- 日期： 04-05 15:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民申字第1585号
【裁判摘要】未建立劳动法律关系、不符合《企业破产法》第１１３条第１款规定的债权，不应按《企业破产法》第一顺序予以清偿——本案的争议焦点主要是申请人及其招录的100名民工与被申请人之间是否建立劳动法律关系，申请人主张的债权是否属于被申请人拖欠的职工工资。根据申请人提供的甲方第一运输公司与乙方联营二队王××签订的《挂靠协议》，仅能证明乙方是挂靠甲方进行工程施工，不能证明联营二队是被申请人成立的。申请人未提供任何向××等100名临时工与被申请人之间的劳动合同等证据，不能证明联营二队的民工与被申请人之间建立了劳动法律关系。申请人在再审申请书中也承认“挂靠协议签订以后，申请人组织了90多名民工和十多名技术人员”，进一步证实民工是申请人自己雇佣的，与被申请人并无劳动法律关系。申请人提供的其与被申请人2004年5月18日的对帐单上关于“第一汽车运输公司已支付工程款1654314.36元，现尚欠联营二队王××工程款850971.58元”的记载，进一步证实被申请人只对申请人进行结算，与其他工人不直接发生劳动法律关系，且结算的债权性质是工程款，不是职工工资。另外，乌鲁木齐市中级人民法院(2009)乌中民四初字第58号－157号民事判决书“四、……，鉴于向××在本案中所主张的劳务费也包含在第一汽车运输公司欠付王××的工程款数额之内，故依照法律规定，首先应当按照破产清算程序对第一汽车运输公司欠付王××的工程款进行处理；其次，依照合同的相对性原则，由王××再行向向××进行结算”等内容，确认申请人与被申请人之间的债权性质是工程款，且判决中“依据合同的相对性原则”旨在强调申请人与向××等人之间有合同关系，向××等人与被申请人之间没有直接的劳动法律关系，故申请人认为该判决确认了其主张的债权是劳务费，应按第一顺序予以清偿的理由不成立。从申请人提供的材料可知，其对被申请人的债权1003225.58元包括工程款、起步价、挖掘机误工费，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项的规定，不应按第一顺序清偿。
摘要2：
- 日期： 04-08 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2021)最高法执监158号
【裁判摘要】申请执行人转让债权给第三人后注销的，在有相关债权转让协议及申请执行人股东等相关主体作出债权承继说明的情况下，法院可召开听证会对是否存在债权转让的事实进行认定，债权转让真实则可变更申请执行人——按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定:“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。”变更申请执行人需要同时满足两个条件：一是申请执行人将生效法律文书确定的债权转让给第三人；二是申请执行人书面认可第三人取得该债权。但在执行实践中，应根据案件具体情况判断上述条件是否成就。一般来讲，如果提交了债权转让协议等证明债权转让证明材料，又无其他相反证据证明债权转让虚假，且申请执行人书面认可即可以认定债权已转让给第三人，从而变更该第三人为申请执行人，被执行人或他人如有异议可依法再进行救济。而如果存在申请执行人已经被注销等特殊情形，从形式上已无法满足第二个条件，一概认定缺乏“申请执行人书面认可”的法定要件，则有机械适用法律之嫌。本案中，作为债权人的中建和公司及其股东邯郸杰隆公司均已注销，在深德公司提供了其与中建和公司的债权转让协议，且由邯郸杰隆公司的股东作出债权承继说明的情况下，抚顺中院及辽宁高院可召开听证会，听取各方当事人的意见，根据相关事实证据判断债权转让协议是否可能为虚假以及中建和公司与其股东邯郸杰隆公司注销后权利义务承继问题。深德公司申请变更其为申请执行人的主张，涉及各方实体权益，执行异议、复议裁定仅以债权转让协议真伪难以确定以及证据不足为由，驳回其申请确有不当。
摘要2：【案号】辽宁省抚顺市中级人民法院执行裁定书 (2022)辽04执异4号
【摘要】《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”本案的争议焦点是将深德公司变更为申请执行人是否具有法律和事实依据。变更申请执行人需要同时满足两个条件:一是申请执行人将生效法律文书确定的债权转让给第三人;二是申请执行人书面认可第三人取得该债权。在执行实践中，应根据案件具体情况判断上述条件是否成就。本案中，作为债权人的深圳中建和公司及其股东邯郸杰隆公司均已注销，深德公司已向本院提交了债权转让协议等证明债权转让的证明材料，又无其他相反证据证明债权转让虚假，且申请执行人深圳中建和公司书面认可，并由邯郸杰隆公司的股东作出债权承继说明，可以认定债权已转让给第三人深德公司。因此，深德公司申请变更为本案申请执行人的理由，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第(十一)项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第三十条之规定，裁定如下：变更天津深德物流有限公司为本案的申请执行人。
- 日期： 04-12 14:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4512号
【裁判摘要１】适用法律及司法解释规定不符但裁判结果正确不属于适用法律错误再审事由——案涉《保证合同》订立于《民法典》施行以前，本案第二审判决于2020年12月11日作出，并在《民法典》施行之前已经生效，因此本案应适用《民法典》施行之前的法律、司法解释，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款关于上市公司提供担保的规定。富嘉公司相关再审主张成立，本院予以支持。第二审判决未适用《民法典》施行之后的法律及司法解释规定，而是适用了《公司法》及《合同法》的相关规定，其在说理部分阐明了第二审法院关于上市公司对外担保法律适用的理解，虽与《民法典》施行之前的法律及司法解释规定精神不符，但裁判结果正确，不属于适用法律错误。
【裁判摘要２】在保证合同纠纷案件中，原告起诉请求继续履行合同，人民法院认为合同无效的，应当向原告释明变更诉讼请求。人民法院在第一审、第二审程序中释明后，当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论；第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。人民法院在第一审、第二审程序中没有释明并直接驳回原告诉讼请求，原告申请再审的，本着如有其他途径对原告的权利进行救济，尽可能不对生效裁判进行再审以维护生效裁判权威的理念，应当驳回再审申请，并告知当事人另行依法主张返还财产或者折价补偿、赔偿损失等。本案中，第二审判决就《保证合同》无效的法律后果没有向当事人释明，机械适用“不告不理”原则，直接作出驳回原告诉讼请求的判决，违反了《会议纪要》第36条的规定，没有达到尽可能一次性解决纠纷的目的，增加了当事人的诉累，存在重大瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，富嘉公司的该项再审主张不能成立。富嘉公司可以就《保证合同》无效后升达股份公司应当承担的责任，另行起诉。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院民事判决书（2020）京民终701号
【解读】一审法院判决被告承担保证责任；二审认为保证合同无效，判决驳回原告诉讼请求。
- 日期： 04-19 06:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行再443号
【裁判摘要】笼统要求确认征收土地行为违法的属于诉讼请求不具体，法院应当进行释明后分别不同情形进行处理；法院未经释明，径行以超过起诉期限为由裁定驳回起诉违法——本案的争议焦点在于孔××等8人提起本案诉讼，请求确认案涉土地的“征收行为”违法，判令归还土地、恢复原状并赔偿经济损失，是否超过起诉期限。一般法律意义上的征地由一系列行为构成，包括征地批复、发布征地公告、进行征地补偿登记、签订补偿协议或者作出补偿决定、责令交出土地等行为。当事人起诉要求确认征地行为违法的，因为被诉征地行为是可以拆分的，且按照法律规定，对于诸如征地补偿协议等征地中的行政行为提出的诉讼，人民法院均应受理并作出裁判，故一般不宜简单认定为诉讼请求不明确，而应当予以释明，对于符合起诉条件的诉讼予以受理审查。本案中，根据会泽县政府作出的《行政执法督查书》，被诉土地“征收行为”属于未签定任何流转协议的情况下将土地以流转方式占用并改变使用用途的违法行为。被诉行政行为同样具有可拆分性，是否属于合法有效行政行为以及对其起诉是否超过法定期限有待司法审查。原审法院对于孔××等8人笼统起诉请求确认案涉土地的“征收行为”违法未予释明，迳直以《大井镇集镇建设告知书》作为孔××等8人知道或者应当知道作出行政行为之日的起算点计算起诉期限，裁定驳回起诉，剥夺了孔××等8人的诉讼权利，并使其对于被诉行政行为再无权利救济的机会和渠道。对于孔××等8人起诉要求确认侵犯其土地权利的行政行为违法，人民法院应当进行释明，对于符合法定条件的起诉可以受理；对于被告适格，但根据级别管辖有关规定应当移交基层人民法院管辖的，依法移送管辖；对于起诉期限依法查明并作出裁判；对于不符合法定条件的起诉，依法裁定不予立案或裁定驳回起诉。
摘要2：
摘要1：解读：（１）构成建筑工程的设备安装工程合同属于建设工程施工合同，适用不动产专属管辖；（２）其他设备安装工程合同属于一般承揽合同，不适用专属管辖。
解析：（１）建设工程施工合同的客体“工程”，是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等；（２）建设工程施工合同完成的工作成果构成不动产即合同标的物是不动产，一般承揽合同完成的工作成果不构成不动产。
摘要2：【注解１】建设工程合同属于特殊的承揽合同，其客体是工程，即指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动等。
【注解２】建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程，此处工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。
【注解３】根据原审裁定对本案管辖权的确定和上诉人上诉请求及主要理由，本案管辖权异议的争议焦点为立案案由即争议法律关系的性质之确定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。此法条中的“工程”是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程及建筑装修装饰工程，“施工”则包括对工程的营造和相关设施、设备的安装活动。——参考：福建省高级人民法院民事裁定书（2016）闽民辖终79号
【注解４】主要内容是设备买卖合同，安装调试工作仅为买卖合同附属义务，不属于建设工程类合同。——参考案例：北京市高级人民法院民事判决书(2016)京民申3773号
- 日期： 05-01 07:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2021)沪02民终4091号
【裁判摘要】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同时，法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现（即不构成根本违约），守约方请求解除合同的，法院不予支持——经法院审查，金××二人确实存在逾期付款的违约行为，该违约行为是否产生合同解除的法律后果，系双方争议焦点。施××认为，买卖合同已明确约定逾期付款超过15天，其有权解除合同。在金××二人逾期付款超过15天之后，施小蓉向法院诉请合同解除，故买卖合同已经解除。金××二人则认为，其逾期付款系事出有因，且已付清全款，合同解除显失公平。本院对此认为，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同时，法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，法院不予支持。本案中，金××二人未按合同约定履行付款义务确系房屋征收补偿款迟延发放所致，应属客观原因，而非其不愿、不想或怠于支付等主观原因。同时，金××二人与施××协商后，便快速筹措400万元支付给施××，并于房屋征收补偿款发放当日将剩余全部款项支付给施××。由此可见，金××二人对于解决合同履行中产生的问题之态度较为积极、主动。对于施××而言，其出售系争房屋之目的系为获取合同约定的购房款。现施××已全额收取到购房款，其作为守约方的合同目的事实上已得到了实现。综合全案，金××二人迟延付款虽系违约，但并不构成根本违约。从维护交易秩序的稳定性、违约行为是否严重、合同目的能否实现等角度综合考虑，双方所签买卖合同继续履行更加符合法律所倡导的诚实信用、公平合理原则。综上，一审法院仅以金××二人迟延付款为由判决确认双方买卖合同解除，有所不当。
摘要2：施某某与黄某某等房屋买卖合同纠纷民事申请再审审查案件民事裁定书
【案号】上海市高级人民法院民事裁定书(2021)沪民申2574号
- 日期： 05-05 13:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2016)闽02民再45号
【裁判摘要】庭审中，法庭将谢××邮寄被退回的EMS邮件原件交洪××代理人查对，邮件封面写明系“解除合同通知书”，改退批条签注“拒收”。对此，洪××辩称邮寄地址是其身份证地址，房子年久失修无法住人，其没住在那里，拒收的备注是邮递员任意写的，即使其拒收也不代表其看到这个内容。谢××认为，洪淑琴“拒收”就证明邮件已经到达，解除合同的函件内容其也有短信告知并对短信内容做了公证。另外，在洪××第一次起诉时，其在答辩、举证时均通知了对方解除讼争协议。本院再审认为，本案的争议焦点系“房屋买卖协议是否已经解除”。．．．．．．嗣后，谢××发函给洪××解除合同，在谢××向洪××发函提出解除合同的通知到达洪××时，《房产买卖协议》已经解除，此后谢××将房产另行出售系对其财产行使处分权，并无过错。二审判决中认定“谢××在法院尚未对争议作出生效判决的情况下，于2014年4月将该房产出售，致使合同无法继续履行，存在过错。考虑到双方对矛盾纠纷的解决均有过错，根据公平原则，应认定双方各自承担相应责任。”系属法律认定错误。合同解除与否，取决于解除的法律要件是否成就，而不是法院诉讼程序是否终结。在谢××无过错的情况下，二审判决适用“公平原则”确定法律责任有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。”洪××要求双倍返还定金的诉求不应支持。
摘要2：
- 日期： 05-08 14:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院行政判决书(2018)浙行终13号
【裁判摘要】行政协议“违法但有效”——本案中，争议焦点为：一、临港管委会与上诉人签订《企业搬迁补偿协议书》的行为是否合法。针对该争议焦点，本院在庭审举证责任分配中采用了行政机关对被诉行政行为合法性承担举证责任的原则。二、上诉人主张要求撤销涉案《企业搬迁补偿协议书》并责令被上诉人重新签订搬迁补偿协议是否具有事实和法律依据。针对该争议焦点，本院在庭审举证责任分配中采用了谁主张谁举证的原则。现具体分析如下：一、临港管委会与上诉人签订《企业搬迁补偿协议书》的行为是否合法。原审裁判时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，安委办［2012］61号等文件明确，临港管委会系由安吉县人民政府等以规范性文件设立并赋予相应职能的机构，其不具有独立承担法律责任的能力，无权以自己的名义对外实施行政行为。且该管委会于2013年12月30日被撤销后，更无权实施相关行为。临港管委会作出的涉案行政行为由被上诉人安吉县人民政府承担相应法律责任，故上诉人将被上诉人安吉县人民政府作为被告提起本案诉讼，被告主体适格。但临港管委会在被撤销后却一直未注销公章，甚至于被撤销两年多以后的2016年1月22日仍与上诉人签订涉案补偿协议，该签约行为违法。虽然被上诉人安吉县人民政府追认该协议的效力，但这仅是对涉案补偿协议权利义务的追认，并不能改变临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的事实。也就是说，被上诉人的追认行为只会影响协议的效力性审查，但无法改变协议的合法性审查结果。二、涉案《企业搬迁补偿协议书》是否存在法定的可撤销情形。．．．．．．综上，涉案《企业搬迁补偿协议书》不存在法定的可撤销情形。三、关于涉案《企业搬迁补偿协议书》效力。本案中，上诉人与临港管委会于2016年1月22日达成的《企业搬迁补偿协议书》，对搬迁补偿金额、
摘要2：（续）搬迁安置方式、付款方式及期限、腾空与拆除等事项作出约定，协议的内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，且不存在法定的可撤销情形。协议签订后，合同双方均依约履行各自义务，政府方面依约支付补偿款，上诉人领取相应补偿款。故涉案补偿协议系双方基于真实意思表示自愿达成，已经实际履行完毕，且补偿协议的内容未并损害上诉人的合法补偿权益。因临港管委会由被上诉人安吉县人民政府等设立，在被上诉人对涉案补偿协议予以追认的情况下，协议效力应予保留。综上，上诉人提出的撤销《企业搬迁补偿协议书》并责令被上诉人依法与其重新签订拆迁补偿协议的请求不能成立，本院不予支持。但原审法院在临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的情况下，仅以指正方式处理，未在判决主文中对其合法性作出裁判，未能有效监督行政机关依法行使职权，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖州市中级人民法院（2017）浙05行初41号行政判决；二、确认被上诉人安吉县人民政府等设立的安吉临港经济区管理委员会与上诉人安吉展鹏金属精密铸造厂签订《企业搬迁补偿协议书》的行为违法；三、驳回上诉人安吉展鹏金属精密铸造厂要求撤销《企业搬迁补偿协议书》并责令被上诉人依法与其重新签订拆迁补偿协议的诉讼请求。
- 日期： 05-13 10:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】天津市第二中级人民法院民事判决书（2017）津02民初119号
【裁判摘要】货币属于特殊动产，占有即转移所有权，误转账后由账户所有人取得该款项所有权，原所有权人不足以排除对该账户的强制执行——本案的主要争议焦点为正达公司对诉争的富鼎公司银行账户内的270000元是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。货币为特殊动产，在其转移占有后即转移所有权，故诉争款项在打入富鼎公司账户后，富鼎公司即成为诉争款项的所有权人。即便如正达公司所述其向富鼎公司的付款系错误付款，因其对诉争款项的所有权已转化为对富鼎公司的债权，其可向富鼎公司主张返还，但亦应按照法定清偿顺序进行受偿。故本院认定正达公司对诉争款项不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。
摘要2：
- 日期： 05-16 10:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】天津市河西区人民法院民事判决书(2018)津0103民初10886号
【裁判摘要】合同对资金权属进行约定不能对抗法院执行——本案为案外人执行异议之诉，争议焦点在于监测中心对于案涉银行账户（账号69×××37）内资金是否享有足以排除强制执行的民事权益。监测中心主张对案涉银行账户资金享有所有权，根据《500吨级近岸海洋环境监测船项目资金托管协议补充协议》的约定，“仅因政策需要，该保证金账户以鹤顺船业公司名义开设，账户内资金均来源于监测中心……"，结合《配备500吨级近岸海洋环境监测船建造合同》，能够确认监测中心系借用鹤顺船业公司的名义开立账户结算造船合同项下款项。货币作为一种特殊动产，其物权法规则主要是“占有即所有"，案涉银行账户名为“浦发银行其他活期保证金青岛鹤顺船业有限公司"，资金存入上述账户后，鹤顺船业公司即占有了资金，根据“占有即所有"规则，应当依照登记的账户名称判断账户内资金的权属。虽然相关合同对案涉银行账户资金的权益进行了约定，但该约定属于合同相对方的内部约定，不得对抗第三人，监测中心不能据此阻却对账户资金的执行。
摘要2：
- 日期： 05-22 07:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行再341号
【裁判摘要】无效行政行为不受起诉期限限制——本案争议焦点是确认行政协议无效之诉是否受起诉期限限制。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。第一百六十二条规定，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。从上述司法解释可以得出，重大且明显违法的行政行为即无效行政行为，自始、绝对无效，不因时间推移而具有合法效力。当事人对2015年5月1日之后作出的行政行为可以随时提起确认无效请求，不受起诉期限限制。同时，为避免出现当事人滥用确认无效诉讼请求以规避起诉期限制度的情况，原告一方应当对被诉行政行为属于无效情形举证，被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当对行政行为是否属于无效情形进行审查，认为行政行为属于无效情形的，则不受起诉期限限制；认为行政行为不属于无效情形的，人民法院应当向原告予以释明。经释明，原告变更请求撤销行政行为的，人民法院应当继续审理并审查是否符合撤销之诉的起诉期限规定，超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。本案中，案涉《住宅房屋附着物征迁补偿协议书》载明的签订时间为2016年12月15日，再审申请人王××陈述该协议实际签订时间为2017年7月6日，时间节点均在2015年5月1日之后。因此，根据上述司法解释，王××请求确认2015年5月1日之后签订的行政协议无效，不受起诉期限限制。一、二审裁定以王××的起诉超过起诉期限为由，裁定不予立案，适用法律错误，应予纠正。
摘要2：【注解】重大且明显违法的行政行为即无效行政行为自始、绝对无效，不因时间推移而具有合法效力。
- 日期： 05-22 10:08
- 作者：陈其象律师
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脑溢血
摘要1：【案号】辽宁省高级人民法院行政裁定书(2019)辽行申1162号
【裁判摘要】脑出血的原因既可能是“原发性”也可能是“诱发性”，无法排除因工作原因诱发脑出血摔倒的情形不予认定工伤证据不足——《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第十九条第二款规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，各方当事人对程××在工作时间、工作场所内突发脑出血和摔倒的事实均无异议，故能否认定工伤的关键因素在于程××突发脑出血是否系因工作原因导致。由于脑出血的原因既可能是“原发性"也可能是“诱发性"，而用人单位葫芦岛华兴锆钛有限公司在工伤调查核实程序中提供的证据不足以证明程××系“原发性"脑出血，亦未向葫芦岛市人社局提出对程××突发脑出血的病因鉴定申请。在此情况下，原一、二审法院认为无法排除程××系因工作原因诱发脑出血摔倒的情形，从而认定葫芦岛市人社局作出的不予认定工伤决定证据不足并无不当，其依据前述法律规定判决撤销被诉不予认定工伤决定并责令葫芦岛市人社局在法定期限内重新作出行政行为亦无不当。
摘要2：程某某诉撤销不予认定工伤行政二审判决书
【案号】辽宁省葫芦岛市中级人民法院行政判决书(2019)辽14行终5号
【摘要】根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，经查，本案各方当事人对程××在工作时间、工作地点突发脑出血和摔倒的事实均无异议，争议焦点为程××突发脑出血是否因工作原因所致，即程××的脑出血是“原发性”还是“诱发性”。关于两名上诉人认为程××系疾病不是受到伤害的上诉意见，本院认为函待程洪××脑出血的原因确定为“原发性”还是“诱发性”后，才能判断程××突发脑出血的性质是“疾病”还是“由于工作原因导致脑出血这样的伤害后果”。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定“职工或者其近亲属认为是工伤的，用人单位不认为工伤的，由用人单位承担举证责任”，现程××认为系工伤，葫芦岛市华兴锆钛有限公司认为系自身突发脑出血摔倒，故葫芦岛市华兴锆钛有限公司在上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局调查核实过程中应承担举证责任，而其提供的证据不能证明程××突发脑出血的原因系其自身突发疾病所致，亦未向人社局提出申请就程××所受伤害进行病因鉴定，故无法排除工作原因诱发程洪国脑出血摔倒的情形，程××的住院病历不能证明程××脑出血的原因为“原发性”还是“诱发性”，上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局据此作出的不予认定工伤决定证据不足，应予撤销。
- 日期： 05-28 11:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书（2020）闽09民终1578号
【裁判摘要】被上诉人系以上诉人未将合伙投资款投入合伙为由起诉要求上诉人全额退还被上诉人投资款，即被上诉人一审的诉讼理由实质是认为上诉人构成违约，故本案仅就此进行审查。即本案争议焦点为上诉人在投资款投入方面是否构成违约。．．．．．．但更重要的是，本案被上诉人提起的是违约诉讼要求退还全部投资款。因双方口头约定的合伙钱款管理方式是被上诉人将投资款交给上诉人，所有投资款均由上诉人管理，对被上诉人投资款的投入方式则未明确约定，例如未约定被上诉人的投资款应投入指定账户等，故本案不能仅以合伙实际支出小于被上诉人出资额就认定上诉人未投入投资款构成违约。被上诉人此理由错误，并因此导致其未提供其他证据证明上诉人在合伙款投入方面有违反合同约定的情形。被上诉人对此主张举证不能，本院无法予以支持，其诉讼请求应予驳回。．．．．．．需要说明的是，本案驳回的仅是被上诉人以上诉人违约未投入投资款为理由要求全额返还投资款的诉讼请求，至于今后双方若要求合伙清算，因不在本案诉讼理由所涉及的审理范围，可另案处理。
摘要2：
- 日期： 06-05 11:39
- 作者：陈其象律师
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出口退税
摘要1：【案号】天津市第二中级人民法院行政判决书（2016）津02行终84号
【裁判摘要】企业逾期未申报出口退（免）税如何处理？ ——本案的争议焦点是上诉人是否存在逾期未申报退税的37笔出口业务的违法事实。被上诉人提供的海关报关单及纳税申报表等证据能够证明上诉人自2012年8月至今出口的37笔货物，逾期未申报出口退税，且未在规定期限内申报办理免税，其作出的被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分。上诉人虽然予以否认但没有提供充分的证据和依据予以证明，本院难以支持。被上诉人作出的被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。
摘要2：
- 日期： 06-05 11:54
- 作者：陈其象律师
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不履行法定职责
摘要1：【案号】山东省高级人民法院行政判决书(2014)鲁行再终字第4号
【裁判摘要】本案的主要争议焦点系丰宁公司所诉章丘市国税局暂停办理退税是否构成不履行法定职责。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条之规定，本案中，出售人为杨××、张××的33份发票总额为329658元，依据公式计算进项税为42843.84元，即丰宁公司要求退税的部分。《山东省国家税务局转发〈国家税务总局关于加强以农产品为主要原料生产的出口货物退税管理的通知〉的通知》（鲁国税函（2006）220号文件）第二条规定，“凡发现其购、产、销、运输、报关、收汇等环节存在疑点、不能确定其业务真实性的，一律先暂停办理退税，并按有关规定落实和处理。”章丘市国税局于2012年1月、2月为丰宁公司办理出口退税34万余元后，认为发票载明的农产品出售人杨××、张××否认存在经营业务，据此暂不办理涉案33份存在疑点发票的进项税退税并无不当。但丰宁公司向济南市国家税务局撤回复议申请后，章丘市国税局在审查过程中认为出售人为杨××、张××的33份发票存在疑点，涉嫌虚开农产品收购发票，向章丘市公安局进行了通报。章丘市公安局对丰宁公司涉嫌虚开农产品收购发票一案经过调查后，于2012年7月6日出具了“关于丰宁公司涉嫌虚开农产品收购发票不予立案的情况说明”，结论为“没有直接证据证明丰宁公司虚开农产品收购发票，经领导批准，不予立案。”依据上述法律规范的规定，税务机关发现存在疑点不能确定业务真实性的，在“暂停办理退税”之后，还应“按有关规定落实和处理”。针对当事人的申请决定是否办理退税系税务机关的法定职责，税务机关在暂停办理后，应当按照正当行政程序原则积极履行“落实和处理”职责，尽快作出最终处理意见，不应久拖不决或以暂停办理代替实质上的最终处理，否则亦构成不履行法定职责。特别是本案中，在章丘市公安局以“没有直接证据证明丰宁公司虚开农产品收购发票”为由决定不予立案后，丰宁公司申请退税问题实际上仍处于待处理状态，章丘市国税局应尽快按有关规定“落实和处理”，在调查的基础上针对丰宁公司申报出口货物退税问题作出是否退税的处理决定。而章丘市国税局在章丘市公安局对丰宁公司涉嫌虚开农产品收购发票一案决定不予立案后，未“按有关规定落实和处理”，属于适用法律错误，其行为构成不履行法定职责。
摘要2：
- 日期： 06-10 08:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省无锡市中级人民法院行政判决书(2020)苏02行终59号
【裁判摘要】职工不在下班的合理时间，或者明显偏离下班合理路线的途中，发生非本人主要责任的交通事故受到伤害，人社部门不予认定工伤应予支持——《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条进一步明确“上下班途中”的认定应符合相关“合理时间"与“合理路线"的要求。本案中，各方的争议焦点就在于郭某某受伤害的情形是否属于合理时间、合理路线的“上下班途中”。首先，根据郭某某的考勤明细可以确定，其实际上班地点赛斯电子（无锡）有限公司的夜班为20时至次日6时，而2017年10月11日事发当日郭某某日夜班上班打卡时间为19时49分，下班打卡时间为21时56分，显示工作小时为2小时，早退次数1次，早退时间364分钟。根据赛斯电子（无锡）有限公司的证明，郭某某离开单位后，曾发消息给组长说家里出了紧急事要请假，组长说如果事情不急的话先回来上班，但郭某某没有回来。因此，根据上述证据可知，郭某某离开单位的时间与正常的下班时间有所不同，并属于先离开后请假，且并未征得单位的明确同意。其次，相关路线图显示，从赛斯电子（无锡）有限公司至，行进方向应为由南向北，全程约6.6公里，按百度地图显示步行时间为1小时28分钟，而郭某某发生事故的地点为全路程的中间点附近，时间为2017年10月11日23时25分许，即行进速度明显慢于正常速度。再次，相关路线图显示，赛斯电子（无锡）有限公司在事发路段机场快速路的西面，而郭某某的租住地朱巷位于机场快速路的东面，而郭某某发生事故系因其违反禁令标志在封闭的城市快速道路由东向西穿越机动车道，按其由南向北的行走方向看，按照行人靠右行走的交通规则和日常生活习惯，其完全没有必要冒极大风险由东向西穿越到机场快速路的西面。由于将上下班途中所受伤害认定为工伤已是对劳动者的扩大保护，故对于“合理时间”与“合理路线”的判断亦不能过于扩大。本案根据郭某某的上述情形综合判断，不应认定其符合相关“合理时间”与“合理路线”的要求。据此，新吴人社局经审核后在法定期限内作出不予认定工伤决定书，并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-21 10:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市高级人民法院民事裁定书(2018)渝民申1290号
【裁判摘要】（１）破产受理前６个月内，债务人以银行承兑汇票抵偿货款属于个别清偿，管理人有权请求撤销；（２）即使符合抵销情形也应当在破产程序中向管理人主张抵销——本案争议焦点为鑫泰公司以两张承兑汇票清偿债务以及抵偿货款的行为是否为向个别债权人进行清偿的行为，是否应当依法予以撤销。本案中，用于清偿的两张银行承兑汇票在鑫泰公司会计凭证上有记载，根据鑫泰公司留存的原始会计凭证及票号为“22097518”的银行承兑汇票上关于被背书人的记载，可以推定案涉两张银行承兑票据的权利人应当为鑫泰公司。唐××、道盛公司在一审答辩时关于“鑫泰公司在唐××梅处有借款”和“鑫泰公司为道盛公司生产纸箱用于偿债”的陈述，以及唐××提交朱堂银出具的《说明》，其中载明的内容也显示系鑫泰公司差欠唐××借款而非朱堂银个人。据此，一、二审人民法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定，认定鑫泰公司交付汇票的行为应被撤销并无不当。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。本案中，唐××、道盛公司举示了朱堂银出具的《说明》，拟证明其与鑫泰公司曾达成过关于货款抵偿的合意，但并无其他证据予以佐证，应当承担不利后果。即便该《说明》真实，根据前述法律规定，唐××、道盛公司也应当在破产程序中向管理人主张抵销而非自行约定抵销。一、二审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定，认定鑫泰公司抵偿货款的行为应被撤销，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 06-23 13:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2017)浙民辖265号
【裁判摘要】（１）离婚后财产纠纷案件虽然涉及到不动产的分割，但其法律关系基础来源是婚姻法律关系。从案件审理看，以婚姻当事人所在地法院进行审理，有利于案件的事实审查；（２）本案系离婚后财产纠纷并非物权纠纷，不适用不动产专属管辖，应依照民事诉讼法一般性地域管辖原则——本案管辖争议焦点系离婚后财产纠纷案件中涉及不动产的权属争议，是否应当按照不动产纠纷确定专属管辖。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条规定，“民事诉讼法第三十三条第一款规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”。该条款的不动产纠纷只指部分物权纠纷，基于不动产专属管辖属于强制性规定，不允许当事人通过合意进行变通，其适用范围应当尽可能限定在确有必要范围内。本案的案由系离婚后财产纠纷案件，虽然涉及到不动产的分割，但其法律关系基础来源是婚姻法律关系。从案件审理看，以婚姻当事人所在地法院进行审理，有利于案件的事实审查。综上，本案系离婚后财产纠纷并非物权纠纷，不适用不动产专属管辖，应依照民事诉讼法一般性地域管辖原则。由于本案被告住所地位于嵊州市，故嵊州市人民法院对本案具有管辖权，其移送嘉兴市秀洲区人民法院不当，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 06-30 09:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2020)沪02民终8129号
【裁判摘要】案的争议焦点在于本案是否有利息约定。顾××主张，20万元的《借条》实际是对双方借款利息的约定，且王××交付顾师萍的支票金额可以佐证双方实际约定了利息。王××辩称，双方并未约定利息，《还款承诺书》中的50，000元罚金是应顾××要求所写。本院认为，若20万元的借条为100万元借款的利息，双方完全可以在100万元的借条上明确，而无需以借条形式出具，且20万元的借条落款日期也与顾××所述相悖。因此，对于顾××主张20万元作为借款利息，本院不予支持。顾××关于《还款承诺书》中双方约定的罚金是作为利息或违约金及其他费用的主张。本院认为，罚金与利息不仅属于不同的法律范畴，也有着截然不同的法律含义。顾××作为有过从商、投资经历的完全民事行为能力人，对于经济用词具有比普通人更高的认识。且违约金与其他费用都属于民事范畴，而罚金却隶属刑法概念，不能由民事主体作出约定，顾××主张将罚金类推为违约金与其他费用，缺乏事实与法律依据。综上，顾师萍未举证证明双方对利息有过约定，本院对其主张的借款利息，不予支持。
摘要2：【注解１】再审维持一审本金４６万元部分，一二审判决其余部分均予以撤销，并且判决王××按年利率６％支付资金占有期间利息及按年利率２４％支付违约金（累计金额２００余万元），朱×继承人在继承朱×遗产范围内承担共同还款义务。
【注解２】再审法院对于《还款承诺书》中每月付５万元罚金的性质显然是对不能按照还款而承担的责任，应当认定为双方对违约责任所作的约定，因约定过高按照年２４％计算。
- 日期： 07-02 18:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事裁定书(2017)粤06破终7号
【裁判摘要】在债务人强制清算的过程中，债权人有权提出对债务人破产清算的申请，债务人具备破产原因的，人民法院应当受理——《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第33条规定：“公司强制清算中，有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的，人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的，人民法院应当依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破产申请后，应当裁定终结强制清算程序。”故在债务人强制清算的过程中，债权人有权提出对债务人破产清算的申请，债务人具备破产原因的，人民法院应当受理。而综合双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点在于华晨公司是否具备申请南南公司破产清算的主体资格以及南南公司是否具备破产原因。首先，关于华晨公司是否具备申请南南公司破产清算的主体资格。本案中，中国银行南海支行对南南公司享有的债权已经生效的法律文书所确认，后华晨公司通过合法途径受让了中国银行南海支行对南南公司的剩余债权，且华晨公司对南南公司享有的债权也已经南南公司清算组所确认，因此，华晨公司系南南公司的合法债权人。根据《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款的规定，“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”故华晨公司作为南南公司的债权人，有权提出对南南公司破产清算的申请。其次，关于南南公司是否具备破产原因。一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”第二条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：(一)债权债务关系依法成立；(二)债务履行期限已经届满；(三)债务人未完全清偿债务。”本案中，华晨公司对南南公司享有合法到期债权但未能获得清偿，据此可认定债务人南南公司已“不能清偿到期债务”；而根据南南公司清算组的陈述，南南公司的账目反映其已资不抵债，经南南公司清算组核查，未发现南南公司有可供变现的实物资产，其仅享有对外债权约7000万元，且能否获得清偿尚未可知，而经南南公司清算组确认的债权已达7200万余元，
摘要2：（续）南南公司的“资产已不足以清偿全部债务”。综上，南南公司不能清偿到期债务，且资产已不足以清偿全部债务，其已具备破产原因。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第五条的规定:“企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。”原审法院于2016年9月29日裁定受理张×提出的对南南公司进行强制清算的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十六条的规定，“人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。”本案中，南南公司清算组既未在六个月内完成清算工作，也未经法院批准延长清算期限，在此情形下，华晨公司申请正在清算的南南公司破产，南南公司应举证证明其不具破产原因，但南南公司未能提供相关的证据，对此，南南公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，华晨公司申请对南南公司进行破产清算，符合法律规定，应予支持。一审以南南公司已进入强制清算程序，进行破产清算已无必要为由不予受理破产清算申请不当，本院予以纠正。原审法院裁定受理破产申请后，应当裁定终结南南公司的强制清算程序。
- 日期： 07-03 12:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2017)苏民终1401号
【裁判摘要】（１）破产撤销权在破产程序进行中均可行使不受债权人撤销权期间限制；（２）债务加入行为属于单纯负担行为，客观上导致债务人责任财产减少，有违公平清偿原则，属于可以撤销的行为——争议焦点为：嘉联公司的债务加入行为是否可以撤销。本院认为，一审法院参照《企业破产法》第三十一条规定，判决撤销嘉联公司的债务加入行为并无不当。《企业破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的”。该条款对于破产撤销权的行使主体、行使条件以及可撤销行为的发生期间等作出规定。本案中，首先，双方当事人均确认嘉联公司的债务加入行为发生在2014年10月，而一审法院系于2015年8月5日裁定受理嘉联公司的重整申请，弘瑞公司作为嘉联公司的管理人在破产程序进行中于2016年12月提起本案诉讼主张撤销嘉联公司的债务加入行为，符合上述条款规定的破产撤销权的行使主体条件以及可撤销行为的发生期间条件。虽然亚联公司上诉提出弘瑞公司行使撤销权超过了《合同法》第五十五条和第七十五条规定的一年除斥期间的主张，但本案中弘瑞公司系以嘉联公司管理人的身份行使破产撤销权，而非以嘉联公司债权人的身份主张行使《合同法》第七十四条规定的撤销权，也非以合同相对方的身份主张依据《合同法》第五十四条的规定主张撤销案涉《借款合同》，即合同法上的撤销权有别于破产法上的撤销权，本案属于破产法上的撤销权，应适用《企业破产法》的规定，而根据前述第三十一条的规定，管理人在破产程序进行中均可行使破产撤销权，故本院对于亚联公司的上述主张不予采纳，其提出的一审法院遗漏事实的主张亦不能成立。其次，虽然《企业破产法》第三十一条未明确列举债务加入行为属于可以撤销的行为，但嘉联公司的债务加入行为系发生在人民法院受理嘉联公司破产重整申请前一年内，且属于单纯的负担行为，客观上导致嘉联公司的责任财产减少，此有违《企业破产法》所确立的公平清偿原则，故一审法院参照《企业破产法》第三十一条的规定，判决撤销嘉联公司的该债务加入行为并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-03 12:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省益阳市中级人民法院民事判决书(2017)湘09民初25号
【裁判摘要１】本案双方当事人争议焦点一：华联公司与金城建筑公司于2011年4月30日签订的《还款协议书》，是否属于破产法规定的可撤销行为。破产撤销权是破产法为防止债务人在丧失清偿能力的情况下，通过无偿转让，非正常交易或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或者多数债权人利益，破坏公平清偿原则设立的特殊制度。有关行为是否系债务人的真实意思表示，并不影响破产管理人行使破产撤销权。华联公司与金城建筑公司在《还款协议书》约定以房屋作价1800元/m2抵工程款，而根据益中天方圆[2011]评第67号华联公司破产评估报告书，就案涉的房产，评估报告书中显示的评估单价为2530元/m2-3038元/m2，故《还款协议书》约定以房屋作价1800元/m2，价格明显不合理。现该行为发生在法院受理华联公司破产申请一年内，符合《企业破产法》第三十一条第一款第（二）项规定的情形。
【裁判摘要２】本案争议的焦点二：管理人行使破产撤销权是否已超过期限。合同法规定的撤销权和破产法规定的破产撤销权行使权利的期限和可撤销行为的期限各不相同。合同法规定的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该撤销权消灭；破产法只规定法院受理破产申请一年内的相关行为可以撤销，但并未规定管理人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自行为发生之日起5年内没有行使，破产撤销权消灭。现华联公司破产程序未终结，华联公司破产管理人行使撤销权未超过期限。
摘要2：
- 日期： 07-03 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省高级人民法院民事判决书(2016)皖民终42号
【裁判摘要】名为合伙实为借贷｜当事人签订合伙协议作为借款债务履行担保不成立合伙关系而仅成立借贷关系——本案争议焦点为王××与张××之间是否存在合伙关系。王××与张××于2013年7月12日至2014年元月29日期间存在民间借贷法律关系，因张××未能按期还款，与王××签订了合伙协议。合伙协议虽约定王××将张××前期从其处所借款项转换为合伙投入资金，并对合伙管理以及盈利分享、亏损分担比例作了约定。但从合伙协议背面备注内容可以看出王××在2014年9月23日前并不享有协议约定的权利，即该合伙协议在2014年9月23日前并未实际履行，双方的合伙关系从张××截止2014年9月23日未能一次性支付王××280万元时开始。由此可见，合伙并非双方真实的意思表示，双方签订合伙协议的目的是确认债权数额及保证债权履行。据双方在合伙协议背面备注约定，2014年9月23日之前王××并不具有合伙人身份。现王××于2014年7月29日提起解除与张××合伙关系的变更之诉，其关于双方存在合伙关系的理由不能成立，不予采纳。一审对本案按民间借贷纠纷审理，并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-07 11:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2020)浙06民终2516号
【裁判摘要】本案二审争议焦点为金磊公司是否应当支付自抵押物变价款之日起至债权清偿日止所产生的利息。首先，《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三条第一款规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。本案中，南昌中院的生效判决确认债权人可将金磊公司提供的抵押物使用权进行折价、拍卖、变卖并优先受偿，但在金磊公司被法院裁定受理其破产清算后，根据前述规定，该抵押物仍属于金磊公司的财产，而抵押权人所享有的是破产企业债务清偿的顺位，即其可就该抵押物变价款优先受偿，而并非该抵押物自变价后权利即归属其所有。故在不具有所有权的情况下，该抵押物的变价款自变价日起至清偿日止所产生的利息，当然不归属抵押权人所有。其次，法定孳息是指依一定的法律关系由原物所生的物，是原物的所有权人进行租赁、投资等特定的民事法律活动而应当获得的合法收益。如存款利息、股利、租金等。根据《物权法》第一百九十七条、《担保法》第四十七条规定，为保障抵押权人的利益，法院在扣押抵押物后，抵押物所产生的天然孳息或者法定孳息可以由抵押权人收取。首先，本案系金磊公司破产后，由管理人对抵押物进行变价处置，不同于法院扣押的情形，不能适用前述法律规定。其次，即便不考虑前述不同情形，抵押物的法定孳息与抵押物变价款的利息非基于同一法律基础，不属于同一概念，抵押权人可以就抵押物的法定孳息优先受偿，并不及于变价款的利息，抵押权人以主债务未能足额清偿主张该变价款的利息也属于优先受偿范围，于法无据。最后,金磊公司系与其他七家关联企业合并破产，且案涉抵押债权存在不同主体相继多头申报的情况，故虽抵押物的变价完成于2018年2月8日，但金磊公司的管理人不具备在变价后即予以分配清偿的条件，且其已在法院裁定确认债权后的四日内即向长城资产管理公司支付了破产分配款，故王菁关于管理人恶意拖延清偿进程的主张不能成立。
摘要2：
- 日期： 07-07 21:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2015)深中法破初字第77号
【裁判摘要】投标保证金转入债务人基本账户后未特定化并与其他资金混同不符合取回权的条件——本案为取回权纠纷。企业破产法第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”本案中，原告向被告转账5万元作为投标保证金，在招投标项目未开标、后续工作未实际开展的情况下，被告进入破产程序，原告能否取回保证金为本案的争议焦点。在破产程序中，取回权的行使一般限于原物取回，本案原告申请取回的标的系货币。货币作为一般等价物，转账之后即与被告账户中的资金产生混同，原告申请取回应举证证明其资金在转账后仍能与被告账户中的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征。经查，被告接收涉案保证金的账户系其公司基本账户，账户内有被告的自有资金、其他企业的保证金及往来款等，原告的保证金存入后已与上述资金混同；且该基本账户为活期存款账户，账户内资金无法特定化，在原告的保证金存入之后，账户内款项进出频繁，余额锐减，具体的资金权属无法区分。鉴于涉案保证金转入被告基本账户之后未特定化并与其它资金混同，不符合取回权要求的权利归属清晰的条件，因此，原告要求行使取回权条件不成立，对其从被告基本账户中取回涉案保证金的诉请，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-09 07:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事裁定书(2021)闽民申2727号
【裁判摘要】超过破产管理人指定、法律规定以及合理的期限提起诉讼超过起诉期限裁定驳回起诉——本案的争议焦点为：钟××的起诉是否超过《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第八条规定的起诉期限。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(法释［2019］3号自2019年3月28日起施行2020年修正)第八条规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”具体到本案中，2018年9月11日，钟××向管理人进行债权申报。管理人收到申报材料后，对钟××的债权进行登记和审核，并编入债权表，提交建兴公司和建业公司第一次债权人会议核查。《关于提请债权人会议核查债权的报告》载明，“如债权人会议成员对债权表记载的有关事项有异议，可在2018年10月9日前向管理人提出书面申请，说明异议的事实和理由，并提交相关证明材料。”2019年11月1日，钟××再次向管理人提交债权申报材料。钟利新自述称，其系2020年4月16日收到债权表。钟××于2020年8月4日诉至一审法院，已超过破产管理人指定、法律规定以及合理的期限。原审裁定认定钟利新提起本案诉讼超过起诉期限，并无不当。
摘要2：钟某某、福建建业地产有限公司破产债权确认纠纷二审民事裁定书
【案号】福建省宁德市中级人民法院民事裁定书（2020）闽09民终1543号
【摘要】按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》第八条对提起破产债权确认诉讼的起诉期间的规定，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。具体到本案，第一次债权人会议召开时，上述司法解释尚未施行，当时的法律对起诉期间没有规定，实践中一般由管理人对该期限进行设置。二审中，管理人表示其于债权人会议召开时设置的30日为债权人会议核查期间，鉴于此意见平衡了破产程序的效率要求与债权人权利公平保护，本院予以采信，据此债权人会议核查结束后的第十五日为2018年11月13日，该日也是异议人提起债权确认诉讼的截止日期。异议人钟××于2020年8月4日提起本案诉讼，显属超期限起诉。．．．．．．综上所述，钟××起诉不符合提起破产债权确认诉讼的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2247号民事判决；二、驳回钟××的起诉。
- 日期： 07-09 14:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2019)浙01民终8936号
【裁判摘要】不能证明已被固定和特定化进而可与债务人的其他款项区分开来的保证金不能行使取回权——破产取回权制度是财产的权利人依法可不经过破产程序而向债务人的破产管理人取回由管理人管理、支配的不属于债务人财产范围之财产的制度。本案的争议焦点为上诉人对案涉履约保证金是否有权行使取回权，而该焦点问题进一步细化则为案涉保证金是否属于债务人财产范围的问题。诉争的200万元形式上为履约保证金，实质上仍为特殊种类物的货币，而非特定物，在交付给被上诉人占有后即为被上诉人所有，上诉人对200万元货币的所有权已依法依约转换为相应的债权请求权，而现有证据亦不能证明该保证金已被固定和特定化进而可与债务人的其他款项区分开来，故该保证金无法排除货币“占有即所有”一般原理的适用，上诉人不能证明诉争200万元的履约保证金不属于债务人财产范围，故其要求对该保证金行使取回权缺乏依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-09 21:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山西省高级人民法院民事判决书(2017)晋民终566号
【裁判摘要】股东破产后公司不能以股东持有的股权抵销公司对股东债权｜破产抵销是互负债务抵销即相互抵销的前提是双方互负债务，股权是因出资形成的，与因合同形成的债权是两种不同性质的权利，不能进行抵销——本案争议焦点为，中国一冶公司对海鑫钢铁集团有限公司、山西海鑫国际钢铁有限公司2014年股利2782220．68元、未分配利润13165715．01元及股权行使抵销权是否有效。（一）中国一冶公司确定海鑫钢铁集团有限公司在中国一冶公司应得2014年度股利2782220．68元、未分配股利13165715．01元的时间是2015年8月8日中国一冶公司的股东会议，因此中国一冶公司对海鑫钢铁集团有限公司上述两笔债务的确定时间为2015年8月8日，形成于海鑫钢铁集团有限公司重整申请受理后，不符合《企业破产法》第四十条关于“债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”的规定，中国一冶公司关于“海鑫钢铁集团有限公司对一冶公司利润分配是法律规定事由，且股利分红及未分配利润已于2014年确定，2015年股东会决议是对2014年股利分红及未分配利润事宜再次确认”的主张证据不足，中国一冶公司主张抵销不予支持。（二）关于海鑫钢铁集团有限公司的股权可否与其债务抵销的问题。破产抵销是互负债务的抵销，即相互抵销的前提是双方互负债务，而海鑫钢铁集团有限公司在中国一冶公司的股权是因出资形成的，出资进入公司后不能擅自退出，只能经法定程序通过公司股权转让等方式进行股权转让。股权与因合同形成的债权是两种不同的民事法律权利，与中国一冶公司对海鑫钢铁集团有限公司所负债务性质不同，不能进行抵销，中国一冶公司主张抵销无效。
摘要2：
- 日期： 07-10 07:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省龙岩市中级人民法院民事判决书(2019)闽08民终798号
【裁判摘要】经本院审判委员会讨论认为，本案的争议焦点为：在人民法院受理对被执行人的破产重整申请情况下，执行程序中已执行到法院账户但未发放给申请人的款项是否属于破产财产？2007年6月1日生效的《中华人民共和国企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。根据该规定，人民法院受理破产申请后，如果执行程序尚未终结，对被执行人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，尚未支付的执行款不得进行支付效的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条规定：“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正”。破产申请受理后，无论是被执行人还是人民法院都不应再对个别债权进行清偿。如果认定因先前个别执行行为而划入人民法院执行专户的价款可以继续执行交付给申请执行人，则有违企业破产法的上述规定。并且对此问题，2017年1月20日最高人民法院公布实施的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）（以下简称《指导意见》）第16条规定“执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。”第17条规定“执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖、变卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达买受人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。”根据上述规定分析，对已完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产。已经扣划到执行法院账户的银行存款等执行款，但尚未完成向申请执行人转帐、汇款、现金交付的，财产权利归属未发生变动，仍属于被执行人的财产，执行法院收到受移送法院受理裁定后，不应再支付给申请执行人，应当将其移交给受理破产案件的法院或管理人。2017年12月12日，《最高人民法院关于对就重庆高院〈关于破产申请受理前已经扣划到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示〉的答复函》
摘要2：（续）［（2017）最高法民他72号］答复：人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正。由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解〈最高人民法院关于破产法司法解释〉第六十八条的请示的答复》（（2003）民二他字第52号）相应废止。根据《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》、最高人民法院上述《指导意见》及答复函相关规定，本案中，讼争400万元的执行款项尚未向同源公司交付，同源公司并不享有该笔款项的所有权，其性质仍属于被执行人弘盈公司的财产，在厦门市中级人民法院2017年11月28日作出(2017)闽02破申12号民事裁定书，裁定受理弘盈公司破产清算后，本案讼争的400万元应当认定为破产财产，原审法院作出的《分配方案》应予撤销，讼争款项400万元应当移交给受理破产案件的法院或管理人。
- 日期： 07-10 08:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2016)浙01民终6572号
【裁判摘要】公司进入破产程序后通过公司司机个别清偿行为无效——本案的争议焦点在于祝某向六和律所支付90万元律师费的行为是否属于龙禧集团的清偿行为，即该90万元是否系龙禧集团财产。相关证据显示，2014年至2015年间龙禧集团对外签订的多份协议中，祝某用于支付案涉90万元律师费的银行账户被约定为龙禧集团的收款账户，并实际入账多笔大额款项；同时，祝某自述其为丁某的司机，系受丁某指示使用案涉银行卡进行收款和付款行为。另一方面，结合祝某的身份，其以个人财产代龙禧集团支付大额律师费且不就该笔款项向龙禧集团破产管理人申报债权的行为，不符合常理，六和律所亦未就此作出合理解释，故本院难以采信。综合上述分析，龙禧集团提供的证据已经形成证据链，能够证明祝某向六和律所支付90万元律师费的行为属于龙禧集团的清偿行为，而该行为发生于本院受理债权人对龙禧集团的破产清算申请后，故案涉债务清偿行为无效。
摘要2：