- 日期： 11-26 17:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】相关判决与本案相互为证不属于申请再审“新的证据”——陈××、唐×、何××申请再审期间向本院提交的四川省高院（2019）川民终464号民事判决书依法不属于民事诉讼申请再审新证据。理由如下：1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”之规定，民事申请再审新证据应当是原审庭审结束前就已经存在或者发现的证据，对在原审庭审后新形成的证据，应当与原判具有不可分性。因四川省高院（2019）川民终464号民事判决书系韦×与黎×保证合同纠纷案，该案事实与本案事实不具有关联性，且其审理查明以及认定案件事实的侧重点亦与本案一审审理的事实不同。2.从证据形成的时间看，（2019）川民终464号民事判决书系由四川省高院于2020年3月25日作出，而本案一审判决于2017年12月13日作出，并已于2018年7月5日发生法律效力。3.从法律逻辑上看，本案一审判决书作为四川省高院（2019）川民终464号民事判决书认定事实的依据之一，其不能反向再作为认定本案案件事实的依据。4.关于裁判统一的问题，首先，裁判统一，是指对同时期审理的案件，裁判方式、适用法律等应保持一致；其次，生效判决对类案裁判的指导应是针对待决案件而言。因此，四川省高院（2019）川民终464号民事判决书不能作为推翻生效在先且争议焦点完全不同的本案一审判决的民事再审新证据。综上，陈××、唐×、何××提交的证据因不属于民事再审新证据，本院对此不予采信，对陈××、唐×、何××的该项再审申请理由本院依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 11-28 16:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】国用土地出让合同日千分之一违约金能否调整？｜法院不宜依职权调整《国有土地使用权出让合同》中约定1‰／日违约金标准——本案再审的争议焦点为：《变更协议》约定的日千分之一违约金是否应予调整。．．．．．．本案违约金所涉欠款既是地方财政收入来源，也是龙泉驿区规划局贯彻中央行政机关的行政意志，事关公共利益，人民法院应当谨慎调整行使违约金的裁量权。虽然《合同法》第一百一十四条规定,违约金过分高于损失的,当事人可以请求调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张违约金过高时,人民法院应以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量，但是土地使用权出让合同带有一定的行政因素，相较于普通的民事合同具有其特殊性。况且，违约金兼具损失填补功能和惩罚功能，是否调整违约金还应考量具体合同类型及对方当事人的履行情况。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第七条及《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条均明确规定，在国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的,应当按日加收违约金额1‰的违约金。上述规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定,系针对国有土地交易市场做出的政策性规定,其目的不仅在于弥补损失,更在于通过发挥违约金的惩罚性功能加强土地市场调控,提高土地利用效率,保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。故上述规定体现在土地出让合同中,不属于双方能够任意协商达成的条款,在不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形下,原则上不宜以私法判决的方式否定其效力,亦不宜依职权作出相应调整。本案中，承基公司作为房地产公司在签订《变更协议》时应对协议内容有明确清晰的认知，一旦签署，对双方均具有约束力，同时龙泉驿区规划局已依约完成了合同约定的土地出让义务。因此,对《变更协议》中违约金条款的约定,除非有充足且正当理由,一般不应予以调整。．．．．．． 综上所述，承基公司主张调减违约金事由不能成立，龙泉驿区规划局不存在违约，其主张按照每日1‰支付违约金的请求，符合国家相关规定及双方合同约定，依法应予支持。
摘要2：
- 日期： 12-01 05:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原判对于基础法律关系认定错误（将有偿委托合同认定为无偿委托合同），且原审人民法院未对部分基本事实进行过审理，应予再审——工行宜宾分行、中远物流公司及案外人聚长久公司签订的《商品融资质押监管协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议约定中远物流公司负责监管质物，而因质物监管产生的相关费用由聚长久公司承担。该合同为有偿委托合同，不因工行宜宾分行未直接承担给付监管费的义务，而改变合同的性质，故一、二审法院认定涉案合同为无偿委托合同属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。由于法律对于有偿委托、无偿委托中受托人所需要承担的责任以及举证责任划分完全不同。原判对案涉合同性质的错误认定亦直接影响对原、被告双方举证责任的分配。根据再审庭审情况，双方对于事实认定的争议焦点在于2013年11月7日后最低质物数量及处置情况，上述事实直接影响到是否存在保管物毁损的事实认定，但原判对于上述基本事实并未进行审理和认定。综上，因原判对于本案基础法律关系认定错误，且原审人民法院未对部分基本事实进行过审理，故将本案发回重审。
摘要2：
- 日期： 12-01 13:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】交通事故受害人在二审期间死亡，法院未围绕查明的新事实审理和裁判，当事人可以申请再审——本案争议焦点是：因案涉交通事故致残的受害人叶××在二审诉讼中死亡，二审法院是否应当围绕该项事实进行审理和裁判。根据再审查明的案件事实，围绕当事人再审请求，综合评判如下：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条的规定，基本事实是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。本案中，因案涉交通事故致残的受害人叶××在二审诉讼过程中死亡，直接导致当事人之间的民事权利义务内容发生变化，并对判决结果产生实质性影响。因此，叶××死亡这一事实属于二审中出现的新的基本事实。其次，虽然同一侵权行为可能导致多个损害结果发生，但因本案系因交通事故导致的人身侵权损害赔偿案件，从法律对同一侵权案件的评价及从同一被侵权人的生命健康角度而言，死亡与残疾的损害结果无法同时存在。一审中，因案涉交通事故导致的直接损害后果为叶××构成一级伤残，故一审法院按照案涉交通事故导致叶××伤残的后果进行审理并无不当。但因在本案二审审理中，生效判决作出前，出现了叶××死亡这一新的要件事实，导致一审判决认定的损害后果发生了变化，二审法院应当围绕该项新的要件事实进行审理并据此作出相应处理，但二审法院既未对叶××死亡的损害后果进行审理，也未向当事人进行释明，而是继续围绕叶××伤残的损害后果进行审理并作出裁判，其认定的损害事实与客观存在的事实显然不符。 最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，因二审判决已就交通事故导致叶××的损害后果进行了裁判，故叶××的继承人也无法以叶××死亡为由再提起侵权之诉，客观上也导致叶××继承人的权利无法通过另行诉讼获得救济。综上所述，因本案二审未就可能对判决结果产生实质性影响的要件事实进行审理，导致本案基本事实不清。同时因该项新的事实系二审出现，一审法院客观上也未对该事实进行审理，再审若直接改判则损害了当事人的程序权利。
摘要2：【案号】重庆市垫江县人民法院民事判决书(2020)渝0231民初649号；重庆市第三中级人民法院民事判决书(2020)渝03民终1211号
- 日期： 12-01 16:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——保证人在主债务履行期限届满前死亡可作为保证合同约定事项
【裁判要旨】对于自然人作为保证人在主债务履行期限内死亡，无论是主张继承人承担责任的“即时产生保证责任”观点，还是主张继承人免除责任的“待时转换保证责任”观点，均过分追求逻辑上的圆满而忽视实践中的运用，司法裁判不宜将其直接作为裁判依据。基于风险管控和利益平衡，司法应侧重于保护保证人继承人的利益。同时，债权人对风险管控能力更强，应主动规避保证人死亡风险，可在合同中约定当保证人死亡时，债权人可提前行使保证债权。
【案号】一审：(2016)浙0902民初1965号 二审：(2016)浙09民终666号
【裁判摘要】保证人去世时债务还未到期，相应的保证义务还未转化为保证责任，而相应的保证义务也因其死亡而消灭，保证人的继承人无须在继承遗产范围内对涉案借款承担还款责任——本案的争议焦点在于王××、陈××作为王××的继承人是否应对其担保的涉案债务承担还款责任。保证义务是债权人和保证人通过订立保证合同为保证人设定的民事义务，保证义务自保证合同有效成立时产生，并在条件成就时转化为保证责任，因此被称为保证人的“或有负债”。保证责任是债务人到期未清偿债务，保证人依照约定所承担的民事责任，属于保证人真实的债务负担。保证义务是保证责任的前提，保证责任是保证义务的转化。本案中，王××作为保证人在借条上签字，对涉案借款承担相应的保证义务，但只有在债务人傅××到期未清偿债务的情形下，张××向王××主张还款，其相应的保证义务才转化为保证责任。根据审理查明的事实，涉案借款并未载明借款期限，在王××2015年5月18日去世时，涉案借款还未到期，债务是否能够得到清偿也并不确定，王××相应的保证义务还未转化为保证责任，而相应的保证义务也因其死亡而消灭。因王××对涉案借款不承担保证责任，其继承人也无须在继承遗产范围内对涉案借款承担还款责任。
摘要2：
- 日期： 12-02 20:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原审判决没有在判决书中写明适用法律条文，不属于适用法律确有错误再审事由——张××申请再审主张原判决没有适用查扣冻规定第十七条，属于适用法律错误。从原一、二审判决“本院认为”部分的表述来看，都是围绕“是否全部支付购房款”“是否实际占有”来归纳争议焦点并展开论述，最终都是以张××提交证据不足以认定已全部支付购房款、已实际占有为由驳回其请求。这实质就是认为张××的诉讼请求以及事实理由，不符合查扣冻规定第十七条的规定。故虽然原判决没有在判决书中写明适用上述第十七条规定，表述有失严谨，但这并不属于民诉法解释第三百九十条规定的原判决、裁定适用法律确有错误情形。
摘要2：
- 日期： 12-16 15:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【法律问题】著作权人起诉主张侵权人侵害多项著作权的管辖法院确定。
【裁判观点】著作权人起诉主张侵权人侵害的多项著作权是基于同一计算机软件的权利，以上被诉侵权行为可以在一个案件中审理。
【裁判摘要】本案的争议焦点问题是：广州知识产权法院对本案是否具有管辖权。首先，关于本案是否涉及侵害信息网络传播权纠纷的问题。《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第二十六条第一款规定：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”．．．．．．本院认为，基于三维家公司提交的初步证据，本案可以认定，公众可以在个人选定的时间和地点获得被诉侵权软件，由此可见，群核公司涉嫌实施了将被诉侵权软件进行信息网络传播的行为，本案涉及侵害信息网络传播权纠纷。其次，关于本案被诉侵权行为是否可以在一个案件中审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”上述司法解释第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”群核公司上诉提出，上述司法解释第二十五条的规定仅适用于通过信息网络实施的普通民事侵权纠纷，本案三维公司请求保护的是整个软件的著作权，而并非单一的作品信息网络传播权，故本案不应适用上述规定。对此，本院认为，群核公司关于上述司法解释仅适用于普通民事案件的主张，缺乏法律依据，这是其一；其二，群核公司在其网站提供的被诉侵权软件以信息网络为载体供相关公众下载使用，本案据此可以认定，被诉侵权行为也发生在信息网络环境中；其三，三维家公司起诉主张群核公司侵害的多项著作权是基于同一计算机软件的权利，因此，本案的被诉侵权行为可以在一个案件中审理。最后，关于广州知识产权法院对本案是否具有管辖权的问题。．．．．．．．本案中，被侵权人三维家公司住所地即侵权结果发生地是广东省广州市，在广州知识产权法院管辖范围内，据此，广州知识产权法院对本案具有管辖权。
摘要2：
- 日期： 12-17 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】著作权人使用本人作品无须获得集体管理组织许可——郑×与音著协签有《音乐著作权合同》，授权其管理涉案音乐作品的公开表演权，故音著协有权代郑×对外许可他人表演该作品并收取相应使用费。但在本案中，十月天公司主办的为郑×本人的演唱会，涉案音乐作品亦为郑×本人演唱，本案的争议焦点在于，在郑×将其音乐作品授权音著协管理的情况下，郑×于其个人演唱会中演唱其本人的音乐作品是否仍需经音著协许可；十月天公司作为演唱会的主办方未经音著协许可、未向音著协支付使用费是否具有主观过错，是否构成侵权。从音著协的性质看，该组织成立的初衷系为便于著作权人行使权利和使用者使用作品，避免著作权人在行使权利的过程中难以控制其权利，方便著作权人对外授权和收取报酬，方便作品的使用者寻找著作权人，起到沟通著作权人与作品使用者的桥梁作用，以使著作权人最大范围地实现其权利并提高经营效率。因此，音著协系在著作权人以外的主体使用受托作品的情况下才发挥其核心职能，向使用者授权并收取使用费，而非著作权人使用本人作品、行使其自身权利时仍需经音著协许可并支付费用。同时，音著协与郑×之间为合同关系，双方履约过程中应严格依据合同约定，未在合同中明确对音著协授权的内容或未明确对郑×的权利进行限制的内容不应划归为音著协的权利范围或管理范围。郑×与音著协签订《音乐著作权合同》，授权音著协以信托的方式管理其音乐作品的公开表演权，合同中明确了该权利的管理，系指同音乐作品使用者商谈使用条件并发放音乐作品使用许可证，向使用者收取使用费，并根据使用情况向郑×分配使用费。上述约定并未排除郑×本人对其著作权的控制，未明确否定郑×对自己作品享有的著作权以及郑×自己行使作品表演权的权利。音著协是在作者以外的其他使用者使用作品时方行使其管理之权利，对外授权、收取费用、分配收益。因此，郑×作为涉案音乐作品的著作权人，在有能力控制其权利的情况下，于其个人演唱会中表演该作品，表演者并非著作权人以外的他人，其行为未违反《音乐著作权合同》的约定，郑×亦以其实际行为表示了其对其著作权的处置意愿，并未侵犯郑×本人的著作权。如郑×唱其本人的音乐作品，还需经音著协许可并支付费用，音著协再向郑×分配使用费，无疑与音著协设立的初衷相违背，亦无益于交易效率。
摘要2：
- 日期： 12-25 10:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】法定代表人离职请求涤除变更登记不予支持——本案的争议焦点在于钱××在玖创公司的相关职务是否因其离职而解除；钱××要求玖创公司办理涤除及变更法定代表人登记的诉请能否得到支持。首先，钱××在玖创公司的董事、董事长、法定代表人身份系依据玖创公司章程由股东大会、董事会选举并经依法登记而取得，故其要求解除上述身份，亦应遵循公司章程的规定。根据玖创公司章程第二十七条的规定，玖创公司的法定代表人由董事长担任，因此，钱××不再担任玖创公司法定代表人的前提是其不再担任该公司的董事长。而玖创公司的董事长系由董事会从董事中选举产生，关于董事的任职资格公司章程虽未作详细规定，但从章程第十条的规定不难理解，董事的任职人员并不限定于公司员工范围内。同时，玖创公司章程第十七条规定，公司设董事会，其成员为8人，任期三年，由股东大会选举产生；董事任期届满，可以连任；董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。由此，钱××从玖创公司离职或者其董事任期届满，均不构成其董事职务乃至董事长职务的当然解除。基于公司法定代表人由董事长担任的规定，在钱××的董事长职务未解除的情况下，其仍须继续担任法定代表人职务。因此，钱××要求法院确认其自2018年1月18日(即从玖创公司离职的时间)起不再担任玖创公司董事、法定代表人、董事长职务的诉讼请求，缺乏法律依据和章程依据，本院难以支持。其次，根据《公司登记管理条例》的相关规定，法定代表人属于公司登记的必备事项，不能在外观登记上出现空缺或者待定状态。在公司尚未推选新的法定代表人之前，法院迳行判决涤除现任法定代表人，则必然会产生新任法定代表人人选确定这一未决事项，而该事项并不属于可以通过法院或登记机关指任所能解决的事项，法定代表人的变更或者人选的确定，属于公司法人内部治理事项，仍须公司意思机关的决策而定。曾某并非玖创公司董事会选举的董事长，钱××要求法院判令将玖创公司的法定代表人变更登记为曾某，有违公司自治的原则，本院难以支持。因此，在公司未明确继后法定代表人人选的情况下，法院判决涤除现任法定代表人的登记事项，将会面临执行上的障碍，基于以上因素考虑，本院对钱××要求玖创公司办理涤除其作为玖创公司法定代表人的登记的诉请亦不予支持。
摘要2：（续）最后，需要指出的是，法定代表人作为公司意志的实现者，对外代表公司行使职权，对内全面负责公司的经营管理，并将公司投资者的意志在公司中贯彻执行，故在公司治理和经营中发挥着至关重要的作用。钱××已从玖创公司离职多年，实际上无法有效履职，这对于公司的正常经营和治理有害而无利，从两次股东大会和董事会的记录内容亦可看出，法定代表人无法履职已对公司的正常经营以及股东诉求的实现造成了一定的影响，故公司股东应当尽快选举出新的董事，并进而由董事会选举出董事长以担任法定代表人，公司股东之间的矛盾不应成为法定代表人变更的阻却事由。
- 日期： 12-28 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以他人名义投标的中标无效｜本案中投保人虽然是装备公司，但是购标、投标、签约、履约实际由成套公司工作人员办理，购买、交付设备等买卖合同主义务均由成套公司完成，据此认定装备公司存在为他人代为投标和履行的弄虚作假行为——本案再审的争议焦点是污水治理公司与环境装备公司签订的《建设工程设备采购合同》是否有效。根据本案查明的事实，首先，在环境装备公司投标过程中，阀安龙公司职员郭××作为联系人在《购标书登记表》上签名购买招标文件；在环境装备公司提交的投标文件第1页“投标书”中，环境装备公司写明“我方广东省环境工程装备总公司作为投标人正式授权郭××、销售经理代表我方进行有关本投标的一切事宜”。其次，在环境装备公司中标后，环境装备公司于2010年2月8日授权郭××领取《中标通知书》，授权书中仍写明郭××是环境装备公司销售经理；环境装备公司于2010年2月8日收到《中标通知书》，次日即出具《委托书》给阀安龙公司，将其中标的广州市猎德污水处理系统四期厂区工程第二批设备采购第一包矩形沉淀池刮泥机及附属设备项目，委托阀安龙公司代为采购和签订采购合同并办理验货手续；阀安龙公司以自己的名义分别于2010年3月5日、2010年3月10日和宝利金公司、无锡通用公司签订了采购合同，同年4月7日阀安龙公司向无锡通用公司支付了预付金174万元；阀安龙公司职员陈××多次出席相关会议，与污水治理公司协商交货时间等。以上事实表明，环境装备公司在投标过程中隐瞒了郭××是阀安龙公司职员的身份，授权郭××以销售经理的身份代表环境装备公司进行有关投标的一切事宜，中标后又立即出具《委托书》将其中标项目委托阀安龙公司履行，且未将委托情况向污水治理公司说明，该名为委托的行为明显违背污水治理公司确定环境装备公司为中标人的招标目的。原二审判决认为“只要环境装备公司向污水治理公司交付的是约定供应商的设备，那么无论由谁去购买该批设备都不会损害污水治理公司的利益，也不会改变这些设备的性能，对合同履行并无实质影响”不当，应予纠正。环境装备公司在再审中称阀安龙公司也具备投标人资格，无需借用其名义进行投标。是否具备投标人资格与是否能成为中标人是两个问题，在均具有投标人资格的投标人之间，也存在实力、资信等方面的差异，环境装备公司该辩称理据不足。环境装备公司在一审中辩称委托阀安龙公司代签合同、代办验货，
摘要2：（续）仅是从商业的角度降低采购价格和由阀安龙公司人员提供纯劳务的活动。环境装备公司一方面称其需向阀安龙公司支付相关报酬，案涉工程设备的实际制造商宝利金公司和无锡通用公司知道其与阀安龙公司存在委托关系，一方面又称委托阀安龙公司可从商业角度降低采购价格，其辩称缺乏合理性。综上所述，根据环境装备公司在投标过程中的行为与中标后的行为，原一审判决认为环境装备公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定认定环境装备公司与污水治理公司签订的《建设工程设备采购合同》无效有事实依据和法律依据，应予维持。
摘要1：【裁判要旨】
1．律师协会行使《律师法》明确授权的“组织管理申请律师执业人员的实习活动”法定行政管理职权的行为属于行政诉讼受案范围，人民法院对此类案件应予以立案。
2．对行政诉讼受案范围的界定不能仅从被告的主体属性进行判断，更应结合被诉行为的权力来源以及性质进行综合认定。
【案件索引】一审：广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第413号（2015年12月28日）；二审：广州铁路运输中级法院（2016）粤71行终35号（2016年3月28日）
【裁判摘要】对律师协会行使实习登记行为不服提起诉讼属于行政诉讼受案范围｜律协行使《律师法》明确授权的“组织管理申请律师执业人员的实习活动”法定行政管理职权，对实习登记申请的处理行为属于行政诉讼受案范围—— 本案的争议焦点是杨×对广州律协提起的履行律师执业人员实习管理职责诉讼是否属于行政诉讼的受案范围。第一，律师协会行使的实习登记审查权是法律授予的法定职权。《中华人民共和国律师法》第四十六条第一款授权律师协会行使八项职权，其中第（五）项是“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”。第二，律师协会对实习登记申请的处理行为不属于律师协会行业自律行为。《中华人民共和国律师法》第四十三条第一款规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第四十五条第一款规定：“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。”律师协会的行业自律对象仅限于协会会员，不涉及会员以外主体。杨×并非律师，广州律协针对杨×作出的行为不属于《中华人民共和国律师法》规定的行业自律行为。第三，律师协会对实习登记申请的处理行为是涉及申请人权利义务的行政管理行为。《中华人民共和国律师法》第五条第一款规定申请律师执业应当同时具备四项条件，其中第（三）项是“在律师事务所实习满一年”，该条件是律师执业许可的必备条件。中华全国律师协会发布的《申请律师执业人员实习管理规则》第十条规定：“设区的市级律师协会应当自收到申请实习登记材料之日起二十日内予以审核，对于符合规定条件的，准予实习登记，并向申请实习人员颁发《申请律师执业人员实习证》；对于不符合规定条件的，不准予实习登记，并书面告知申请实习人员和拟接收其实习的律师事务所不准予实习登记的理由，
摘要2：（续）同时将不准予实习登记的决定报省、自治区、直辖市律师协会备案，抄送当地设区的市级或者直辖市区（县）司法行政机关。申请实习人员对不准予实习登记决定有异议的，可以自收到书面通知之日起十五日内，向作出决定的律师协会或者省、自治区、直辖市律师协会申请复核。律师协会应当自收到复核申请之日起十五日内进行复核，并将复核结果通知申请人。”根据《中华人民共和国行政许可法》第二章关于“行政许可的设定”的规定，中华全国律师协会无权设定行政许可，因此，是否准予实习登记不属于行政许可。虽然是否准予实习登记不属于行政许可，但它是律师执业许可的必备条件，是能否成为执业律师无法逾越的法定程序，对取得律师执业资格起到决定性作用，它是对外产生法律效力、对实习登记申请人产生重大权利义务影响的行政管理行为。第四，广州律协对杨×实习登记申请作出的处理行为属于人民法院行政诉讼受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称的行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”律师协会行使的对申请律师执业人员实习管理权是《中华人民共和国律师法》授予的行政管理权，该管理权涉及申请人的具体权利义务，与申请人人身权、财产权有关，且不属于行政诉讼法规定的受案排除范围，应当属于人民法院行政诉讼受案范围。《申请律师执业人员实习管理规则》第十条规定的复核制度仅为律师协会内部的权利救济规定，该规定可以作为法定权利救济制度的补充，但不能据此限制和剥夺申请人的法定救济权利。综上所述，广州律协行使《中华人民共和国律师法》明确授权的“组织管理申请律师执业人员的实习活动”法定行政管理职权，对杨×实习登记申请的处理行为属于行政诉讼受案范围，杨×主张其对广州律协提起的履行法定职责诉讼属于行政诉讼受案范围的上诉理由成立，本院予以支持。
- 日期： 01-14 09:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案第一个争议焦点系双方之间签订的合同是否存在欺诈。首先，我国《民法典》第一百四十九条规定“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。”原告认为作为中介方的三木安家公司在签订合同时存在欺诈行为，故应向法庭提供证据予以证实；其次，双方在签订合同时对于“个税、契税、土地出让金”等的约定并非制式合同原有的印刷文本而属于手写体，该约定内容应认定为双方随时可协商可变更内容，而原告亦认可该约定内容上的按印系其本人形成；再次，原告作为房屋买受人且系完全民事行为能力人，对税费等应有必要的了解与认知，对其签署的合同内容、尤其对其加印手印的地方应存在审慎义务，故即便存在原告陈述的可能性但原告更应向法庭提供证据证实其主张。综上，结合在案证据，本案中三方签订的合同并未存在法律规定的欺诈情形，不属于可撤销的民事法律行为。本案合同作为双方协议的最终确认形式，应认定为原告认可合同约定的相关内容。
摘要2：
- 日期： 01-20 06:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人能否对执行裁定提起第三人撤销之诉？｜第三人撤销之诉的对象为诉讼程序中作出的“发生法律效力的判决、裁定、调解书”，执行程序中作出的裁定不属于第三人撤销之诉的对象——本案争议焦点为执行裁定是否属于民事诉讼法第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉的对象。该款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”民事诉讼法司法解释第二百九十二条、第二百九十五条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。因不能归责于本人的事由未参加诉讼是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。根据上述法律规定及司法解释的内容，第三人撤销之诉的对象为诉讼程序中作出的“发生法律效力的判决、裁定、调解书”，执行程序中作出的裁定不属于第三人撤销之诉的对象。第一，从条文字义看，虽然民事诉讼法第五十六条对于“发生法律效力的判决、裁定、调解书”中的“裁定”是否包含执行中的裁定，没有限定，但结合该条款全文理解，该条款明确将“前两款规定的第三人”限定为“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，而非参加执行程序的“第三人”。可见，第三人撤销之诉的对象范围应为在诉讼程序中作出的发生法律效力的判决、裁定、调解书，执行程序中作出的裁定不属于第三人撤销之诉的撤销对象。第二，从立法目的、条文体例上看，设立第三人撤销之诉的目的在于保护因客观原因未参加前诉讼程序而受生效裁判损害的第三人的民事权益，属于针对原审生效裁判错误的一种救济程序，而非针对执行程序的救济程序。故而民事诉讼法司法解释将第三人撤销之诉安排在一审普通程序之后作为单独一章，与执行程序中执行异议之诉、审判监督程序中案外人申请再审等救济程序相区别。
摘要2：（续）第三，执行程序是在诉讼程序结束后对生效裁判的执行，非处于诉讼阶段，执行裁定不属于诉讼程序中的裁定。按照民事诉讼法司法解释第二百九十七条第一项规定，对适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。故此，执行程序中的执行裁定亦不能作为第三人撤销之诉的对象。第四，针对错误执行裁定的救济途径，法律规定了执行异议、执行异议之诉以及执行监督程序。中成公司申请再审所提交的最高人民法院相关案例，均是通过执行纠错救济程序作出的相关裁定，而非通过第三人撤销之诉的救济程序。综上，在诉讼程序中作出的发生法律效力的判决、裁定和调解书的部分或者全部内容错误，损害该第三人民事权益，才符合第三人撤销之诉启动的实体条件，非以民事诉讼程序作出的判决、裁定和调解书不属于第三人撤销之诉的对象。本案中成公司要求撤销潍坊市中级人民法院(2018)鲁07执恢34号之一民事裁定，系在执行程序中作出的裁定，不属于法律规定的第三人撤销之诉的对象。原审法院裁定不予受理，适用法律并无不当。
- 日期： 01-22 19:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）申请执行人申请终本不免除被执行人在终本期间的迟延履行利息；（２）申请执行人不对抵押物行使优先受偿权不属于扩大损失情形——本案的争议焦点为：可否以申请执行人交行贵州分行申请终结本次执行程序为由，免除被执行人盛安公司在终结本次执行程序期间的迟延履行利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第三款规定：“非因被执行人的申请，对生效法律文书审查而中止或者暂缓执行的期间及再审中止执行的期间，不计算加倍部分债务利息。”据此，被执行人未按照生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应支付迟延履行利息；如果非因被执行人的申请而对生效法律文书进行审查所致的执行中止或者暂缓执行的期间以及再审中止执行的期间，则不计算支付迟延履行利息。本案中，被执行人盛安公司未按照生效法律文书指定的期间履行金钱给付义务，也不存在前述司法解释规定的不计算迟延履行利息的情形，其请求免除终结本次执行期间的迟延履行利息，缺乏法律依据。进而言之，终结本次执行的实质原因系被执行人未有效履行生效法律文书确定的义务所致，由此带来的迟延履行后果应由被执行人承担。本案被执行人盛安公司欠付交行贵州分行的是金钱债务，盛安公司应该按照判决确定的金额和期限，及时足额向交行贵州分行支付金钱；在其无法及时足额支付金钱的情况下，交行贵州分行可以就案涉抵押物行使优先受偿权，但此系交行贵州分行的权利而非义务，交行贵州分行并非只能以接受对案涉抵押物行使优先受偿权的方式来获得清偿，其当然有权要求盛安公司按照判决及时足额支付金钱，否则即构成对债权人权利的无端减损，对债权人极为不公。盛安公司所主张的违约相对方未采取适当措施致使违约损失扩大的情形，在合同法上是指违约相对方违反诚实信用原则，可以采取适当措施防止损失扩大而不采取，放任违约损失扩大，就该扩大的损失，违约相对方不得要求赔偿。而交行贵州分行作为债权人要求盛安公司支付金钱，不对案涉抵押物行使优先受偿权，属于正当行使债权，并不存在违反诚信原则的情形，也不构成过错，不属于盛安公司所主张的违约相对方未采取适当措施致使违约损失扩大的情形。从另一个角度说，在终结本次执行期间，
摘要2：（续）被执行人盛安公司也可以向贵阳中院申请自行处置案涉抵押物，以所得价款向交行贵州分行清偿债务，其以终结本次执行导致案涉抵押物未被及时拍卖处置为由，要求免除终结本次执行期间的迟延履行利息，对债权人是不公平的。
- 日期： 01-25 18:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行担保函并无暂缓执行或者变更、解除执行措施的表述或者意思表示，而是表达自愿作为被执行人之一加入执行程序对生效调解书确定的义务承担连带清偿责任的明确意愿，属于执行中债务加入——本案争议焦点在于傅氏制造公司出具执行担保函并交给国开行香港分行的真实意思表示是为被执行人提供执行担保，还是书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，执行担保以暂缓执行或者变更、解除执行措施为目的，由被执行人或者他人提供财产担保、保证，以担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务。本案中的执行担保函并无暂缓执行或者变更、解除执行措施的表述或者意思表示，而是表达了傅氏制造公司自愿作为被执行人之一加入执行程序对生效调解书确定的义务承担连带清偿责任的明确意愿。现傅氏制造公司主张其本意既不是作出执行担保又不是作出自愿代被执行人履行生效法律文书确定债务的书面承诺，无法解释其为何要向国开行香港分行出具这一不具备任何法律上意义的书面文件。国开行香港分行在收到傅氏制造公司出具的上述文件后即向执行法院申请追加其为被执行人，而不是要求其承担执行担保的法律责任。可见，双方真实意思表示是由傅氏制造公司书面承诺作为被执行人之一参与到执行程序中，自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定的追加被执行人情形。
摘要2：
- 日期： 01-26 21:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】认缴期限届满前股东提前缴纳了出资后又将其转出构成抽逃出资，可以依法追加抽逃出资股东为被执行人——本案二审的争议焦点是钟×对鑫火公司是否存在抽逃出资行为。股东对公司所负出资义务之内涵，不仅包括股东在公司设立或增资时按期足额缴纳认缴的出资，还包括股东向公司缴纳出资后不得抽回出资。如果股东非经法定程序抽回出资，公司有权要求该股东向其返还出资本息。虽然鑫火公司设立时的公司章程约定，股东认缴的出资额分期缴付，于2024年11月17前全部缴付到位，但根据原审法院调取的案涉银行交易记录，鑫火公司提交的银行进账单、中国建设银行客户回单可知，包括钟×在内的鑫火公司三名股东的出资款项已于2015年1月4日存入鑫火公司在银行开设的账户，钟×于一审庭审时亦称系以其个人财产向鑫火公司缴纳了出资款，因此，钟×以公司章程规定的出资期限未到为由主张其对鑫火公司不负有出资义务，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。根据查明的事实可确认，钟×将案涉280万元出资款项转入鑫火公司银行账户当天即将其全部转出，钟×未证明该转出行为系基于公司正常经营业务往来所发生，鑫火公司据此主张钟×存在抽逃出资的行为并要求其向鑫火公司返还出资本息，符合法律规定，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 01-27 21:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】改制后企业承继原企业债权债务，因涉及新旧企业的债务承担等实体问题的认定，不能直接变更改制后的企业为被执行人，而应通过诉讼程序处理——本案的争议焦点系在执行程序中直接变更构件有限公司为被执行人是否符合法律规定。执行程序中变更、追加被执行人应严格依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》进行审查，不应简单参照适用，符合法定条件的人民法院予以支持；不符合法定条件的，人民法院不予支持。本案中，大连中院依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第八条的规定直接变更构件有限公司为被执行人，因适用该规定涉及新旧企业的债务承担等实体问题的认定，一般应通过审判程序进行审查，大连中院在执行程序中直接适用该规定变更被执行人属于适用法律错误，辽宁高院予以纠正正确。但根据辽宁高院查明的事实，构件公司与构件有限公司之间并非简单的名称变更，构件公司是否已经办理注销登记，构件有限公司是否无偿接受财产以及接受财产的范围等相关事实尚无法确认，不能满足适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三、第二十五条规定的法定要件，在执行程序中裁定变更本案债务主体及其所应承担的债务金额缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。
摘要2：
- 日期： 02-02 19:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】请求将超过法律、司法解释规定上限的利息部分不纳入执行范围属于执行行为异议的范畴——本案的争议焦点为汇金房地产公司提出的异议请求是执行行为异议，还是不予执行公证债权文书。本案中，汇金房地产公司在提交的执行异议申请书中写明的请求为：对贵院(北京二中院)依据(2019)京02执1118号执行裁定所做出的执行行为不服，请求暂停该裁定执行，待查清事实后，再依法作出裁判。其提出的主要事实和理由为，国通公司要求汇金房地产公司支付相当于年利率33%的利息加罚息，超出我国法律保护的借贷利息最高保护范围的规定。实质看，汇金房地产公司系请求北京二中院按照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条之规定，将超过法律、司法解释规定上限的利息部分不纳入执行范围。该请求应属于执行行为异议的范畴。但是，2021年3月5日谈话时，汇金房地产公司的诉讼代理人将异议请求明确为“请求不予执行北京长安公证处做出的(2018)京长安内经证字第33366、33367、33368、33369号公证书”。北京二中院据此适用《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十三条之规定，驳回汇金房地产公司的不予执行申请并无不当。汇金房地产公司认为公证书载明利息过高，可以向北京二中院另行提出异议申请。北京二中院亦应在执行中主动审查，不得将超出法定上限的利息、违约金纳入执行范围。
摘要2：
- 日期： 02-08 20:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案外人对执行依据的仲裁裁决所指向特定物主张权利，因无法适用审判监督程序，应当通过申请不予执行仲裁裁决程序进行解决——本案的争议焦点为银雪公司的起诉是否符合案外人执行异议之诉的受理条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案执行依据虽为仲裁裁决，但同样具有法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款第二项规定，案外人提起执行异议之诉，须“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”。本案中，作为执行依据的仲裁裁决认定郑州银行嵩山路支行对涉案房产、土地享有抵押权，银雪公司的诉讼请求虽为“依法判决不得对坐落在尉氏县水坡镇闹店村开尉路路西房产证号为Ｎxxx××xxx、Ｎxxx××xxx房产的执行；不得对位于尉氏县水坡镇闹店村开尉路路西证号为尉土国用(xxx)第xxx号国有土地使用证项下的土地使用面积为46689.40平方米的土地使用权的执行(价值1000万元)”，但其在事实与理由部分则认为郑州银行嵩山路支行的抵押权不成立。法院在审理银雪公司的诉讼请求是否成立的过程中，必然要对郑州银行嵩山路支行的抵押权是否成立作出认定，而该认定与作为执行依据的仲裁裁决相关。因此，对于本案的执行问题，应当通过申请不予执行仲裁裁决程序进行。参照上述规定，二审法院驳回银雪公司的起诉并无不当。另外，法院对执行标的异议的处理裁定只是在执行过程中经过执行法院的初步审查作出，并非经过法定的诉讼程序，因而不能构成确认实体权利的最终依据，告知案外人、当事人有权提起执行异议之诉亦是为了更好的保障其诉讼权利。本案的执行依据为仲裁裁决，案外人对执行异议裁定不服的可通过申请不予执行仲裁裁决程序或执行异议之诉救济权利，但案外人的选择并不必然准确，须经法院审查后作出认定。故二审法院的认定与一审法院作出的(2016)豫02执异33号执行裁定并不存在矛盾之处。
摘要2：
- 日期： 02-09 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“以租抵债”不适用“买卖不破租赁”原则——本案的争议焦点为张××对涉案房屋是否享有排除执行的民事权益。从本案证据材料来看，张××、党×于2012年2月8日前借给李×2038万元。由于李×没有能力偿还借款，由购买李×所有的嘉年华项目的易恒贞公司负责偿还张××、党×的借款。后由于易恒贞公司运营资金紧张，与张××签订涉案《房屋租赁合同》，易恒贞公司以20年的租赁权抵偿张××的欠款。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。本案中，易恒贞公司以涉案房屋抵偿张××欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的租赁合同，故不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则。另外，涉案房屋抵押登记时间为2013年3月29日。张××称其在涉案房屋抵押登记前已经与易恒贞公司签订了《房屋租赁合同》，但从其提交的《房屋租赁合同》来看，该合同有两个落款日期，分别为2012年4月5日和2013年8月1日，张××对此未能作出合理解释，合同的签订日期存疑。同时，结合焦作农商行提交的《家具订购合同》《补充协议》《提款申请》《房地产抵押估价报告》、收据、照片等证据来看，涉案房屋于2013年3月26日进行抵押贷款评估时系毛坯房，且张××亦未提交其交纳水电费的相关证据，并不能证明张国政在2013年3月29日之前已经实际占有使用涉案房屋。原审法院认定张××对涉案房屋不享有排除执行的民事权益并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-12 11:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】享有物权期待权的商品房消费者转让商品房实质为债权转让，受让人继续享有前手足以排除执行的民事权益——本案为执行异议之诉，争议焦点为于××对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。具体到本案中，就案涉房屋，于××与龙驿公司补签的《商品房买卖合同》虽在一审法院对案涉房屋查封之后，但鉴于于××并非直接向龙驿公司购房，而是向案外人苏×购买，再与龙驿公司补签买卖合同，而苏×在案涉房屋查封前已与龙驿公司签订了买卖合同，支付了房款，且在查封前已占有了案涉房屋。一审法院据此将于××与龙驿公司补签的《商品房买卖合同》视为符合《执行异议复议规定》第二十九条第一项规定情形并无不当，本院予以维持。于××与苏×的房屋交易行为发生在案涉房屋被查封之后，该行为虽不为法律所鼓励，但本案作为案外人执行异议之诉，审查重点在于××对案涉房屋是否享有排除执行的民事权益。西藏信托以苏×、于××的房屋交易行为发生在案涉房屋被查封后为由主张一审法院适用法律错误理据不足，且本案与西藏信托所称的另案情形也不完全一致，对其该部分上诉理由。本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 02-12 18:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点为，范××的证据能否证明其享有案涉房产的实体权利以阻却法院强制执行。案涉争议为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议之诉，应当审查案外人对案涉房产实体权利的主张是否成立，本案一审及二审法院就实体争议的问题仅适用证据规则进行审查，未引用相关实体法规定，在适用法律上存在疏漏。案涉争议在法律上有相关规定可以适用，即《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。在有明确的实体审查要件和程序规范的条件下，原一、二审法院没有据此裁判是错误的。
摘要2：
- 日期： 02-14 09:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据执行回转相关法律规定，承担回转义务的主体应为在原执行程序中取得财产的申请执行人——本案的争议焦点为：建行市北支行是否应当成为执行回转案件的被执行人。根据执行回转相关法律规定，承担回转义务的主体应为在原执行程序中取得财产的申请执行人。在本执行回转案件的原执行程序中，建行市北支行已经将债权转让给山金公司，山金公司又将债权转让给了紫石合伙。依紫石合伙的申请，青岛中院裁定变更紫石合伙为原执行案件的申请执行人，青岛中院扣划的案款亦发放给了紫石合伙。可见，从原执行程序中取得财产的申请执行人为紫石合伙，而非建行市北支行。虽然建行市北支行因向山金公司转让债权获得了作为对价的债权转让款，但这并非经由原执行程序而是基于另外的法律关系取得财产。山东高院认定紫石合伙为回转义务人，于法有据。
摘要2：
- 日期： 02-16 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）由于房地产的市场价值处于不断波动之中，审查查封是否超标的额，以审查时房产的市场价值为基准更具客观性；（２）以法院查封案涉房产时的价格确定保全财产价值的主张不应支持——本案争议焦点是，唐山中院变更(2014)唐民初字第269-2号协助执行通知书所涉查封房产范围是否恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十五条的规定，保全限于保全申请人请求的范围，或者与本案有关的财产；人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施；对于可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施。本案属诉讼财产保全裁定的执行，查封、扣押、冻结被保全人财产的价值应以保全裁定载明的金额为限。根据已经查明的事实，依环宇公司的保全申请及变更申请，唐山中院先后作出(2014)唐民初字第269-2号、(2014)唐民初字第269-6号民事裁定，合计冻结中厦公司银行存款71000000元或查封其等值相应资产，并据此最终查封了中厦公司名下北河新区××号公寓148套房产、冻结了其银行存款195331.81元。对于查封的148套房产的价值，唐山中院向滦南县住建局调取了北河新区××号公寓房产买卖合同备案情况，2020年以来房产备案合同显示均价为每平方米5542.36元，唐山中院据此计算案涉148套房产的价值，并对超出71000000元保全范围的部分房产予以解除查封，并无不当。法律设定财产保全制度的目的在于保障日后作出的生效裁判能够得到顺利执行。本案从2014年首次采取保全措施至今，已经时隔多年，期间保全查封的房产经过了多次置换，查封的房产数量也发生了变化。由于房地产的市场价值处于不断波动之中，审查查封是否超标的额，以审查时房产的市场价值为基准，更具客观性。以审查时的房产的市场价值为基准审查查封是否超标的额，不影响双方当事人在房地产市场价格发生明显变动时依法维护自身权益。未来房地产市场价值如出现明显下跌，环宇公司可以追加申请查封中厦公司财产。故环宇公司关于以法院查封案涉房产时的价格确定保全财产价值的主张，不应支持。
摘要2：
- 日期： 02-16 17:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）以异议审查阶段的时点作为评估价值时点更为合理；（２）主张应以涉案不动产查封的时间为评估价值时点缺乏依据——本案复议审查的争议焦点为，云南高院裁定在价值30,000,000元的范围内对被保全人盛泰公司的查封财产予以解封是否错误。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十五条规定：“人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。"据此，并结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第二款的规定，人民法院发现查封的不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，应当对超标的保全的部分财产予以解封。在判断保全查封不动产的整体价值是否明显高于保全裁定载明金额时，因双方当事人争议较大，人民法院可以采取对查封不动产委托评估的方式确定查封资产价值。本案云南高院在异议审查过程中，依法委托对查封“江南翡翠项目"163套房产和江南翡翠酒店（以下简称涉案不动产标的物）进行了评估，并以评估结果作为判断查封资产价值的主要参考依据，是适当的。建筑安装成本仅系不动产总体成本的一部分，不能完整反映不动产的市场价值。复议申请人海天公司主张应按照云南省建安成本（通常不超过2000元/平方米）为标准计算所保全房地产的价值，缺乏依据。同时，涉案不动产的查封与异议审查阶段有一定的时间间隔，在不动产价格可能波动的情况下，距离执行程序更近的异议审查时的评估价格应比查封时的评估价格更接近最终执行时标的物的实际变价金额。海天公司主张应以涉案不动产查封的时间为评估价值时点，亦缺乏依据，而以异议审查阶段的时点作为评估价值时点更为合理。本案云南高院在评估报告载明查封的房产评估价172,194,217元的基础上，考虑到市场波动及其他不确定因素，为公平保护各方当事人合法权益，又对查封资产的评估价值下浮20%,即以137,755,373.6元作为参考价判定评估资产价值，加上已冻结的银行存款12,281,749.8元，最终判定全部保全资产的价值为150,000,000元，比保全裁定载明金额1.2亿元超出3000万元，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-17 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行法院对房地对应问题、配套设施是否为不可分财产问题以及拍卖标的物是否位于自然保护区等问题均未审查，所作异议裁定认定基本事实不清、证据不足，撤销拍卖——本案的争议焦点为案涉拍卖是否存在严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。关于房地对应问题。《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定：”建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定：”房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定，”拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。”根据上述规定，在执行被执行人所有的不动产时，应当遵循”房随地走、地随房走”的原则，土地使用权与房屋所有权应当一并处置。华融致远公司在异议、复议中均提出拍卖房地产存在严重超红线问题，导致登记机构不能出具房地一体的产权证。登记机构亦致函江西高院反映存在房产覆盖范围超出土地证载明范围的问题。而评估报告估价假设和限制条件部分第三点明确”估价对象的价值内涵是因司法处置涉及的整体房地产房地合一的市场价值”。第十一点明确”本次估价结果是在估价假设和限制条件下的房地产价值，如估价假设和限制条件发生变化，估价结果必须相应调整或重新估价。”评估报告估价结果报告部分第三点估价对象之”面积”部分载明”本次评估土地使用权面积为8921.48平方米”。可见，本案的一个关键性事实问题是房地是否对应，并且这个问题涉及到房地一体的法律秩序，影响到拍卖的合法性以及当事人权益的维护。江西高院未在查明该事实的基础上对司法拍卖的合法性作出判断，仅以”本案对有房产证和土地使用权证的资产依法按权证拍卖”进行回应，属于认定基本事实不清。关于配套设施问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定，”拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。”复议申请人提出案涉房地产在景区范围内，配套水电和道路在被执行人江西龙升实业有限公司控制之下导致拍得房地产不能进入和使用，并且被执行人也在拍卖之前向法院提出一并处置，司法拍卖具有漏拍不可分财产情形。
摘要2：（续）对此，江西高院应当审查复议申请人所提的配套水电、道路是否在使用上与拍卖标的物不可分，或者分别拍卖可能严重减损价值，但江西高院未予审查，属于认定基本事实不清。关于拍卖标的物是否处于自然保护区缓冲区的问题。复议申请人提出拍卖标的物位于自然保护区缓冲区，无法生产经营。对此，江西高院应当审查拍卖标的物是否处于自然保护区缓冲区，该事项是否属于法院应当调查的内容，以及如果属于自然保护区缓冲区是否影响司法拍卖的效力等问题。江西高院对该事实问题亦未审查。综上所述，江西高院对房地对应问题、配套设施是否为不可分财产问题以及拍卖标的物是否位于自然保护区等问题均未审查，所作异议裁定认定基本事实不清、证据不足。
摘要1：【裁判摘要】权属比例确认判决不具有可执行性｜法院判决仅确定当事人对房产享有相应比例的产权，并未直接判令当事人可对房产哪些房屋主张产权并办理过户，该判项属于确认权属的判项，没有可执行的具体内容，当事人申请执行不予受理——本案的争议焦点为：伊犁州分院驳回毛×的执行申请是否有事实和法律依据。民诉法解释第四百六十三条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：(一)权利义务主体明确；(二)给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”执行规定第16条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……(3)申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确……”本案中，申请执行人毛×申请执行的系执行依据伊犁州分院(2015)伊州民三初字第47号民事判决的主文第二项，即关于毛×与伊犁台联会兴建的伊犁台联大厦的产权，毛×按原合同约定享有一层楼房的80%产权、享有负一层及二、三、四层的61.12%产权、享有第五层的76.4%产权。此判项仅确定毛×对台联大厦享有相应比例的产权，并未直接判令毛×可对台联大厦哪些房屋主张产权并办理过户，该判项属于确认权属的判项，没有可执行的具体内容，故伊犁州分院驳回毛×的执行申请有事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 02-21 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】拍卖公告期限大幅度缩短，可能对拍卖公告的受众范围产生实质影响，导致司法拍卖不能实现充分竞价，从而损害当事人合法权益。从严格规范人民法院网络司法拍卖程序、充分发挥网络司法拍卖的公开透明优势的角度而言，公告期限明显少于司法解释规定期限的，构成《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条第六项规定的“其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或其他竞买人利益的情形”，相关拍卖应予撤销——本案的争议焦点问题是，案涉股权的拍卖过程中，再次拍卖时的公告期限明显少于十五日的法定公告期限，是否属于应当撤销拍卖的情形。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十六条规定：“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。”本案中，泰安中院在拍卖案涉股权时，第一次流拍后，于2020年8月26日发布第二次拍卖公告，网络拍卖时间自2020年9月4日起至2020年9月5日止，由此可见，再次拍卖时的公告期限明显少于司法解释规定的十五日。本院认为，拍卖公告期限大幅度缩短，可能对拍卖公告的受众范围产生实质影响，导致司法拍卖不能实现充分竞价，从而损害当事人合法权益。从严格规范人民法院网络司法拍卖程序、充分发挥网络司法拍卖的公开透明优势的角度而言，公告期限明显少于司法解释规定期限的，构成《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条第六项规定的“其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或其他竞买人利益的情形”，相关拍卖应予撤销。山东高院(2021)鲁执复53号执行裁定撤销案涉股权的拍卖，符合法律规定，应予维持。张××基于司法拍卖公信力参加竞买，如其合法权益因撤销拍卖而受到损害，可通过其他法律途径主张权利。
摘要2：
- 日期： 02-21 21:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在执行程序中房屋承租人仅以没有接到司法拍卖通知导致其优先购买权受侵害为由主张拍卖程序无效或请求撤销拍卖不予支持——本案争议焦点为案涉司法拍卖是否应予撤销并重新进行拍卖。申诉人宏源公司主张其享有承租权及案涉房屋的优先购买权，成都中院在拍卖时未专门通知其参与竞拍，要求撤销案涉拍卖重新进行拍卖。一般法理认为，优先购买权可以分为物权性质的优先购买权和债权性质的优先购买权两种。共有人的优先购买权是典型的物权性质的优先购买权，而房屋承租人的优先购买权则是典型的债权性质的优先购买权。正是因为房屋承租人享有的是债权性质的优先购买权，当房屋所有人与第三人签订房屋买卖合同、侵害其优先购买权时，其并不能主张该买卖合同无效，但可以主张相应的损害赔偿。《中华人民共和国民法典》第七百二十八条规定:“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”参照该规定精神，在执行程序中，房屋承租人仅以没有接到司法拍卖通知导致其优先购买权受侵害为由，主张拍卖程序无效或请求撤销拍卖的，亦不予支持。因此，在本案中，即使申诉人宏源公司享有案涉房屋的优先购买权,其也不能以法院未作专门通知、损害其优先购买权为由,主张撤销案涉司法拍卖并重新进行拍卖。
摘要2：
- 日期： 02-22 16:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行管辖权不构成阻却另案执行法院对第三人处到期债权采取执行措施的事由——本案的争议焦点是执行管辖权是否构成阻却执行法院对第三人处到期债权采取执行措施的事由。执行中，将被执行人对他人所享有的到期债权，作为一种可供执行财产予以执行，对于解决实践中大量的连环债务问题具有积极意义。根据最高人民法院指导案例36号：中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司等证券权益纠纷执行复议案的案例要旨指出，被执行人在收到执行法院执行通知之前，收到另案执行法院要求其向申请执行人的债权人直接清偿已经法院生效法律文书确认的债务的通知，并清偿债务的，执行法院不能将该部分已清偿债务纳入执行范围。因此，该案例的处理意见，事实上肯定了实践中对经人民法院生效民事判决确定的债权，可由非该判决执行法院予以处置的做法，执行管辖权不构成阻却另案执行法院对第三人处到期债权采取执行措施的事由。黄冈中院可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条，对生效法律文书确定的到期债权采取执行措施。而多个法院对同一执行标的采取执行措施的顺序，应按查封顺位依次进行，在先保全债权的执行法院，对该财产性权益具有执行顺位上的优先性。湖北高院为协调黄冈、武汉两地执行冲突，在该院（2017）鄂执复125号执行裁定中认为，黄冈中院在先执行行为因武汉中院立案执行而应予撤销，但却没有考虑武汉中院亦应尊重另案执行法院债权保全的法律效力等情况，该处理意见理据不足。此外，本案复议审查中，湖北高院未对湖北山河公司提出的该公司已无可供执行的到期债权、与武汉治历公司存在互负债务应予抵消、应解除对该公司财产所有查封措施等复议请求，予以审查。
摘要2：