、腾空与拆除等事项作出约定，协议的内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，且不存在法定的可撤销情形。协议签订后，合同双方均依约履行各自义务，政府方面依约支付补偿款，上诉人领取相应补偿款。故涉案补偿协议系双方基于真实意思表示自愿达成，已经实际履行完毕，且补偿协议的内容未并损害上诉人的合法补偿权益。因临港管委会由被上诉人安吉县人民政府等设立，在被上诉人对涉案补偿协议予以追认的情况下，协议效力应予保留。综上，上诉人提出的撤销《企业搬迁补偿协议书》并责令被上诉人依法与其重新签订拆迁补偿协议的请求不能成立，本院不予支持。但原审法院在临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的情况下，仅以指正方式处理，未在判决主文中对其合法性作出裁判，未能有效监督行政机关依法行使职权，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖州市中级人民法院（2017）浙05行初41号行政判决；二、确认被上诉人安吉县人民政府等设立的安吉临港经济区管理委员会与上诉人安吉展鹏金属精密铸造厂签订《企业搬迁补偿协议书》的行为违法；三、驳回上诉人安吉展鹏金属精密铸造厂要求撤销《企业搬迁补偿协议书》并责令被上诉人依法与其重新签订拆迁补偿协议的诉讼请求。
- 日期： 05-31 11:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【安徽】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再372号
【裁判摘要】用夫妻共同财产设立的夫妻公司实质为一人公司，债权人有权按照一人公司股东承担连带责任规定追加股东为被执行人——《公司法》第五十八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”本案中，青曼瑞公司虽系熊××、沈××两人出资成立，但熊××、沈××为夫妻，青曼瑞公司设立于双方婚姻存续期间，且青曼瑞公司工商登记备案资料中没有熊××、沈××财产分割的书面证明或协议，熊××、沈××亦未补充提交。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，除该法第十八条规定的财产及第十九条规定的约定财产制外，夫妻在婚姻存续期间所得财产归夫妻共同共有。据此可以认定，青曼瑞公司的注册资本来源于熊××、沈××的夫妻共同财产，青曼瑞公司的全部股权属于熊××、沈××婚后取得的财产，应归双方共同共有。青曼瑞公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。另外，一人有限责任公司区别于普通有限责任公司的特别规定在于《公司法》第六十三条，该条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即一人有限责任公司的法人人格否认适用举证责任倒置规则。之所以如此规定，原因系一人有限责任公司只有一个股东，缺乏社团性和相应的公司机关，没有分权制衡的内部治理结构，缺乏内部监督。股东既是所有者，又是管理者，个人财产和公司财产极易混同，极易损害公司债权人利益。故通过举证责任倒置，强化一人有限责任公司的财产独立性，从而加强对债权人的保护。本案青曼瑞公司由熊××、沈××夫妻二人在婚姻关系存续期间设立，公司资产归熊××、沈××共同共有，双方利益具有高度一致性，亦难以形成有效的内部监督。熊××、沈××均实际参与公司的管理经营，夫妻其他共同财产与青曼瑞公司财产亦容易混同，从而损害债权人利益。在此情况下，应参照《公司法》第六十三条规定，将公司财产独立于股东自身财产的举证责任分配给股东熊××、沈××。综上，青曼瑞公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，二审法院认定青曼瑞公司系实质意义上的一人有限责任公司并无不当。
摘要2：【摘要】关于猫人公司申请追加熊××、沈××为被执行人应否支持问题。如上分析，青曼瑞公司系实质意义上的一人有限责任公司，适用《公司法》第六十三条规定，而《变更追加执行当事人规定》第二十条的实体法基础亦在《公司法》第六十三条规定。据此，熊××、沈××应对青曼瑞公司财产独立于双方其他共有财产承担举证责任，在二审法院就此事项要求熊××、沈××限期举证的情况下，熊××、沈××未举证证明其自身财产独立于青曼瑞公司财产，应承担举证不力的法律后果。二审法院支持猫人公司追加熊××、沈××为被执行人的申请，并无不当。
- 日期： 07-01 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2019)粤破终23号
【裁判摘要】（１）债权人申请对债务人进行破产清算申请时提交的证据足以证明债务人不能清偿到期债务，举证责任已经完成，债务人是否属于资不抵债应由债务人举证证明；（２）债务人账面资产虽然大于负债但存在法定情形应认定其明显缺乏清偿能力符合破产原因——《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。”第六条第一款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。”从查明的事实看，陈××对蛇口公司享有债权，陈××提交的证据足以证明蛇口公司不能清偿到期债务，相关举证责任已经完成。蛇口公司是否属于资不抵债，应由蛇口公司举证，陈××作为外部债权人不掌握蛇口公司内部情况，不具备提交此类证据的能力。原审法院认为陈××提交的证据不足以判断蛇口公司的资产负债状况及清偿能力，属于举证责任分配不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务……”本案中，即便蛇口公司的账面资产大于负债，但其名下不动产因抵押及被多家法院查封，资产难以变现，陈××申请人民法院强制执行多年未获得清偿，依照上述规定，足以认定蛇口公司明显缺乏清偿能力。蛇口公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因。而且蛇口公司在2000年12月30日被吊销营业执照，停止经营近20年，属于典型的“僵尸企业”，对于这类丧失经营价值、救治无望的企业主体应按照市场化、法治化的原则退出市场。
摘要2：【摘要】执行法院以被执行人无财产可供执行为由裁定中止执行后，原债权人将债权转让给受让人，受让人取得确认债权让与有效、确认其为受让债权人的生效判决后，受让人具备申请债务人破产清算的主体资格——原审查明，2015年8月26日，深圳市南山区人民法院作出(2015)深南法民一初字第181号民事判决，确认陈××与深圳市融达投资管理有限公司于2014年11月14日签订(特)字20141111号《协议书》合法有效，确认陈××为蛇口公司、蛇口投资公司的合法债权人。上述判决生效后，陈××向该院申请强制执行。陈××主张，截止其申请执行时，其享有的债权金额为本金5659000元及相应利息。．．．．．．原审法院认为，陈××提交的民事判决书等证据证明其系蛇口公司的债权人，具备申请蛇口公司破产清算的主体资格。
- 日期： 07-23 11:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1909号
【裁判摘要】主张合伙关系一方提供投资协议、投资明细、投资汇款等证据予以证明，对方未能提供借据或者利息约定等证据证明双方为借贷关系，应认定成立合伙关系——关于葛×、华东公司与孙××之间是否存在合伙关系问题。从举证责任分配的角度，孙××就存在合伙关系提供了以下证据：共同出资入股协议、13.2万元投资汇款、葛×出具的《投资明细》、100万元欠据等，能够初步证明其主张。而葛×、荀××认为合伙关系不成立或已经解除，却未能提供相应书面证据，其辩称13.2万元款项系借款也并无借据或利息约定等证据佐证，故应当认定孙××与葛×、华东公司之间存在合伙关系。双方在共同出资入股协议中仅约定了合伙事项，并未约定是否进入公司持股等事项，本案并非公司股东纠纷，原审也未认定孙××为公司股东，原审适用法律正确。
摘要2：孙某某与葛某、荀某某、大庆市杜尔伯特蒙古族自治县华东农业发展有限责任公司案
【案号】黑龙江省高级人民法院民事判决书(2014)黑民终字第37号
【摘要】有其他证据作证的复印件应予认定——孙××举示的投资明细，虽加盖华东公司公章及法定代表人葛×的名章，但为复印件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。葛×、荀××主张孙××没有证据证明该复印件有原件或与原件一致。经审查，该明细中列明的第1项购买土地金205，000.00元，有2004年华东公司购买该地块时与双城市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同及华东公司支付205，000.00元土地出让金结算票据作为佐证；明细中列明的第5项打机井、第6项安装变压器、第7项地上架线内容与2011年3月23日华东公司与祺祥公司签订的三份土地使用权转让合同上载明的土地使用权包括地上架线、机井、变压器等内容一致，故该明细的复印件有其他证据佐证。原审判决通过上述证据的相互印证对承旭综合批发市场投资明细予以采信并无不当，葛×、荀××的此项上诉请求，本院不予支持。
- 日期： 07-23 14:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1805号
【裁判摘要１】视听资料不能单独作为证明案件事实的证据而需结合其他证据综合确定其能否作为认定事实的根据——谢××申请再审中提交的其与叶××之间的通话录音，属于视听资料。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”据此，视听资料不能单独作为证明案件事实的证据，而需结合其他证据综合确定其能否作为认定事实的根据。本案中，谢××申请再审所提交的通话录音，没有其他证据佐证，不能单独成为足以推翻原判的证据。因此，该通话录音不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原判决的新证据。
【裁判摘要２】原告仅提交转账凭证主张民间借贷法律管辖，被告提供投资协议证明案涉款项是合伙投资款的，由原告继续承担民间借贷法律关系举证责任——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能证明借贷法律关系存在的证据”。本案中，谢××主张案涉款项属于借款，仅提供了银行转账凭证，但对于借款期限、借款利息等应属借款关系的主要内容，均未提交证据证明，不合常理。叶××提交的《股东协议书》虽不能完全证明案涉款项就是合伙投资款，但是因谢××支付案涉300万元在《股东协议书》订立之后，且根据原审查明的事实，谢××对于其与叶××、吴××及叶××１四人就案涉建设工程项目存在合伙关系表示认可。因此叶××关于案涉款项为合伙投资款的抗辩理由，相较谢××主张案涉款项为借款的理由合理。在此情形下，谢××应当进一步举证证明案涉款项属于借款，其对于本案为借贷关系仍应承担举证责任。原审判决将本案举证责任分配给谢××，并在谢××不能进一步举证的情形下判决其承担举证不能的不利后果，并无不当。
摘要2：【注解】（１）本案审判时间为２０１７年；（２）２０１９年《证据规定》第９０条规定存有疑点的视听资料不能单独作为定案依据。