- 日期： 12-06 20:47
- 作者：陈其象律师
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鉴于条款
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1951号
【裁判摘要１】承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权但放弃优先受偿权损害建筑工人利益的放弃无效——《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程价款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。"该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。涉案《承诺书》虽系作为承包人的苏州凤凰公司向作为发包人债权人的浦发银行福州分行作出，而非直接向发包人金瑞公司作出，但《承诺书》的核心内容是苏州凤凰公司处分了己方的建设工程价款优先受偿权，且《承诺书》以浦发银行福州分行依约发放贷款给作为发包人的金瑞公司用于金瑞商业广场项目建设为所附条件，则判断苏州凤凰公司该意思表示、处分行为的效力必然仍要遵循《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或者限制，不得损害建筑工人利益。本案中，尚无证据显示苏州凤凰公司出具的《承诺书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，但华融福建省分公司的诉讼主张能否得到支持，仍要讨论苏州凤凰公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，是否客观上产生了损害建筑工人利益的后果。就本案而言，金瑞公司在苏州凤凰公司就金瑞商业广场项目施工后并未支付工程款以至双方涉诉。政府部门亦于2014年1月间为苏州凤凰公司垫付建筑工人工资1300万元。金瑞公司与苏州凤凰公司虽于2014年7月16日在法院组织下达成调解协议，金瑞公司同意向苏州凤凰公司支付工程款126561566元，并同意该款项在苏州凤凰公司施工的金瑞商业广场工程范围内优先受偿，
摘要2：（续）且苏州凤凰公司应在收到前述工程款后偿还政府部门垫付款项。但直到2018年7月27日福建省宁德市中级人民法院作出执行分配方案，苏州凤凰公司在调解书中确定的工程价款通过行使优先受偿权仅实际获得分配68939365元。后经法院裁定，苏州凤凰公司亦进入破产清算程序。以上事实足以说明，在本案中，若还允许苏州凤凰公司基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。华融福建省分公司虽主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到了受偿，但是苏州凤凰公司取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中苏州凤凰公司放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效,并无错误。
【裁判摘要２】关于本案争议焦点的第一个方面（备注：《承诺书》是否为附生效条件的协议），金瑞公司与浦发银行福州分行签订的《房地产开发项目贷款合同》已明确约定，合同项下贷款的具体用途为金瑞商业广场项目建设需要，结合该事实及《承诺书》相关内容可知，作为案涉工程项目的承包人，苏州凤凰公司以该款项用于案涉工程项目建设为前提而放弃建设工程价款优先受偿权才具有合理性。尤其是《承诺书》中“鉴于”条款第四条“发包人或借款人顺利的获得上述贷款与我单位具有利害关系”之约定，恰可印证此点。故一审法院认定《承诺书》附生效条件且所附条件为“浦发银行福州分行依约发放贷款给金瑞商业广场项目建设”，并无不当。而关于《承诺书》所附条件是否成就，基于目前在案证据，尚难以对此节事实形成确定的心证。但即便该条件已成就，华融福建省分公司的诉讼主张能否成立，仍取决于本案放弃建设工程价款优先受偿权的条款是否有效,既争议焦点的第二个方面。
- 日期： 12-12 07:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省古田县人民法院民事判决书（2018）闽0922民初254号
【裁判摘要】一、根据《中华人民共和国合同法》第一百七十六条规定：“供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同”。依此规定，供电人供电与用电人支付电费均为双方主动积极的行为。本案中，专业合作社生产用电虽来自供电公司运营的电能，却系专业合作社成员周某某自行将电线搭接于周X灯的电表（户号：7529705065）下方并牵往菇棚，供电公司机打电费发票显示“客户名称：X灯”、用电地址“古田县委会红桥头”，其基本信息与专业合作社没有任何关联。专业合作社未能提供其曾经向供电公司申请供电，或供电公司另设电表、牵引电线的相关证据，即便供电公司在专业合作社违规用电方面存在监管不力、长期失察的疏漏，也不能据此认定供电公司与专业合作社之间已成立供用电合同法律关系；二、专业合作社要求供电公司、第三人电力工程公司共同承担赔偿责任缺乏事实根据和法律依据。理由如下：1.根据本院对第一个争议焦点的分析评判，供电公司与专业合作社之间不存在供用电合同法律关系，专业合作社以合同违约之诉向本院提起诉讼，根据合同的相对性原则，专业合作社并非本案供用电合同当事人，其主体不适格。2.法庭调查确认专业合作社的成员有周X楷、周X、魏X玉、许X珍、周X云等五人，企业类型为农民专业合作社。程X钦、陈X榕并非该社成员，属于合作社成员且受断电影响的只有周X楷经营种植的7.17万筒。专业合作社只能在本社成员的权益受到侵害时以专业合作社名义提起诉讼，而不能代表非合作社成员行使诉讼权利。3.本案的引发系第三人电力工程公司在承接宁德古田县改造工程中操作失误，电力缺相运行导致菇棚无法正常供水。在诉讼过程中，供电公司与电力工程公司对专业合作社主张赔偿的依据持有异议，专业合作社遂自行委托福建立信价格鉴定评估有限公司对菌筒成本进行评估。根据民事诉讼法的规定，当事人就查明事实的专门性问题进行鉴定的，必须在法院的主导下依照相关程序进行。专业合作社起诉后应当依法向人民法院申请鉴定，其自行委托鉴定违反程序规定；专业合作社出具给评估机构的价格评估委托书记载的评估内容及事项为“……菇棚（白木耳）火灾事故造成的财产损失进行评估”，福建立信价格鉴定评估有限公司在价格评估结论书两次提及“因火灾事故涉损，致使供用电合同赔偿引发纠纷”显然并非专业合作社所称的笔误，而是有意为之。火灾
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7088号
【裁判摘要】法院生效裁判文书中裁判理由的内容不能被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”——关于人民法院生效裁判文书中裁判理由内容能否被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。乾顺公司主张，广东高院(2017)粤执复281号复议决定书中“本院经审查认为”部分应被理解为《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民诉法解释)第九十三条第五项中规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本院认为，人民法院生效裁判文书中裁判理由的内容不能被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。民事诉讼裁判文书所确认的案件事实，是在诉讼各方当事人的参与下，人民法院通过开庭审理等诉讼活动，组织各方当事人围绕诉讼中的争议事项，通过举证、质证和认证活动依法作出认定的基本事实。一般来说，经人民法院确认的案件事实应在裁判文书中有明确无误的记载或表述。而裁判文书中的裁判理由，则是人民法院对当事人之间的争议焦点或其他争议事项作出评判的理由，以表明人民法院对当事人之间的争议焦点或其他争议事项的裁判观点。裁判理由的内容，既可能包括案件所涉的相关事实阐述，也可能包括对法律条文的解释适用，或者事实认定与法律适用二者之间的联系。但裁判理由部分所涉的相关事实，并非均是经过举证、质证和认证活动后有证据证明的案件事实，因此不能被认定为裁判文书所确认的案件事实。一般来说，裁判文书中裁判理由的内容无论在事实认定还是裁判结果上对于其他案件均不产生拘束力和既判力。因此，乾顺公司主张的广东高院(2017)粤执复281号复议决定书中“本院经审查认为”部分应被理解为民诉法解释规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终268号
【摘要】乾顺公司上诉主张，生效的法律文书(2017)粤执复281号复议决定书已经确认滨江公司非法占有涉案土地，以此可以认定滨江公司侵权行为成立。对此，广东高院于2017年9月7日作出的该份复议决定书载明该院经审查认为，人民法院执行中拍卖被执行人用以偿还债务的财产以后，应将拍卖标的物交付给买受人，另外，在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以依申请排除妨害，并可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定进行处罚……滨江公司雇请工程队在乾顺公司竞得的上述涉案地块上施工，拒不按照执行法院《责令停止施工通知书》和《退出土地通知书》要求停止施工并退出占用土地，造成执行法院无法交付拍卖标的物给买受人，对案件执行构成严重妨害。执行法院可依法采取罚款措施，作为藐视司法权威的惩罚。依照民事诉讼法第一百一十六条规定，决定驳回滨江公司的复议申请，维持原罚款决定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第五项及第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。广东高院的复议决定书在“本院经审查认为”部分的论述不属于发生法律效力的裁判所确认的事实，不能以此认定滨江公司构成侵权。且本案现有证据足以认定滨江公司不存在乾顺公司所诉的侵权行为。
- 日期： 12-15 11:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院执行裁定书(2019)沪01执异289号
【裁判摘要】本案争议焦点在于，生效法律文书确定的债务人违法减资，申请执行人可否在执行程序中，以被执行人的股东抽逃出资为由，向执行法院申请追加该股东为被执行人。．．．．．．依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。．．．．．．被执行人原上海华能联合贸易开发有限责任公司的股东本案的第三人向农业银行借款后，于1997年10月将注册资本金减为人民币2000万元，违反法定程序未通知债权人，导致申请执行人长城公司受让了农业银行上述生效法律文书确定的债权无法清偿，与股东抽逃出资在本质上并无不同。申请执行人以抽逃出资为由，申请追加被执行人的股东为被执行人，依法不受诉讼时效的限制，广安公司关于诉讼时效抗辩的答辩意见，本院不予采纳。被执行人增资时股东的虚假出资责任与违法减资股东的抽逃出资责任，是两个不同的法律责任，债权人农业银行对债务人原上海华能联合贸易开发有限责任公司3000万注册资本金有信赖利益。否则，也会导致本院（1999）沪一中经执字第302号追加裁定无效。申能公司主张已履行了出资未足额到位的责任，不应重复承担抽逃出资责任的答辩意见，本院不予支持。广安公司、久事公司、申能公司、陆家嘴公司作为被执行人的股东或受让股东，对被执行人广能公司违法减资均有过错，应承担相应的法律责任。综上，申请执行人长城公司在执行程序中请求追加被执行人广能公司的股东广安公司、久事公司、申能公司、陆家嘴公司为本案被执行人，在违法减资、抽逃出资的范围内依法承担责任的申请，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 12-19 11:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执监44号
【裁判摘要】被执行人向执行法院提出执转破申请，执行法院尚未作出移送破产决定的，以受理破产审查为由中止执行属基本事实认定错误，适用法律不当，应予纠正——本案的争议焦点为：云南高院(2018)云执复312号执行裁定以本案已处于破产审查阶段为由裁定本案中止执行是否有事实和法律依据。企业破产法第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”民诉法解释第五百一十五条规定，被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。根据上述规定，被执行人住所地人民法院裁定受理对被执行人的破产申请后，执行法院应当中止对被执行人的执行程序，解除保全措施。民诉法解释第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”执转破意见第8条规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。根据上述规定，执行法院决定将执行案件移送破产审查的，应当裁定中止对被执行人的执行程序。本案中，根据查明事实，被执行人安泰公司虽然称已经向昆明中院提出执行案件转破产程序处理的申请，但目前昆明中院并未作出移送破产决定，亦无相关法院作出受理安泰公司破产清算申请的裁定。故云南高院(2018)云执复312号执行裁定以本案已处于破产审查阶段为由裁定本案中止执行，属基本事实认定错误，适用法律不当，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 12-24 15:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：中国消费者协会发布2019-2020年全国消费维权十大典型司法案例之一：黄某诉某移动APP隐私权、网络侵权责任纠纷案——移动APP用户个人信息与隐私的区分
【案号】北京互联网法院（2019）京0491民初16142号
【摘要１】法院判决认为，被告移动APP获取社交软件信息的行为，在读书软件许可服务协议中未以合理的“透明度”告知原告并获得同意，侵害了原告的个人信息权益。
摘要2：黄某诉××科技（深圳）有限公司等隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案
【摘要２】本案的主要争议焦点包括：一、微信好友关系、读书信息是否属于个人信息和隐私；二、原告主张的微信读书获取原告微信好友关系、向原告共同使用该应用的微信好友公开原告读书信息、为原告自动关注微信好友并使得关注好友可以查看原告读书信息的行为，是否构成对原告个人信息权益或隐私权的侵害；．．．．．．
- 日期： 01-01 09:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2020)京01民终8055号
【裁判摘要】劳动纠纷案件以风险代理方式支付约定合法有效——对于本案的第一个争议焦点即东迅律所与黎某某签订的《委托代理协议》是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本院认为，《律师服务收费管理办法》并非由国务院制定，其性质也非强制性或禁止性规定。此外，《中华人民共和国价格法》第六条规定：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。"同法第十九条第三款规定：“地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。"北京市司法局、北京市律师协会于2018年3月2日发布的《关于全面放开我市律师法律服务收费的通知》中明确载明，自2018年4月1日起，全市律师法律服务收费全面实行市场调节价。故《律师服务收费管理办法》不能成为认定《委托代理协议》是否无效的依据。且鉴于黎某某于2020年3月29日向东迅律所微信转账5000元，2020年4月8日签订《委托代理协议》，并对风险代理的内容以手写方式作了明确约定，文末亦有双方签字、盖章，故能够认定该《委托代理协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
摘要2：
- 日期： 01-03 14:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省苏州市虎丘区人民法院民事判决书(2018)苏0505民初3520号
【裁判摘要】合同签订后因国家税收政策变化导致增值税税率下调是否调整价款应以合同约定为准——本案的争议焦点为因涉案商品房销售而产生的应税销售行为适用的增值税税率由11%降为10%后，对房屋总价款的影响。针对上述争议焦点，本院认为：首先，原被告在合同第四条约定，本合同约定的总房价款除面积差异的原因外，不再做变动，上述约定系原被告双方就涉案房屋约定了固定房屋总价款的计价方法；且不动产属于家庭的大额财产，不动产买卖事宜关系重大，故原被告通过合同作出固定房屋总价款的约定有利于维护商品房交易秩序的稳定；其次，合同补充条款第23条第5项约定，原告购买涉案房屋适用增值税税率为11%，被告辩称上述约定仅是基于当时营改增政策，原被告双方对税种、开票种类的约定，原告主张上述约定系原被告双方约定将增值税税率作为房屋总价款的计价因素之一，故税率下调后房屋总价款应当随之调整，本院认为，开发商因销售商品房而产生的增值税税款系开发商的经营、销售成本之一，开发商在计算商品房的成本时将其考虑在内无可厚非，但原被告已经通过合同第四条作出固定房屋总价款的意思表示，且补充条款第23条第5项的约定并不具有降税即降价的意思表示，故在没有降税降价明确约定的情形下，被告是否缴税、缴税的具体金额、种类对于房屋总价款不产生任何影响；换句话说，如果增值税税率并非下降而是上调，对房屋总价款亦无影响；第三，增值税是以商品（含应税劳务）在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。从计税原理上说，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税。本案被告作为开发商销售涉案商品房后，发生了增值税应税销售行为，应当缴纳增值税，故增值税的纳税义务人为被告，并非原告。现国家降低了增值税的税率，直接目的是给企业减轻税负，激发企业活力，但降税后必将会产生一系列的积极效应和连锁反应，从长远来看也必将作用于消费领域，从而惠及广大消费者。综上，本院认为，因涉案商品房销售而产生的应税销售行为适用的增值税税率由11%降为10%后，不影响涉案房屋的总价款，现房屋总价款因面积差异原因变动为1621699元，被告根据上述价款开具增值税发票及收取契税的行为并无不妥，故原告的诉讼请求本院不予支持。
摘要2：【解读】法院认为，开发商因销售商品房而产生的增值税税款系开发商的经营、销售成本之一，开发商在计算商品房的成本时将其考虑在内无可厚非，在合同双方已在合同中作出固定房屋总价款的意思表示，故在没有降税降价明确约定的情形下，开发商是否缴税、缴税的具体金额、种类与房屋总价款无关，故增值税税率调整对房屋总价不产生任何影响。
【注解】合同仅约定合同价款是含税价而未约定税率，增值税税率从16%下调为13%。虽然在订立合同时是以16%增值税点计算合同价款，但因未明确税率，无法从书面上区分增值税费和不含税价，且未明确税率下降对总价款的影响，无法跟卖方要回3%增值税点的费用，等于是卖方享受了3%的税收优惠。
- 日期： 01-03 14:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2016)湘01民终7322号
【裁判摘要】“不含税价”系无效条款，由索要发票方承担税款——本案的争议焦点是增值税应由谁承担。根据展源公司与兴源公司签订的《钢材供需合同》第7条中的约定，双方合同约定的钢材单价为“不含税价”。此种“不含税价”意在销售方不开具增值税发票给购货方，或购货方不要求销售方开具增值税发票。即上述价格并未约定增值税的承担主体，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”之规定，在双方未就增值税承担做出明确约定的情况下，增值税应由法定纳税主体承担，即由销售公司即展源公司承担，如果买受人向出售人索要相应的增值税发票，则应向出售方支付相应的税款，但该种逃避纳税义务的条款，违反了行政法规的强制性规定，应为无效条款。本案中，兴源公司事后向展源公司索要相应的增值税发票，原审判决根据双方约定的不含税价的合同价款，并按照法律相关规定计算增值税额，判决由兴源公司向展源公司支付相应的税款，符合法律相关规定及双方当事人的约定，并无不当。
摘要2：
- 日期： 01-03 15:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2013)深中法商终字第1231号
【裁判摘要】双方约定以不含税价格计算货款，如请求开具增值税发票则需另行支付货款17%的税金——本案的争议焦点为双方交易价格是否包含17%增值税税金。．．．．．．本院认为，买卖合同中涉及的税款通常为增值税，交易中“含税”、“不含税”已约定俗成地特定地指代增值税。且从铭成公司请求扣减17%增值税税金可知，铭成公司亦明知“不含税现金”中的税种及相应的税率；再次，由于涉案红铜板与红铜带的原料电解铜的同期均价与送货单上记载价格基本一致，如按铭成公司的主张送货单上价格为含税价，则意味着涉案货物的实际价格比其原材料还低17%，与常理不符。铭成公司提出此为上海市场价格，且非订货时的价格，但未提交证据证明双方的订货时间，亦未提出当时红铜板原料或红铜板本身的广东市场价格予以佐证，故根据证据优势原则，本院采信李泰公司的主张，即双方约定以不含税价格计算货款。铭成公司如请求李泰公司开具增值税发票，则需另行支付货款17%的税金。
摘要2：
- 日期： 01-08 12:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】杭州市下城区人民法院民事判决书(2015)杭下商外初字第00109号
【裁判摘要】公司内部规定可作出认定是否违反勤勉义务的判断依据——《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。张×在可艾公司担任财务总监一职，属于公司高级管理人员范畴，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于张×为公司购买股票的行为，是否违反了对公司的忠实义务和勤勉义务，以及对于导致的亏损是否应由张欣负担。首先，张×作为公司财务高级管理人员，其对公司资金具有一定授权范围内的运作、管理等职责，并对公司负责。本案中，张×利用公司资金购入股票，从账户开立、收益归属来看，均为可艾公司利益之考虑，其并未谋取个人私利，故不具有公司法第一百四十八条关于公司董事、高级管理人员违反公司忠实义务的具体情形，其购买股票的行为应系出于善良履行工作职责的行为。其次，根据公司第一届董事会第六次会议决议内容，公司仅对购买银行理财产品作出限制性要求。而可艾公司未能举证证明其曾在张×购买股票前明示公司资金不能用于股票投资。退一步讲，张×未经公司许可擅自购入股票，且这一行为足以与公司章程、制度相悖。可艾公司对资金负有监管义务，但其未能证明对公司资金已尽及时监管责任。根据可艾公司章程规定，董事会负责审议批准公司重大投资决策事项、公司投资管理制度，且公司高级管理人员向总经理汇报工作等制度。张×作为公司高级管理人员，应明知公司章程关于公司投资、管理的相关制度，其未将利用公司资金买卖股票之事按照章程规定及时汇报，存在一定的过失，应根据公司法第一百四十九条的规定承担相应的赔偿责任。因此，对于张×购买股票导致的亏损，本院酌情确定由其承担30%即1206055.23元的赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 01-08 13:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2014)深中法涉外终字第36号
【裁判摘要】本案的争议焦点是丘××、黄××是否应当对***的相关出资债务承担补充赔偿责任，具体涉及对《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的理解与适用问题。该条规定：董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。所谓董事的忠实义务，是指董事管理公司、经营业务，履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益至上。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款列举了七种违反忠实义务的行为，具体包括：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者交易；未经股东会、股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；第（八）项采用了概括性的规定，将其他违反忠实义务的行为纳入其中。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。上述规定也是对公司董事忠实义务的要求。所谓董事的勤勉义务，这是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，要求董事负有以善良管理人的注意来处理公司事务的义务。勤勉义务要求公司董事在行使职权时应当以一定的标准尽职尽责管理公司的业务，违反该义务的董事应当承担相应的法律责任。现在经济活动的复杂性，难以判断董事在经营决策时是否尽到了合理谨慎的注意义务，同时董事的勤勉义务具有主观性，所谓“合理”、“勤勉”的界定并不明确。经营活动具有风险性，决定了不能把所有的经营不利后果，都归结于董事未尽勤勉义务，对于勤勉义务的判断标准未作具体规定，仅在《中华人民共和国公司法》第一百一十二条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并
摘要2：（续）记载于会议记录的，该董事可以免除责任”，第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。上述规定是对勤勉义务的具体要求。以上分析可见，《中华人民共和国公司法》未对董事的勤勉义务作为明确规定，因此无法判断未催缴股东出资是否属于违反了董事勤勉义务的法律要求。原审判决认为丘××、黄××未催缴股东出资，违反了董事的忠实义务和勤勉义务，应对股东没有出资部分承担补充赔偿责任于法无据。
【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2015)粤高法民二申字第1274号
【裁判摘要】虽然《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，但对于勤勉义务的判断标准未作具体规定，本案中，联动深圳公司决定增资的行为发生在2002年9月10日，而丘××、黄××被天亿公司委派为联动深圳公司董事的时间发生在2004年11月3日，在此情况下，二审法院支持了丘××、黄××有关其不应对***的未出资债务承担补充赔偿责任的主张并无不当。
- 日期： 01-09 16:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执监116号
【裁判摘要】被执行人对第三人持有的到期债权区别于被执行人在相关个人或者单位、组织中享有的预期收入和其他财产——本案的争议焦点为：唐山中院作出扣留被执行人鑫发公司在新野地产应得的验收合格款、结算款、保修款240万元的（2017）冀02执7848号之六执行裁定应否予以撤销。具体分析如下：首先，案涉款项属于到期债权的性质。被执行人鑫发公司在新野地产如果存在应得的验收合格款、结算款、保修款，其实质仍是被执行人鑫发公司在新野地产的到期债权，不属于相关法律中所规定预期利益中的收入或者其他财产。唐山中院基于该事实认定，又鉴于之前对到期债权异议、复议审查已作出相应评价而按照一事不再理原则认为应支持新野地产的异议请求，结论正确。河北高院予以维持亦无不当。
摘要2：
- 日期： 01-11 20:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖终179号
【裁判摘要】瑞华公司的第一项诉讼请求系请求判令公交公司限期补足其认缴的出资额5000万元；第二项诉讼请求系请求判令公交公司承担巨额出资不到位的违约责任，赔偿瑞华公司因其出资不到位而造成的购车款和设备款实际损失共计89167278.52元及其利息。本案的争议焦点系该两项诉讼请求是否属于同一法律关系。第一项诉讼请求系瑞华公司依据《股东合作协议》，主张公交公司履行该协议项下的出资义务，该法律关系是基于《股东合作协议》项下的权利义务关系，合同当事人通常为《股东合作协议》的签约各方。第二项诉讼请求系主张公交公司承担出资不到位的违约责任即因其出资不到位而造成的购车款和设备款损失,关于该项诉讼请求，依据瑞华公司提交的起诉状，瑞华公司主张的购车款系其与瑞华特公司之间签订的公交车销售合同项下瑞华特公司应向瑞华公司履行的义务；瑞华公司主张的设备款系其与瑞华特公司之间签订的产品购销合同项下瑞华特公司应向瑞华公司履行的义务。因此，瑞华公司第二项诉讼请求的合同依据系公交车销售合同及产品购销合同，该法律关系是基于公交车销售合同及产品购销合同项下的权利义务关系，合同当事人通常为该销售合同及产品销售合同的签约各方。虽然在管辖权异议案件审查中，人民法院对当事人的诉讼请求不进行实质审查，但在经过初步审查即可认定瑞华公司的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求是基于不同的法律关系提出的情形下，人民法院不应依据该两项诉讼请求的标的额的总额确定管辖法院。公交公司关于一审法院将两个存在明显冲突的诉讼主张在同一个案件中立案受理，导致管辖错误的上诉主张成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发﹝2015﹞7号）第二条的规定，海南省海口市中级人民法院管辖当事人一方住所地不在受理法院所在省级行政辖区，诉讼标的额在2000万元以上1亿元以下的一审民商事案件。本案中，瑞华公司的住所地在上海市，公交公司的住所地在海南省，瑞华公司主张的第一、二项诉讼请求的诉讼标的额分别未超过1亿元。因此，本案应由海南省海口市中级人民法院管辖。
摘要2：
- 日期： 01-11 21:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民二终字第177号
【裁判摘要】本案争议焦点在于如何确定案件的级别管辖，涉及诉的客体合并问题。本案中，诉的主体完全相同，原告为中鸿公司，被告为金川公司，中鸿公司基于双方签订的多份《工矿产品订货合同》合并向法院提起诉讼，并不违反法律规定，可以据此累加计算诉讼请求金额。因此，案件的诉讼标的额超过两千万元，鉴于当事人一方住所地不在甘肃省辖区，根据中鸿公司起诉时应适用的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2008]10号）的有关规定，本案应由甘肃省高级人民法院管辖。
摘要2：
- 日期： 01-12 10:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2019)川民申4432号
【裁判摘要】本案争议焦点为肖××与王××之间到底是借贷关系还是投资合作关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"。王××主张二人之间是借贷关系，提供了三张中国农业银行转账回单，证明其在2017年5月12日、5月22日向肖××中国农业银行卡分别转款7万元和10万元，2017年6月20日由案外人余××代其向肖××同一账号转账10万元。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任"的规定，在王××提供金融机构的转账凭证证明其向肖××给付了27万元后，肖××抗辩双方系投资合作关系，应由肖××对其主张提供证据证明。．．．．．．综上，王××提交证据证明其向肖××借款27万元，完成了基本的举证责任，肖××抗辩二人为合作关系缺乏证据证明。
摘要2：
- 日期： 01-13 16:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第二中级人民法院民事判决书(2021)京02民终1812号
【裁判摘要】本案的争议焦点为迈尚鼎峰公司应否办理法定代表人变更登记。依据查明的事实，周×与龚××签订了《店铺及股权转让协议书》，约定周×向龚××转让迈尚鼎峰公司的股权，但对法定代表人变更事宜未明确约定。周×主张，《店铺及股权转让协议书》中“变更法人开户行”的约定，存在标点符号的遗漏，实质应为“变更法人、开户行”，龚××对此不予认可，周×亦未提供进一步证据证明双方就法定代表人变更登记达成一致意见，故对周×该项上诉主张，本院不予支持。．．．．．．周兵主张依据最高人民法院(2020)最高法民再88号案件的裁判意见，应支持其上诉请求，但该案件焦点问题为人民法院是否应当受理再审申请人关于变更公司法定代表人工商登记的诉讼请求，与本案情况不同，且该案亦明确“该项诉讼请求是否具有事实和法律依据，是否应予支持，应通过实体审理予以判断”。故对周×该项上诉主张，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。但本案中，自迈尚鼎峰公司设立起周×即为公司执行董事及法定代表人，任期亦未届满。虽然周×与龚××签订了股权转让的书面协议，但未对变更法定代表人事宜作出明确约定，协议签订至今亦未有股东会决议变更公司执行董事或法定代表人。周×起诉要求变更公司登记，一审法院依据查明事实，支持了周×关于将其转让给龚××的迈尚鼎峰公司股权变更至龚志刚名下的诉讼请求，并驳回周×要求变更迈尚鼎峰公司法定代表人登记的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
摘要2：【解读１】周×向一审法院起诉请求：1.依法判令迈尚鼎峰公司、龚××依法变更公司登记，将龚××受让的周×的股权变更登记到龚××名下，同时，将登记的周×作为法定代表人变更登记为龚××或迈尚鼎峰公司、龚××指定的其他人；2.诉讼费由迈尚鼎峰公司、龚××负担。
【解读２】一审判决如下：一、北京迈尚鼎峰健身管理有限公司于该判决生效后十日内办理公司变更登记，将龚××受让的周×的股权变更登记至龚××名下；二、驳回周×的其他诉讼请求。
- 日期： 01-14 09:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2018)浙01民终2160号
【裁判摘要】本案争议焦点在于金鹏公司现要求国网供电公司恢复供电是否具有事实和法律依据。首先，当事人应承担的行政责任和应承担的民事责任属不同法律责任，不能以当事人相应行为未受到行政处罚为由而认定基于该行为所发生的民事法律行为当然有效。根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，案涉厂房的建设应取得相应的规划许可证。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑(以下简称城镇违法建筑)和乡、村庄规划区内的违法建筑(以下简称乡村违法建筑)。”现有证据及金鹏公司自认表明案涉厂房至今未取得相应的规划许可。因此，根据上述法律规定，尽管目前相关行政机关尚未将案涉厂房认定为违法建筑并予以行政处罚，但在金鹏公司不能举证证明案涉厂房系合法建筑的情况下，不能以案涉厂房建设行为未受到行政处罚而认定就该厂房办理的供电及由此发生的供用电合同当然有效且能一直延续；其次，《浙江省违法建筑处置规定》第二十三条第二款规定，单位或者个人就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，供电、供水、供气等单位不得办理。该规定自2013年10月1日起施行。之前存在的供用电关系并非基于案涉厂房为合法建筑而发生，亦没有存续的合法依据，现金鹏公司要求国网供电公司就案涉厂房办理恢复供电不符合上述规定。
摘要2：
- 日期： 01-23 10:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7096号
【裁判摘要１】国有土地使用权出让挂牌竞标差价补偿条款无效——合同法第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条也规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。本案中，中豪公司与教育局签订《土地出让合作协议书》及《补充协议(一)》，约定中豪公司参加案涉国有土地使用权出让挂牌竞标，如低于双方约定单价竞标成功则中豪公司补偿教育局差额部分，超过约定单价则由教育局承担超出部分。分析上述国有土地使用权出让金差价补偿条款的效力问题，不应仅考察该协议是否为当事人之间的真实意思表示，更应着眼于协议内容是否违反社会公共利益。国有土地使用权出让所得的出让金，为地方人民政府财政收入的来源之一，出让金的价格蕴含了城市规划区域内全体市民改良和提升土地价值的共同劳动成果，以及地方政府为开发利用相关土地而完善相应配套设施、提供公共服务等所付出的投入等。为了保证国有土地使用权出让能够取得合理对价，确保具有经营性用地意向的市场主体能够享有公平竞争的机会，物权法第一百三十七条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。教育局作为教育行政主管部门，并非普通商事主体，其本身并不具有经营性用地市场开发资质，如果其与具有经营性用地意向的市场主体约定了招投标成交价的差价补偿条款，相当于将本应用于公共教育事业的财政拨付资金无偿处分给从事经营性活动的市场主体，必然损害国家和社会公共利益。如认定该差价补偿条款有效，势必使得中豪公司事先获得竞拍的保底成本，将在竞拍活动中取得市场优势地位，违反了物权法、招投标法关于国有土地使用权出让招投标活动各竞买人公平竞争的法律规范。原审法院据此认定差价补偿条款无效并无不当。
摘要2：【裁判摘要２】本案基本事实较于类案具有需要特别考量之处，法院可作出“类案不同判”——类案同判是人民法院在案件处理上应当遵循的裁判理念，人民法院通过类案检索或者诉讼当事人提供的已经生效的先前类案裁判，为该当前案件的处理提供了参考，受案法院在处理该当前案件时理应做到类案同判。但前案的裁判对于本案并不必然具有法律适用上的拘束力，如果本案的基本事实相比较于类案具有需要特别考量之处，本案的裁判可在充分说理后，作出与前案不同的裁判。遵循类案同判应当首先比较该当前案件与先前案件在基本事实、争议焦点以及裁判理由和结果等方面的类似性，也即是否属于类案的识别问题，只有在构成了类案的情形下，才考虑同判的问题。
- 日期： 02-03 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——保全执行中协助执行义务的确定
【裁判摘要】
1．财产保全执行案件的保全标的物系非金钱动产且被他人保管，该保管人依人民法院通知应当协助执行。当保管合同或者租赁合同到期且未续签时，协助执行人无继续无偿保管的义务。
2．保全标的物价值足以弥补保管费用的，可维持查封直至案件作出生效法律文书，执行保全标的物所得价款应优先支付保管人的保管费用。保全标的物价值不足以支付保管费用，申请保全人支付保管费用的，可以继续采取查封措施；申请保全人仅提供担保但不支付保管费用的，可以处置保全标的物并继续保全变价款。
【案件索引与裁判日期】执行异议：湖南省高级人民法院（2016）湘执异15号执行裁定（2016年11月23日）；执行复议：最高人民法院（2017）最高法执复2号执行裁定（2017年9月2日）
摘要2：【案号】最高人民法院执行裁定书(2017)最高法执复2号
【摘要】本案争议焦点是，湖南高院查封财产存放场地业主海川公司与被保全人之间租赁合同已到期，生效民事判决要求被保全人将货物搬出，且查封物可能无价值的情况下，由海川公司无条件继续负担事实上保管查封财产的义务，是否适当。本案湖南高院在中行蔡锷支行与德奕鸿公司等借款合同纠纷诉讼财产保全裁定执行案中，依据该院（2015）湘高法民二初字第18-1号民事裁定中“冻结德奕鸿公司银行存款4800万元，或查封、扣押其等值的其他财产”的内容，对德奕鸿公司所有的存放于海川实业仓库的共计3900吨铅精矿采取查封措施，并无不当。但湖南高院在执行实施中发出的（2015）湘高法民保协字第29-1号协助执行通知书，内容是责成湖南中海物流有限公司协助监管。无证据表明湖南高院曾向保全货物存放场地业主海川公司送达协助执行通知书，责令其保管查封物。虽然不能否定海川公司对保全执行法院负有协助义务，但被保全人与场地业主之间的租赁合同已经到期未续租，且石峰区法院已经作出民事判决，责令被保全人将存放货物搬出；此种情况下，要求海川公司完全无条件负担事实上的协助义务，并不合理。海川公司的异议理由，实质上是人民法院查封物继续占用场地，导致其产生相当于租金的损失难以得到补偿的问题。湖南高院在发现该情况后，不应回避实际保管人的租金损失或保管费用的问题，应进一步完善查封物的保管手续，明确相关权利义务关系。如果查封的质押物确有较高的足以弥补租金损失的价值，则维持查封直至生效判决作出后，在执行程序中以处置查封物所得，优先补偿保管人的租金损失，亦属合理。但海川公司委托质量监督检验机构所做检验报告显示，案涉查封财产3900吨铅精矿系无价值的废渣，湖南高院应对此予以核实，查明案涉铅精矿的真实情况。如海川公司所称属实，则应采取其他适当方式处理查封物，不宜要求海川公司继续无偿保管无价值财产。综上，海川公司的复议理由部分成立。湖南高院（2016）湘执异15号执行裁定中，仅以对德奕鸿公司财产采取保全措施合法，海川公司与德奕鸿公司之间的租赁合同纠纷是另一法律关系为由，驳回海川公司的异议不当，应予纠正。
- 日期： 02-08 09:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2021)闽09民终1469号
【裁判摘要】二审另查明，泰禾物业公司系泰禾运营公司的唯一股东，持股100%。本院认为，本案争议焦点为泰禾物业公司应否承担连带责任。根据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。泰禾运营公司系一人有限责任公司，其一人股东为泰禾物业公司，对此，泰禾物业公司应举证证明泰禾运营公司财产独立于其自己财产，但泰禾物业公司仅答辩称二者财产独立，但未提交任何证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。故泰禾物业公司应对泰禾运营公司本案债务承担连带还款责任。
摘要2：余某某、福建泰禾新世界商业运营管理有限公司等租赁合同纠纷民事一审民事判决书
【案号】福建省宁德市蕉城区人民法院民事判决书(2021)闽0902民初1011号
【解读】原告余××向本院提出诉讼请求：一、判令被告泰禾公司应于本判决生效之日支付原告租金××元；二、判决被告泰禾公司向原告支付逾期付款的违约金；三、被告泰禾公司应支付原告律师代理费10000元；四、被告泰禾物业公司对上述第一、第二项、第三项债务承担连带支付责任；五、判决被告中维公司对上述第一、第二项、第三项债务承担一般保证付款责任。事实与理由：．．．．．．被告泰禾物业公司系被告泰禾公司一人有限公司的唯一股东，其不能证明泰禾公司财产独立于其本身财产，应对被告泰禾运营公司的上述第一、第二项、第三项债承担连带责任。
摘要1：【案号】辽宁省高级人民法院民事裁定书(2021)辽民申5273号
【裁判摘要】未对当事人提交指导性案例予以论述说理应予重审——根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第九条“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”第十条“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控(诉)辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控(诉)辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”之规定，对于再审申请人提出本案与最高人民法院颁布的第24号指导案例案件基本事实、争议焦点及法律适用具有高度相似性，应同案同判的理由，原一、二审法院未予论述说理，应参照该指导意见重新予以审理。
摘要2：
- 日期： 02-17 10:25
- 作者：陈其象律师
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名义出借人
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1044号
【裁判摘要】名义出借人不具有民间借贷原告主体资格——本案的争议焦点在于万××是否为案涉借款的实际出借人、申请人与被申请人之间的是否存在真实的借款关系。万××持双方当事人之间的借款合同以及其他有关协议、被申请人出具的收款凭证等提起本案诉讼。一审法院认可了万××的主张并判决支持了万××的诉讼请求。二审法院认为，万××虽然持有上述与借款关系有关的证据，但综合案件的基本事实，万××并未举证证明出借给劲风酒业公司的款项系其本人所有，但有证据证明该款项系借款合同的见证方鄢×出借的，且鄢×向劲风酒业公司出具的委托书表明其派他人到劲风酒业公司取酒用于抵偿本人向外界人员代劲风酒业公司借款。二审法院据此改判驳回了万××的诉讼请求。现万××向本院申请再审，仍然未能举证证明所出借的款项系其本人所有，也未能举证证明在合同订立过程中与借款人有过磋商，履行过程中通过以酒抵债的方式收取过借款本息。因此，二审法院综合全案事实判决驳回万××的诉讼请求并无不当。至于通过该借款关系被劲风酒业公司实际取得并使用的款项，该款项的实际出借人可以另行向劲风酒业公司主张权利。
摘要2：【案号】江西省高级人民法院民事判决书(2020)赣民终518号
【摘要】首先，万××与劲风酒业公司之间未就本案借款进行过直接的磋商。至目前二审，万××从未与劲风酒业公司法定代表人以及其他公司管理人员见过面，也未通过其他方式联系过，双方对于借款的数额、利率、借期也从未进行过协商，借款合意的形成有违常理，难以认定；其次，万××没有实际出借款项。根据查明的事实，全部借款均由鄢×支付，万××未履行支付借款的义务；再次，万××未直接收取本案借款返还的本息。在履行以酒抵偿借款本息的过程中，都是鄢×从劲风酒业公司领取抵偿的酒，即使万丹城自认取走的6.772吨酒，也不是万××自己领取，仍然是由鄢×负责领取，万××未实际行使出借人的权利；最后，在本案借款到期后，万××未向劲风酒业公司主张过还款，在本案一、二审诉讼中，万××本人也未出庭。另外，鄢×于2018年6月15日向劲风酒业公司出具的《委托书》表明，鄢×委派他人从劲风酒业公司提取酒可以冲抵借款，该事实证明万××主张的其是出借人、委托鄢×支付借款的请求不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于万××所提交证据不足以证明其是本案借款的实际出借人，其要求劲风酒业公司还本付息的诉请，与事实不符，也无法律依据，不予支持。
【注解】民间借贷名义出借人原告主体不适格。
- 日期： 02-24 15:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省潍坊市中级人民法院民事判决书(2017)鲁07民终6752号
【裁判摘要】本案的二审争议焦点是：马××持部队驾驶证驾驶地方车辆发生交通事故应否认定为无证驾驶及人民财险淮南分公司应否免除本案商业三者险的保险赔偿责任。其一，保险条款对“无证驾驶”并无详尽的解释与说明；其二，“无证驾驶”通常应理解为未取得驾驶证照，且不具备驾驶技能的情形；其三，根据已查明的事实，马××在本案交通事故发生时持有部队颁发的B型驾驶证（含小型乘坐车），具备相应的驾驶技能，即使根据《机动车驾驶证申领和使用规定》的要求，马××驾驶本案事故车辆所需要的驾驶证也仅需公安部门直接核发，即可换领地方驾驶证，并不需要另行参加相关科目考试；其四，没有换领地方驾驶证，并不意味着马××的驾驶技能和水平的丧失，相较于驾驶部队车辆，驾驶民用车辆并未增加驾驶行为的技术要求和危险性，且马××在事故发生后也领取了民用车辆驾驶证；其五，交警部门在道路交通事故认定书中虽然认定马××违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，但也未明确认定马××系无证驾驶。故，马××在本案交通事故中持部队驾驶证驾驶民用车辆的行为不应认定为无证驾驶，人民财险淮南分公司关于其商业三者险免责的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。
摘要2：
- 日期： 02-25 11:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4118号
【裁判摘要１】行政行为在未被撤销或未被有权机关认定为无效之前应作为民事案件认定事实的依据，作为行政行为依据的评估报告不属于民事案件审查范围——该评估结果已被东坡区征补办采纳并用于与甘××、荣××签订《国有土地征收补偿协议》，故该评估内容是否有效涉及到《国有土地征收补偿协议》是否合法有效，这也是审查本案申请再审事由的关键，征收补偿行为属于行政行为，在未被撤销或未被有权机关认定为无效之前，不仅对行政相对人产生拘束力，对世也具有合法效力，应作为民事案件认定事实的依据。至于永达事务所评估程序、评估材料是否存在问题，亦非本案审查范围。因此，王×、刘×关于二审法院不应采信永达事务所的《土地估价报告》作为认定案涉土地价格依据的申请再审事由，本院不予支持。
【裁判摘要２】根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十七条规定：“对外委托案件应当以出具鉴定报告、审计报告、评估报告、清算报告等报告形式结案，或者以拍卖成交、流拍、变卖、终止委托或不予委托的方式结案。”一审法院在对外委托鉴定后，对对外委托案件在形式上未结案即作出判决不当，但一审判决也写明“土地用途是本案的争议焦点，在无证据证明2012年政府委托的第一次评估有明显错误的情况下，不必再另行评估”，一审法院系认为没有鉴定的必要而未继续鉴定，事实上终结了鉴定程序，而不是在鉴定程序中剥夺王×、刘×的举证权。
摘要2：【裁判摘要３】在本案中，王×、刘×与甘××、荣××之间就诉争土地的用途存有争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定,“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，一审法院依职权就诉争土地的用途询问眉山市国土局并无不当。
【裁判摘要４】国有土地的管理，包括土地规划、土地用途和性质的确定，均属于政府的行政职权范围，并非属于人民法院司法权力的调整范围。眉山市国土局的回函，确认诉争土地系学校附属设施用地，一审法院予以采信并无不当。
【裁判摘要５】东坡区征补办出具的《关于的复函》〔眉东征补办函(2016)21号〕以及《国土局回函》均为公文，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”的规定，而不属于该法第一百一十五条规定的“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的情形。对于王×、刘×以该函件上无制作人员签名而否定其真实性为由并要求两单位法定代表人出庭作证的申请，二审法院未予准许并不违法。
- 日期： 02-26 11:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2020)闽02民终1905号
【裁判摘要】（１）用人单位在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同；（２）已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金缺乏法律依据——本案的争议焦点在于瑞坤公司在冉××已经年满60周岁，以冉××达到法定退休年龄为由终止劳动合同，是否应当支付终止劳动合同的经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据以上规定，用人单位在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同。对于劳动合同终止情形下，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，目前仅限于用人单位被依法宣告破产的和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的这两大类情形下，用人单位终止劳动合同的应向劳动者支付经济补偿金。因此，对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇终止劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金；对于劳动者未享受基本养老保险待遇但已达法定退休年龄终止劳动合同的，用人单位是否应支付终止劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律、行政法规未作出相应规定。因此，对已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金的，缺乏法律依据，一审法院予以支持是不当的。虽然《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位的劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。但是，本院认为，上述规定应隐含着一个前提，就是，如果是因为用人单位的原因导致劳动者不能依法享受退休后的社保待遇的，用人单位就不能单方终止劳动关系，否则应当支付经济补偿金。本案中，瑞坤公司在与冉××建立劳动关系之后不久，就依法为冉××办理了相关的社保手续。冉××之所以在其达到法定退休年龄之后仍然不能享受养老保险待遇
摘要2：（续）或领取退休金，是其在入职瑞坤公司之前并没有依法办理社保手续，导致其到退休年龄后仍达不到法定的投保年限。因此，把劳动者个人的过错归责于用人单位，对于用人单位是不公平的。本院注意到，劳动者达到法定退休年龄后，诸多地区的社会保险部门也停止为劳动者续保，这样，用人单位如果再延续劳动关系将可能增加因劳动者工伤带来的风险。因此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，其立法目的也是不鼓励劳动者达到法定退休年龄后延续劳动关系。
【解读１】冉××一审的诉讼请求：1.请求确认冉××与瑞坤公司之间的劳动关系于2019年07月15日解除；2.判令瑞坤公司支付2019年7月5日到15日的工资2016.7元（5500/30某11）；3.判令瑞坤公司向冉启洪支付经济补偿金43131.25元（5750.83某7.5）。
【解读２】一审判决：一、冉××与厦门市瑞坤工程机械有限公司的劳动关系于2019年7月15日解除。二、厦门市瑞坤工程机械有限公司应于判决生效之日起十日内支付冉××2019年7月5日至2019年7月15日的工资1770元。三、厦门市瑞坤工程机械有限公司应于判决生效之日起十日内支付冉××经济补偿金43131.23元。四、驳回冉××的其他诉讼请求。
【解读３】二审判决：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初9778号民事判决；二、厦门市瑞坤工程机械有限公司与冉××劳动关系自2019年7月8日起终止；三、驳回冉××的诉讼请求。
- 日期： 02-28 09:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6720号
【裁判摘要】原、被告的起诉及反诉均未提出解除合同诉求但庭审中均同意解除合同，而法院未作为判项列出的，是否属遗漏诉讼请求？——审理过程中双方当事人均表示同意解除《联合开发住房兼商业房合同书》，一审法院就此已依法予以确认。因双方诉讼请求及反诉请求均不涉及解除合同，原审判决在判理阐述中进行说明后未就此作为专门判项不存在遗漏诉讼请求的情形。原审将案涉合同定性为土地使用权转让合同，因土地使用权及项目的其他权证仍登记在长茂公司名下，故合同解除后不存在土地使用权等与合同直接相关的返还事宜，且当事人亦未诉请要求返还的事项，原审在确认合同解除后未作“恢复原状”类的裁判亦不存在漏判情形。
摘要2：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2020)川民终344号
【摘要】一审法院认为，．．．．．．在审理过程中双方当事人均表示同意解除《联合开发住房兼商业房合同书》，一审法院依法予以确认，则根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"之规定，现双方当事人本诉、反诉的争议焦点均集中于合同解除后的损失赔偿及违约责任认定问题。
- 日期： 03-27 07:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省湖州市中级人民法院民事判决书(2019)浙05民终269号
【裁判摘要１】一审法院认为：未履行生效判决加倍支付的迟延履行利息是否属于破产普通债权。新世管道公司未履行上述生效判决加倍支付的迟延履行利息属民事惩罚性赔偿金，应劣后普通债权进行清偿。故对建设银行吴山支行要求确认该部分利息为普通债权的诉讼请求，原审法院不予支持。
【裁判摘要２】二审法院认为：本案的主要争议焦点是未履行生效判决加倍支付的迟延履行利息应否确认为普通债权。关于本案当事人争议的问题，2019年3月29日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”依据《中华人民共和国企业破产法》的规定，破产申请的受理即产生未到期债权视为到期，附利息债权停止计息的法律效果，故破产申请受理后并不会产生迟延利息，上述司法解释中债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息当是指破产申请受理之前已经产生的迟延利息，故本案原审所作的判决并无不当。
摘要2：【注解】破产申请受理之前已经产生的迟延利息属民事惩罚性赔偿金，不属于破产普通债权，应劣后普通债权进行清偿。
- 日期： 03-27 20:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1915号
【裁判摘要】未载明欠款内容的欠条尽管具有真实性但不能证明双方之间存在借贷法律关系应驳回诉讼请求——“谁主张、谁举证”是民事诉讼的基本证据规则。本案中，美行公司以银丰公司为被告提起诉讼，要求确认美行公司对银丰公司享有借款人民币152.865万元及相应利息的债权，并提供了银丰公司出具的内容为“兹欠到汕尾市美行实业公司（陆丰工商行账号04×××65）人民币152.865万元”欠款条。虽然银丰公司认可这一欠款条的真实性，但没有承认与美行公司之间存在着借贷法律关系，并主张该欠款条系因其他法律关系而产生。因此，美行公司仍应承担进一步证明诉讼请求的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在美行公司并未提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据的情况下，原审驳回美行公司的诉讼请求并无不当。
摘要2：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2014)粤高法民二破终字第4号
【摘要１】一审法院认为：该案案由系破产债权确认纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，该案的争议焦点是银丰公司的借款事实是否存在。美行公司以欠款条与进帐单为依据，主张银丰公司向美行公司借款人民币312.495万元，尚欠借款人民币152.865万元未还，但未能提供有关支付借款的凭证。美行公司称借款给银丰公司是现金借款，不符合《现金管理暂行条例》第三条“开户单位之间的经济往来，除按本条例规定的范围可以使用现金外，应当通过开户银行进行转帐结算”的规定。美行公司又称银丰公司付还159.63万元后，尚欠152.865万元由银丰公司出具欠款条，也不符合常理，欠款条并不能直接证明借款事实的存在。而银丰公司虽对欠款条的真实性没有异议，但对借款事实予以否认，并称欠款条其实是土地使用权转让款的结欠单。因此，美行公司主张借款事实的存在证据不足，应承担举证不能的不利后果。对美行公司要求确认美行公司对银丰公司享有借款人民币152.865万元及利息的债权的诉讼请求，法院不予支持。
【摘要２】二审法院认为：本案中，银丰公司于1994年1月20日向美行公司账户转入159.63万元、出具《欠款条》，确认银丰公司欠美行公司1528650元，上列证据不足以证明美行公司以现金方式向银丰公司出借了312.495万元。对于银丰公司划付的159.63万元，银丰公司与美行公司虽各作不同解释，但对于涉案《欠款条》的真实性，双方则均无异议。鉴此，可认定1994年1月20日银丰公司确认欠美行公司1528650元。但是，银丰公司已于1994年1月25日、1月27日、1月29日、3月11日，分四笔向美行公司账户共转入200万元。银丰公司主张该款即是支付给美行公司，用以偿还《欠款条》所载款项及相关办证费用。美行公司虽主张该200万元款项系银丰公司用于偿还另外所欠美行公司的借款，但并未提交所谓另外出借200万元给银丰公司的相关证据。由于银丰公司划付给美行公司的款项200万元已超过涉案《欠款条》所载欠款1528650元，美行公司提起本案诉讼主张其对银丰公司享有1528650元及相应利息的债权，本院不予支持。
- 日期： 04-02 10:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民辖16号
【裁判摘要】本案争议焦点是建设工程设计合同纠纷能否按照不动产纠纷确定管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。法律规定不动产纠纷由不动产所在地人民法院管辖，便于受诉人民法院勘验现场，调查收集证据，也便于裁判生效后的执行工作。在实践中，有些涉及不动产的合同纠纷具有一定特殊性，如农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，双方的争议除涉及合同的订立、履行等，还涉及当地的土地承包经营政策和房地产宏观调控政策，由不动产所在地法院专属管辖，有利于案件审理与执行。本案中，建华诚公司以与贞玉民生药业公司存在建设工程设计合同纠纷为由，起诉至法院请求判令支付设计费等费用。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这三种合同均属为建设房屋而订立的合同，但是各自具有不同的特点。工程勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调、地质状况的调查研究工作而达成的协议建设工程为项目决策提供可行性资料的设计及具体施工设计达成的协议；施工合同主要包括建筑和安装两方面内容。在审理建设工程施工合同纠纷中,建设工程施工合同的履行基本是在建设工程所在地，即不动产所在地，其争议会经常涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，故由不动产所在地法院管辖。依照《民事案件案由规定》的有关规定，与建设工程施工合同具有同样性质、具有建筑和安装内容的建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，其合同履行基本也在建筑物所在地，故应适用不动产专属管辖，同时建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷与建设工程施工具有密切关联性，同样应适用不动产专属管辖。虽然建设工程勘察合同、建设工程设计合同的履行与工地有一定的联系，如设计合同，设计工作必须从工地勘察开始，但设计工作主体实际是在设计单位内完成；勘察合同的履行尽管数据采集等大部分工作在工地进行，但后期作图、报告制作等也是在承揽单位完成，故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。本案
摘要2：【注解１】应当适用不动产专属管辖：（１）建设工程施工合同；（２）建设工程分包合同纠纷；（３）装饰装修合同纠纷；（４）铁路修建合同纠纷；（５）农村建房施工合同纠纷；（６）建设工程价款优先受偿权纠纷；（７）建设工程监理合同纠纷。
【注解２】不适用不动产专属管辖：（１）建设工程勘察合同纠纷；（２）建设工程设计合同纠纷。