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【笔记】股东代表诉讼能否适用诉讼时效中止规定?

摘要1:解读:(1)董事、监事、高级管理人员损害公司利益而公司不能行使请求权,构成“其他导致权利人不能行使请求权的障碍”的诉讼时效中止情形,股东代表诉讼诉讼时效中止的法律规定;(2)对于《公司法》第151条第3款规定的他人侵犯公司合法权益给公司造成损失而公司法定代表人怠于提起诉讼之股东代表诉讼,应当按照诉讼时效中止的一般规定认定是否构成诉讼时效中止情形。

摘要2:【注解】(1)股东代表诉讼所行使的实体请求权在性质上属于公司对损害公司利益的董事、高级管理人员及其他人的赔偿请求权,该请求权的诉讼时效期间原则上仍应依法从权利人即公司知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算;(2)如果公司法定代表人等高级管理人员曾经损害公司利益,公司当时虽然知道权利受损害,但公司法定代表人等高级管理人员长期管理公司形成权利人被义务人或者其他人控制而不能行使请求权的障碍,构成诉讼时效中止情形,应当适用关于诉讼时效中止的法律规定。

北京市高级人民法院行政判决书(2021)京行终1605号

摘要1:【案号】北京市高级人民法院行政判决书(2021)京行终1605号
【裁判摘要】“绿色、冷灰色、暖灰色组合商标案”——2013年商标法第十一条规定:“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。”一般而言,如果注册商标标志本身缺乏显著特征,则应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。诉争商标是由“绿色、冷灰色、暖灰色”组合而成的颜色组合商标,核定使用在第12类洒水车、卡车、起重车等商品上,属于该类商品的常见外观颜色,缺乏商标固有的显著特征。缺乏固有显著性的标志,如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度,足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系,则可以认定该标志在这一商品或服务上具有商标所要求的识别特性,具备应有的显著性,可以维持该商标的注册。……综上,诉争商标核定使用在上述各种车辆上可以起到区分商品来源的作用,获得了显著性。因此,诉争商标的注册未违反2013年商标法第十一条第一款第三项的规定,原审判决和被诉裁定对此认定正确,本院予以维持。……商标注册申请的审查,是对该商标注册申请是否侵害公共利益、公共秩序和他人在先权益的审查,在符合商标法规定的注册条件的情况下,商标的注册是对商标申请人就其商标标志在指定使用商品上提出的权利主张的确认。因此,商标注册审查机关对商标申请的审查,应以商标申请文件为准,不能超出商标申请人申请的范围准许其申请商标注册。

摘要2:【摘要】对于颜色组合商标,商标法和商标法实施条例未要求在商标注册的申请文件中对颜色使用位置、颜色比例、排列组合方式进行特别规定——于2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第一款规定:“申请商标注册,应当按照公布的商品和服务分类表填报。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份;以颜色组合或者着色图样申请商标注册的,应当提交着色图样,并提交黑白稿1份;不指定颜色的,应当提交黑白图样。”根据规定,未要求在商标注册的申请文件中对颜色使用位置、颜色比例、排列组合方式进行特别规定。2013年商标法第八条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”从法律规定的文义解释,可知2013年商标法并未将各种颜色使用位置、比例等要素作为颜色组合商标的构成要素。本案中,中联重科公司在诉争商标申请注册时明确了商标标志为颜色组合商标,提交了彩色商标图样以及商标说明,在相关公众已经能够将诉争商标与中联重科公司联系对应的情况下,因其已具有显著性而应当予以维持注册。

最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第3640号

摘要1:【载《最高人民法院公报》 2017年第4期(总第246期)】
【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第3640号
【裁判摘要】在商标权共有的情况下,商标权的许可使用应遵循当事人意思自治原则,由共有人协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

摘要2:【摘要1】商标许可合同是否备案并不影响商标许可行为的效力,只是不能对抗善意第三人。
【摘要2】注册商标专用权的共有人无正当理由不得阻碍其他共有人以普通许可方式许可他人使用——2001年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五条规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。除此之外,商标法对于商标权共有人权利行使的一般规则没有作出具体规定。本院认为,商标权作为一种私权,在商标权共有的情况下,其权利行使的规则应遵循意思自治原则,由共有人协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。理由在于:首先,商标只有用于生产经营活动中,与商品或者服务结合起来,才能起到区分商品或者服务来源的作用,体现商标的真正价值。如果因为商标权共有人难以协商一致导致注册商标无法使用,不仅难以体现出注册商标的价值,有悖于商标法的立法本意,也难以保障共有人的共同利益。其次,商标权共有人单独以普通许可方式许可他人使用该商标,一般不会影响其他共有人利益,其他共有人可以自己使用或者以普通许可方式许可他人使用该商标,该种许可方式原则上应当允许。商标权共有人如果单独以排他许可或者独占许可的方式许可他人使用该商标,则对其他共有人的利益影响较大,原则上应禁止。再次,根据商标法的规定,许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量,被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。因此,从保证商品质量和商标商誉的角度,商标权共有人单独进行普通许可,对其他共有人的利益一般也不会产生重大影响。退一步而言,即便商标权共有人单独进行普通许可造成了该商标商誉的降低,损害到了其他共有人的利益,这也是商标权共有制度自身带来的风险。在商标权共有人对权利行使规则没有作出约定的情况下,共有人应对该风险有所预期。最后,要求商标权共有人全部同意才可进行普通许可,无疑会增加商标许可使用的成本,甚至导致一些有价值的商标因共有人不能达成一致而无法使用。综上,商标权共有人在没有对权利行使规则作出约定的情况下,一般可以单独以普通许可的方式许可他人使用该商标。

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4847号

摘要1:以具有不良影响的标志作为显著识别部分的包装装潢不能得到反不正当竞争法的保护
【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4847号
【裁判要旨】包装装潢中包含具有不良影响的商业标识,且该标识构成包装装潢的主要识别部分,该包装装潢不能作为知名商品特有包装装潢获得反不正当竞争法的保护。
【摘要】反不正当竞争法第六条第一项规范的对象是市场竞争环境下仿冒商业标识的行为。竞争本身并非反不正当竞争法的规制对象,反不正当竞争法仅制止有损竞争秩序的特定竞争行为。因此,在判断是否构成反不正当竞争法规制的仿冒行为时,既需要审查竞争行为的正当性,也需要经营者证明其所遭受损害的利益乃正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或者具有不正当性,对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。关于仿冒商业标识行为项下的竞争利益是否正当的问题。根据反不正当竞争法第六条第一项规定,经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。同时,反不正当竞争法司法解释第五条规定,商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志,当事人请求依照反不正当竞争法第五条第二项规定予以保护的,人民法院不予支持。因此,对于包装、装潢的仿冒行为,受到反不正当竞争法保护的竞争利益,应当符合以下两个层次的要求:1、被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。2、被仿冒的包装、装潢有一定影响,具有可识别性。其中,不违反法律对商业标识的禁止性规定是第一层次的判断,如果包装、装潢属于法律规定禁止作为商业标识使用的情形,则无需进一步判断该包装、装潢是否具有一定影响。即使其能够产生独立的识别性,也不应受到反不正当竞争法的保护。......首先,通常情况下,商标标志与包装、装潢形成一个整体,共同发挥识别作用。商品的包装、装潢一般由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志,具有一定知名度的商标通常产生溢出效应,能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此,含有商标的包装、装潢,可以在整体上发挥识别商品来源的作用。当然,在商标以外的其他包装、装潢元素也产生了独立的市场价值,

摘要2:(续)能够独立发挥识别作用时,也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。......其次,判断单个的包装、装潢元素能否成为正当的竞争利益,需要考虑商标标志与装潢元素的关系。......最后,根据反不正当竞争法第一条的规定,反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为,鼓励和保护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益。因此,经营者请求保护的包装装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下,才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。换言之,如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时,包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则,将导致无法依据商标法获得保护的标志,反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。综上,本案中,涉案包装、装潢的构成要素均指向特种兵,在特种兵商标已被生效判决认定具有不良影响,不得作为商标使用的情况下,将“特种兵"文字作为显著识别部分的涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装、装潢进行保护。据此,苏萨公司关于超鑫湘汇公司生产的椰汁采用的包装、装潢构成不正当竞争行为的主张,本院不予支持。

北京市高级人民法院民事判决书(1999)高知终字第64号

摘要1:【案号】北京市高级人民法院民事判决书(1999)高知终字第64号
【裁判摘要】作品的独创性并不要求作品具备较高的文学、艺术或科学价值,其与创造水平无关——著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。作品的独创性并不要求作品具备较高的文学、艺术或科学价值,其与创作水平没有关系。公民的作品不论是否发表,作者均依法享有著作权。《我的成长过程》一文符合作品的构成要件,受著作权法保护。该文由王××执笔并署名,鉴于王××、刘××一致主张该文经过刘××的修改、加工和完善,系二人共同创作完成,故一审认定二人对该作品共同享有著作权并无不当。著作权法所称的改编是指在原有作品的基础上,通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品。何××的报告文学《落泪是金》其中第一章第15页至17页是在《我的成长过程》一文的基础上进行的再创作,其改变了原作的表现形式,系具有独创性的新作品,即改编作品。《我的成长过程》一文虽由中国农业大学校领导提供给何××,但何××使用该文应经过两位合作作者王××、刘××的许可。刘××作为《我的成长过程》一文的合作作者,对于何××到该校采访是为了写一篇反映高校贫困生的报告文学并予以发表的采访目的非常清楚,其既然接受了采访,向何建明介绍王××的情况,并提供了相关材料,就意味着同意何××将被采访的材料用于发表。现刘××否认曾同意何××在其报告文学中使用《我的成长过程》一文,因其未能提供证据支持其主张,故应认定何××使用《我的成长过程》一文得到了刘××的许可,但应向其支付作品使用费。现有证据不能证明何××使用《我的成长过程》一文得到了王××的许可,故应认定何××在未经王文喜许可的情况下,有改动地使用《我的成长过程》一文作为其报告文学的一部分予以发表,且未向王××支付稿酬,已构成对王××作品发表权、改编权的侵犯,应依法承担侵权赔偿责任。但原审判决酌定的赔偿数额明显过高,本院将依法改判。著作权法所称的抄袭、剽窃是指将他人的作品或者作品的一部分据为己有,抄袭、剽窃包含着对作者署名权等人身权利的侵害。在报告文学《落泪是金》中,何××是以王××自述的方式有改动地使用《我的成长过程》一文的,读者从中可以清楚地辨别出这部分内容是王××本人在讲自己的故事,并非何××将他人作品当作自己的作品发表。

摘要2:(续)因此,何××使用《我的成长过程》一文不构成对王××、刘××合作作品的抄袭、剽窃。一审判决对此认定有误,本院应予纠正。作家杂志社未经严格审查即将报告文学《落泪是金》予以发表,客观上造成了对他人权利的损害后果,是造成本案侵权的直接原因,其行为亦属于未经著作权人许可,擅自发表、改编其作品,构成对王××所享有的作品发表权、改编权的侵害。故应与何××共同承担侵权赔偿的连带责任。

天津市第二中级人民法院民事判决书(2016)津02民终5786号

摘要1:【案号】天津市第二中级人民法院民事判决书(2016)津02民终5786号
【裁判摘要】《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”关于第(三)项“对没有财产担保的债务提供财产担保的”,并未明确规定可撤销的“财产担保”是为他人债务还是为自身债务提供财产担保,但从立法意图来说,对债务人自身的债务法律上尚且不允许提供“财产担保”,那么债务人只承担义务不享有权利而为他人债务提供“财产担保”的行为更是损害原有普通债权人的利益,法律上当然会更不允许。另外“没有财产担保的”也不能理解为只要这笔债务有财产担保,也无论财产担保是否足额都不符合该条规定,而应当理解为只要该笔债务无任何财产担保,或者该笔债务即使有财产担保,但设定在该笔债务的财产担保未足额,人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人又为该笔债务余下尚未足额担保的债务提供财产担保的都符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第(三)项规定的可撤销情形。本案中,2014年12月25日,实际借款人为其7000万元借款与大连银行天津分行签订《抵押合同》并作抵押登记,但抵押登记载明抵押物价值3500万元,其余3500万元借款未有财产担保。本案事实符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第(三)项规定。因为在破产程序中,有财产担保的债权较之普通债权优先受偿,债务人在人民法院受理破产申请前一年对没有财产担保的债务提供财产担保,意味着本应于集体清偿的财产变成了有财产担保的债权人优先受偿标的,从而使普通债权人通过破产程序所能获得的清偿数额减少,这显然不符合通过破产程序实现公平清偿的目标,也与《中华人民共和国企业破产法》在于保护破产企业普通债权人利益的立法精神相悖,故原审法院判决新高地公司与大连银行天津分行签订的涉案之质押合同依法应予撤销并由相对人返还债务人财产正确,本院予以维持。

摘要2:【注解】“对没有财产担保的债务提供财产担保的”包括——(1)为他人债务和为自身债务提供财产担保;(2)债务无任何财产担保或者该笔债务即使有财产担保但设定在该笔债务的财产担保未足额,法院受理破产申请前1年内,债务人又为该笔债务余下尚未足额担保的债务提供财产担保。

北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民初164号

摘要1:【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民初164号
【裁判摘要】《合伙企业法》关于“应当经全体合伙人一致同意”的规定,属于法律效力性、强制性规定,应当较之《中华人民共和国公司法》对于公司担保事项的相关规定更加严格适用——依照《合伙企业法》第三十一条:“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:……(五)以合伙企业名义为他人提供担保;……”之规定,楼舜投资合伙、云舜投资合伙、昭舜投资合伙、恩尚投资合伙、拓际投资合伙、麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙在以其自身合伙企业的名义为他人提供担保时,应当经其自身合伙企业的全体合伙人一致同意。现东融公司出示了其均为有限合伙人的云舜投资合伙的《合伙协议》、拓际投资合伙的《合伙协议》的原件,以及仅提交了楼舜投资合伙的《合伙协议》、昭舜投资合伙的《合伙协议》、恩尚投资合伙的《合伙协议》的复印件,虽然东融公司两次向本院提交的上述证据在形式上存在部分差异或者无原件等证据瑕疵,但上述《合伙协议》中的第十条“合伙企业事务执行”第2项均约定“执行合伙企业事务的合伙人对外代表企业”;第7项均约定“以合伙企业名义为他人提供担保”“应当经全体合伙人一致同意”。鉴于麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭,且均未向本院提交书面答辩意见、质证意见,亦均未向本院提交证据;东兴证券公司亦未能提交相关《合伙协议》,故麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙在以其自身合伙企业的名义为他人提供担保时,应当适用《合伙企业法》的上述规定,亦应当经全体合伙人一致同意。第三,《合伙企业法》第三十七条规定;“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。”对于东兴证券公司是否为善意第三人,本院认为,《合伙企业法》第二条第三款规定:“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”据此,由于有限合伙企业的普通合伙人要对合伙企业债务承担无限连带责任,因此在有限合伙企业中,无论普通合伙人还是有限合伙人,在以合伙企业自身的名义为他人提供担保时,均应当经全体合伙人一致同意,否则将有可能损害其他合伙人特别是普通合伙人的合法权益。

摘要2:(续)故《合伙企业法》关于“应当经全体合伙人一致同意”的规定,属于法律效力性、强制性规定,应当较之《中华人民共和国公司法》对于公司担保事项的相关规定更加严格适用。由于东兴证券公司未能提交关于案涉全部合伙企业出质人“经全体合伙人一致同意”的相关证据,亦未能举出其他证据证明其在订立上述全部《合伙企业份额质押合同》时对出质人已“经全体合伙人一致同意”进行了审查的事实,而《合伙企业份额质押合同》第12条“乙方的声明与承诺”中12.2“乙方具备担保人的合法资格。因乙方无权签署本合同而产生的一切责任均由乙方承担,包括但不限于全额赔偿甲方因此遭受的损失。”12.4“质押合伙企业份额不存在其他共有人,或者虽然存在其他共有人,但该质押担保行为已经获得其他共有人的书面同意。”的条款,仅是针对合伙企业份额的声明与承诺,未涉及公司机关的决议事项,故东兴证券公司仅以《合伙企业份额质押合同》第12.2条、第12.4条为依据,并认为“合伙企业法第25、31条规定属于管理性的规定,而非效力性的规定,根据合同法司法解释二的相关规定,是效力性的强制性规定,……合伙企业对外提供担保、出质份额不影响相关效力,我方已经尽到了合理的审慎义务”的理由,于法有悖,本院不予采纳。东兴证券公司并非善意第三人。
【解读】(1)在合伙协议未限制的情况下,有限合伙人可以其持有的合伙企业份额出质;(2)在合伙协议未约定的情况下以合伙企业名义为他人提供担保应经全体合伙人一致同意,债权人明知未经全体合伙人一致同意与合伙企业签订担保合同构成非善意,但并不必然造成担保合同无效,债权人能够证明全体合伙人对合伙担保明知且没有提出反对视为已“经全体合伙人一致同意”,担保合同有效;反之则担保合同无效。

【笔记】公司担保与合伙企业担保效力判断规则有哪些区别?

摘要1:解读:(1)公司为他人提供担保效力判断核心基于债权人签订担保协议是否“善意”(债权人善意的,合同有效;反之,合同无效);(2)合伙企业为他人提供担保效力判断主要基于全体合伙人的真意(全体合伙人一致同意):A.当债权人是善意时不需要考虑全体合伙人的合意即可认定担保合同有效;B.当债权人是非善意时判断担保效力的最后屏障是作为担保人的合伙企业全体合伙人的真意。

摘要2:【注解1】(1)公司为他人提供担保受商事外观主义影响(善意决定合同效力);(2)合伙企业为他人提供担保受诚信原则影响(真意决定合同效力)。
【注解2】获得全体合同人的一致同意是确保合伙企业担保合伙有效的关键:(1)提供全体合伙人一致同意的合伙决议或者由全体合伙人在担保合同上签章;(2)“全体合伙人一致同意”在诉讼中可以通过推断得出。
【注解3】《合伙企业法》第31条规定:“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意: “......(五)以合伙企业名义为他人提供担保; ......”(2)合伙企业的合伙事务执行人只有在全体合伙人一致同意的情况下才有权代表合伙企业签订担保合同,否则构成越权代表,相对人只有在构成表见代表时才能主张由合伙企业承担约定的担保责任。
【注解】(1)法律没有限制公司和合伙企业的担保能力(担保资格);(2)但公司和合伙企业必须满足组织法关于决策程序的要求才能提供担保,否则构成越权代表。

最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监1号

摘要1:【案号】最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监1号
【裁判摘要】法院可在诉讼过程中对被执行人在第三人处到期债权债务关系进行冻结而非直接冻结第三人所拥有或者支配财产——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条规定:“债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。”根据该条规定,人民法院可以在诉讼过程中对被执行人在第三人处的到期债权采取保全措施,冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系,而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产。此时第三人只需履行消极的不作为义务,其财产并不会被处分,故第三人在诉讼阶段对到期债权的认可或不予否认,并不表明第三人认可执行法院据此对到期债权采取执行措施。王××以天易公司在诉讼保全时已经认可鹏起实业公司对其有到期债权为由,主张天易公司不得在执行阶段再作相反主张,理据不足。根据《执行规定》第45条、第46条、第47条规定,对于被执行人到期债权的执行,必须符合三项条件:一是第三人对被执行人负有金钱债务,二是该债务已届履行期限,三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行,前提是第三人对债务并未提出异议,一旦提出异议,人民法院则不得对第三人强制执行,且对异议不进行审查。这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。本案中,王××认为鹏起实业公司对天易公司享有的是到期债权,而天易公司在收到洛阳中院法律文书后,在规定期限内提出了异议,按照上述规定,洛阳中院不得再对天易公司采取强制执行措施,也无需对天易公司的异议主张进行审查。
【摘要1】关于天易公司在本案中应当定位为协助执行人还是到期债权第三人的问题。《执行规定》第29条规定,被执行人在有关单位的收入尚未支取的,人民法院应当作出裁定,向该单位发出协助执行通知书,由其协助扣留或提取。《中华人民共和国民事诉讼法》及上述司法解释规定负有“支取收入”义务的协助执行人,具有特定含义,系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。本案被执行人鹏起实业公司与天易公司因委托生产合同而产生债权债务关系,该类合同关系往往法律关系复杂,明显不属于前述劳动者与用人单位所发生的劳务报酬关系,

摘要2:(续)只能适用《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律及《执行规定》关于“被执行人到期债权执行”相关制度,天易公司在本案中应当定位为到期债权第三人。
【摘要2】关于天易公司在本案诉讼保全中作出说明且未对法院冻结鹏起实业公司对其享有的到期债权提出异议,洛阳中院在执行阶段是否还应向其发出履行到期债务通知告知其异议权利的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第一百五十九条规定,债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。根据该条法律规定,诉讼中人民法院可以作出裁定和协助执行通知书对债务人在第三人处的到期债权采取保全措施,冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系,而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产,该冻结对第三人没有实质财产的损害。对第三人到期债权采取保全措施只是要求第三人对债务人在第三人处的到期债权不得清偿,如果第三人未向债务人清偿即履行了协助执行。进入执行程序后,根据《执行规定》第45条规定,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容:(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;(4)第三人违背上述义务的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第五百零一条亦规定,人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条(现第二百三十四条)规定处理。对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。上述法律规定是强制性规定,且无除外情形,执行法院应当遵守上述法律规定开展执行活动,采取执行措施。从第三人的角度看,在执行程序中提出执行异议是可期待的法定权利。

【笔记】房地产开发挂靠人能否排除被挂靠人房地产开发企业债权人强制执行?

摘要1:问题:借用他人资质开发房地产(挂靠开发房地产)能否排除强制执行?
解读:房地产开发挂靠关系(房地地产开发资质借用关系)中不具有房地产开发资质的房地产挂靠人不能排除被挂靠人房地产开发企业的债权人的强制执行。

摘要2:【注解1】(1)当事人之间借用房地产开发资质开发经营合同应属无效;(2)借用资质方以其为执行标的实际所有权人为由提出排除执行应予驳回。
【注解2】借用资质人的债权人申请查封登记在出借人名下的土地使用权或房屋,法院驳回出借人排除执行诉讼请求。——参考案例:(2018)甘04民终436号、(2016)黑75民终70号。

湖北省高级人民法院民事判决书(2017)鄂民终301号

摘要1:【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2017)鄂民终301号
【裁判摘要】借用他人资质开发房地产的借用人对房产不享有所有权,不能排除强制执行——《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。本案,全××主张包括涉案房产在内的盛帝大厦系其挂靠金马公司,以金马公司名义开发建设,开发资金全部由其投入,建成后的所有权、销售权及产生的利润归其所有,并举证证明全××与金马公司确实存在挂靠、借用资质关系,但是,涉案房产仍登记在金马公司名下,并未变更登记。全××以挂靠金马公司和系项目实际开发人为由主张涉案房产归其所有没有法律依据。......根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持”的规定,当事人提供证据证明出现不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形,其请求确认其为真实权利人应当支持。本案中,全××与金马公司签订协议,约定全××挂靠金马公司,借用金马公司名义开发盛帝大厦,建成后的盛帝大厦所有权归全国富所有。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条“以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的,依照有关法律的规定办理”的规定,包括涉案房产在内的盛帝大厦对应的土地使用权证办理在金马公司名下,只有金马公司才有权申请登记,全××无权申请登记。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十条、第六十五条和《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第三十五条的有关规定,全××作为个人,并不具有开发房地产的权利能力,

摘要2:(续)全××挂靠金马公司,借用金马公司名义开发盛帝大厦,违反了上述法律、行政法规的规定。根据《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”的规定,物权的取得应当是合法的。全××挂靠金马公司、借用金马公司名义开发盛帝大厦,并不是符合法律规定的建造行为,全××并不能通过建造盛帝大厦,从而原始取得包含涉案房产在内的盛帝大厦所有权。故本案并不存在不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形,嘉弘达公司有关一审法院认定包括涉案房产在内的盛帝大厦属于全××所有不当的上诉理由成立。综上,全××对涉案房产不享有所有权。由于全××对涉案房产不享有所有权,故全××以其系涉案房产实际所有人为由排除强制执行的请求也不能成立。

【笔记】出租人将房屋另外出租给他人,原承租人能否主张“两次出租价款差额”来计算预期利益损失?

摘要1:解读:(1)出租人将房屋另外出租给他人能否实际获取利益受经营策略、租赁市场活跃程度等多种因素的影响,租金差额并不当然等同于原承租人的预期利益损失;(2)原承租人主张“两次出租价款差额”来计算原承租人的预期利益损失缺乏理据,不予支持。
解析:《民法典合同编司法解释》第61条规定——(1)在以持续履行的债务为内容的定期合同中,一方不履行支付价款、租金等金钱债务,对方请求解除合同,人民法院经审理认为合同应当依法解除的,可以根据当事人的主张,参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限,并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。(2)非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院不予支持。但是,剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。

摘要2:【注解1】(1)租赁合同本身通常无法给作为承租人带来收益,一般只有承租案涉房屋后所开展的经营活动才能产生收益;(2)租赁合同解除赔偿预期经营利润损失应限于承租方重新寻找类似的场地开展相关经营活动所需的时间、投入的成本等情况酌定合理的计算预期经营利润损失的期间。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再243号
【注解2】在经营性租赁合同中承租人的损失主要表现为寻找替代性租赁场所期间因不能正常经营而导致的损失。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1914号

【笔记】股东名义与他人签订公司资产转让合同是否有效?

摘要1:解读:(1)股东名义与他人签订的公司资产转让合同有效;(2)公司虽非合同主体,但合同的签订后公司接受他人支付的款项、公司要求他人继续履行合同等行为,可以认定公司亦为产权转让合同的主体。

摘要2

最高人民法院民事判决书 (2018)最高法民终695号;最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4571号

摘要1:【裁判摘要】根据原审查明,案涉房屋于2014年7月30日和2014年9月22日已办理了抵押登记,杨×的房屋买卖合同签订于2016年6月8日。由于案涉房屋的抵押权成立在先,杨×购买该房屋的买卖合同签订在后。杨×购买案涉房屋时对该房屋是否存在抵押情况未尽到合理的注意义务,导致其因该房屋上设有他人抵押权而无法办理过户手续,其自身存在过错,应当承担该房屋未能过户的法律风险。因此,原判决认定杨×不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定,其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益,具有事实和法律依据,并无不当。

摘要2:【案号】最高人民法院民事判决书 (2018)最高法民终695号
【注解】买受人在购买房屋之前该房屋上已经设定其他人抵押权登记,买受人购买本案所涉房屋没有履行合理注意注意,忽略了他人权利障碍,存在过错。

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再344号

摘要1:核准注册日对商标禁用权行使的意义
【裁判要旨】商标权具有使用与禁止他人使用两项权能。在商标申请日至核准注册日之间,商标权人无权禁止他人使用相同或近似的商标。商标一经核准注册,商标权人就取得了完整的商标权,他人应当停止使用,否则将构成商标侵权行为,除非他人的在先使用行为符合商标法第五十九条第三款的规定。
【裁判摘要】商标权具有使用与禁止他人使用两项权能。根据商标法第三十九条规定,注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。因此,自商标核准注册日起,商标权人同时获得商标专用权与禁用权,即在核定使用商品上享有使用权,也有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或类似的商标。对于商标申请日至核准注册日之间,商标权人享有何种权利,可视不同情况分述如下:关于初步审定公告期满日至核准注册期满日商标权人的权利。通常商标核准注册日与商标初步审定公告期届满日一致,但由于商标异议等制度,商标核准注册日也可能晚于商标初步审定公告期届满日。此时,则出现商标核准注册日与初步审定公告期届满日不一致的情形。根据商标法第三十六条第二款规定,经审查异议不成立而准予注册的商标,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿。因此,在诉争商标初步审定公告期满至核准注册日的期间内,商标权人虽然获得了商标专用权,但并无禁止他人使用之权利。而且上述权利并非基于商标申请行为必然产生的权利,该期间内的商标专用权系形成权,是基于商标申请人获得商标授权后才享有的权利。关于商标申请日至商标核准注册日之间商标权人的权利。由于商标初步审定公告期满后商标权人仍不能行使禁用权,举重以明轻,商标申请人在诉争商标申请日至初审公告期届满日的期间亦不享有禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或类似商标的权利。尽管在商标申请日至核准注册日之间,商标权人无权禁止他人使用相同或近似的商标,但一旦其商标核准注册,商标权人就取得了完整的商标权,他人应当停止使用,否则将构成商标侵权行为,除非他人的在先使用行为符合商标法第五十九条第三项的规定。……根据商标法第五十九条第三款的规定,商标注册人申请商标注册前,

摘要2:(续)他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。因此,先用权抗辩成立应当符合下列要件:1.在商标申请日前在先使用;2.在先使用具有相当时间和规模,成为有一定影响的商标;3.采用不造成混淆误认的方式在原有范围内继续使用。本案中,海升龙公司使用“悦城”标志晚于大悦城公司申请注册“悦城”商标,因此,其根据在先使用主张不侵权抗辩不能成立。

最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3124号

摘要1:【裁判摘要】竞买人在拍卖公告发布前缴纳拍卖保证金、与拍卖人接触的行为是否构成与拍卖公司恶意串通损害他人利益进而导致案涉拍卖无效?|法律法规或部门规章并未明确规定竞买人在拍卖公告发布前即向拍卖公司提前支付保证金、与拍卖公司提前接触的行为属于与拍卖公司恶意串通——根据郑州银行、杜××的再审申请理由,本案需要审查的焦点问题为:竞买人在拍卖公告发布前缴纳拍卖保证金、与拍卖人接触的行为是否构成与拍卖公司恶意串通损害他人利益进而导致案涉拍卖无效。《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定:“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益。”第六十五条规定:“违反本法第三十七条的规定,竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通,给他人造成损害的,拍卖无效,应当依法承担赔偿责任。”根据上述法律规定,认定拍卖无效,应当符合竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通且损害他人利益的前提条件。一、郜×与国源拍卖公司是否存在恶意串通。国家工商行政管理总局《拍卖监督管理办法》第八条规定:“竞买人与拍卖人之间不得有下列恶意串通行为:(一)私下约定成交价;(二)拍卖人违背委托人的保密要求向竞买人泄露拍卖标的保留价;(三)其他恶意串通行为。”法律法规或部门规章并未明确规定竞买人在拍卖公告发布前即向拍卖公司提前支付保证金、与拍卖公司提前接触的行为属于与拍卖公司恶意串通。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”本案中,志鹏公司并未提交符合上述法律规定的能够排除合理怀疑证明标准的证据证明郜×与国源拍卖公司之间存在恶意串通行为,从志鹏公司提交的证据及本案查明的事实来看,尚不足以认定郜×与国源拍卖公司构成恶意串通的事实存在。在此情形下,二审判决仅以国源拍卖公司与郜×在拍卖公告发布前即互相接触,国源拍卖公司又将该500万元作为该公司自有保证金向郑州银行缴纳为由即认定二者之间构成恶意串通,存在认定基本事实缺乏证据证明、适用法律不当的情形。二、是否损害他人利益。首先,商业拍卖的最根本目的,就是通过拍卖行为,实现对物的交换价值最大化,最大限度实现委托人的利益。拍卖法之所以规定拍卖企业与竞买人恶意串通损害他人利益的拍卖无效,

摘要2:(续)其原因就是恶意串通行为导致拍卖不能充分竞价,从而损害其他竞买人想通过拍卖买受拍卖物的利益,以及委托人充分实现拍卖物价值的利益。拍卖行为是否进行了公开充分竞价,也应贯穿整个拍卖过程来看。本案中,案涉拍卖提前向社会发布了拍卖公告,对拍卖权益的详情及权利瑕疵进行了说明,竞买人在此基础上报名参加拍卖。举牌时,郜×与志鹏公司均进行了举牌,进行了竞价。一方面,并没有其他竞买人主张被限制竞买权利受损,另一方面委托人郑州银行在本案一二审及再审申请中,均明确表示认可此次拍卖效力,要求确认拍卖有效,表示其权利没有受到损害。从本案中志鹏公司参与竞拍的一系列行为看,其在拍卖当天向郜×之弟郜××账户中支付1000万元,虽然关于该笔款项性质志鹏公司与郜×各执一词,一二审均未认定,但可以看出志鹏公司一直是积极争取并实际拍得了案涉债权,其本身亦未提供证据证明其因郜×提前交纳部分保证金及与国源拍卖公司提前接触的行为受到了损害。志鹏公司并不属于“损害他人利益”中的“他人”。因此,二审判决认定案涉拍卖因郜×与国源拍卖公司恶意串通损害了他人利益,损害正常拍卖交易秩序,违反禁止性规定导致无效,事实依据和法律依据尚不充分。

最高人民法院关于发布第35批指导性案例的通知

摘要1:最高人民法院关于发布第35批指导性案例的通知(法〔2022〕265号)
■指导性案例192号 李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/刑事附带民事公益诉讼/人脸识别/人脸信息
裁判要点:使用人脸识别技术处理的人脸信息以及基于人脸识别技术生成的人脸信息均具有高度的可识别性,能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况,属于刑法规定的公民个人信息。行为人未经公民本人同意,未具备获得法律、相关部门授权等个人信息保护法规定的处理个人信息的合法事由,利用软件程序等方式窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项等规定定罪处罚。
■指导性案例193号 闻巍等侵犯公民个人信息案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/居民身份证信息
裁判要点:居民身份证信息包含自然人姓名、人脸识别信息、身份号码、户籍地址等多种个人信息,属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项规定的“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”。非法获取、出售或者提供居民身份证信息,情节严重的,依照刑法第二百五十三条之一第一款规定,构成侵犯公民个人信息罪。
■指导性案例194号 熊昌恒等侵犯公民个人信息案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/微信号/社交媒体账号/非法获取/合理处理
裁判要点
1.违反国家有关规定,购买已注册但未使用的微信账号等社交媒体账号,通过具有智能群发、添加好友、建立讨论群组等功能的营销软件,非法制作带有公民个人信息可用于社交活动的微信账号等社交媒体账号出售、提供给他人,情节严重的,属于刑法第二百五十三条之一第一款规定的“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息”行为,构成侵犯公民个人信息罪。
2.未经公民本人同意,或未具备具有法律授权等个人信息保护法规定的理由,通过购买、收受、交换等方式获取在一定范围内已公开的公民个人信息进行非法利用,改变了公民公开个人信息的范围、目的和用途,不属于法律规定的合理处理,属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”行为,情节严重的,构成侵犯公民个人信息罪。

摘要2:■指导性案例195号 罗文君、瞿小珍侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/验证码/出售
裁判要点:服务提供者专门发给特定手机号码的数字、字母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性,能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的,属于刑法规定的公民个人信息。行为人将提供服务过程中获得的验证码及对应手机号码出售给他人,情节严重的,依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执监240号

摘要1:【裁判摘要】只有在一方给付义务履行完毕,事实上已经出现了另一方只欠付对方债权利益且已进入清偿期情况下才能认定次债务人对债务人支付属于违反保全裁定的擅自支付行为——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条规定:“债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。”对到期债权的保全目的在于,可以使他人停止向债务人支付款项,从而增加债权人权利实现的可能。根据上述规定,法院对到期债权保全时必须满足以下条件:所保全的债权必须为债务人依据合同所应得的债权利益,且已到期,对未到期的债权原则上不能进行保全。在双务合同中,合同双方互享权利、互负义务,而最终能够确定的到期债权利益应当是经过对互负债务经过最终结算而形成的单方债权。此时,合同一方仅享有债权,另一方仅负给付义务。首先,本案中唐山中院保全二建公司对荣盛公司享有的到期债权的依据是该院于2013年8月9日对荣盛公司副总经理戴××所作的询问笔录。笔录中,戴××明确表示双方的建设工程未完工,尚未结算,同意预留出1100万元履行协助通知书要求的不给付义务。从该笔录中可以看出,荣盛公司与二建公司的建设工程施工合同正在履行过程中,尚未完工、结算。据此,唐山中院作出保全裁定之时,并未形成明确由二建公司享有的最终的到期债权利益。荣盛公司配合法院冻结该笔到期债权,同意在工程结算后预留出1100万元款项协助法院执行财产保全,且未在当时对到期债权的保全提出复议,并不意味着在执行阶段其最终认可到期债权存在,更不意味着其认可到期债权的数额是明确的。其次,本案中到期债权的保全与荣盛公司的支付行为均发生在荣盛公司与二建公司的建设工程合同履行过程之中,后双方因建设工程施工合同履行、工程款结算等纠纷诉至法院。可见,在建设工程施工合同等具有持续性给付义务的双务合同履行过程中,双方资金往来频繁,事实上不可能在尚未结算时准确认定到期债权利益的最终数额。相应地,也不能简单地认定其在履行合同过程中的款项支付行为即属于违反保全裁定的擅自给付行为。只有在一方的给付义务履行完毕,事实上已经出现了另一方实际上只欠付对方债权利益,且已进入清偿期的情况下,才能认定次债务人对债务人的支付确属违反保全裁定的擅自支付行为。

摘要2:(续)第三,(2013)唐民初字第222-1号保全裁定及(2013)唐民初字第222-1号协助执行通知书冻结二建公司在荣盛公司处的到期债权1100万元,但二建公司与荣盛公司的建设工程施工合同标的总额远大于该数额。对到期债权的保全冻结只应对裁定冻结部分的债权产生财产保全效力,不应影响裁定以外的债权债务的履行。次债务人荣盛公司虽向被执行人二建公司支付了4000多万元款项,但支付时双方建设工程施工合同正在履行过程中,工程款尚未结算。目前,相关工程款结算纠纷正在诉讼审查之中,双方间债权债务数额仍未有定论。因此,尚无确切证据证明荣盛公司支付的该部分款项包括保全裁定冻结的1100万元。唐山中院、河北高院的异议、复议裁定仅依据荣盛公司在保全裁定作出后发生了向二建公司支付款项的行为,在未查明双方合同履行情况等相关事实的情况下,认定其违反了保全裁定的内容,构成擅自支付到期债权的行为,缺乏事实和法律依据。此外,即使荣盛公司向二建公司支付款项的行为违反了保全裁定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第(三)项的规定,参照《执行规定》第44条的规定,执行法院可以依法采取罚款、拘留等强制措施或要求其弥补因违反保全裁定所造成的损失。但本案的特殊之处在于,保全裁定冻结的标的物为到期债权,而非一般财产。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款规定:“该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。”《执行规定》第63条的规定:“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。”据此,荣盛公司作为次债务人,在执行阶段享有就到期债权的执行提出异议的权利。即使本案保全裁定自始得到了遵守,或者荣盛公司违反了保全裁定并追回已支付款项,本案保全冻结的到期债权在执行阶段也将因荣盛公司所提异议而不能予以执行。河北高院在认定荣盛公司违反保全裁定的情况下,根据《执行规定》第37条的规定裁定荣盛公司就逾期未追回的1100万元款项向申请执行人瑞昌公司承担赔偿责任,一方面属适用法律错误;另一方面,导致与保全裁定被依法遵守时申请执行人能够获得利益相比,申请执行人瑞昌公司在保全裁定被违反的情况下,反而获得了更大的利益,变相排除了次债务人荣盛公司可对到期债权执行提出异议予以救济的权利,确有不当。

【笔记】利用他人虚开增值税专用发票抵扣税款是否构成偷税?

摘要1:解读:利用他人虚开的增值税专用发票抵扣税款行为应当认定为偷税。

摘要2:【注解】(1)根据《国家税务局总关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第1条规定,纳税人进行虚假的纳税申报是违反《税收征收管理法》规定的偷税行为一种表现形式;(2)根据《增值税暂行条例》第9条规定,虚开的增值税专用发票不属于合法有效的抵扣凭证。

【笔记】什么是价款优先权?

摘要1:解读:价款优先权(价款超级优先权)包括动产浮动抵押的价款优先权和一般的动产抵押后价款优先权两种情形。
(1)动产浮动抵押的价款优先权——担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产,价款超级优先权主体为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同,并在该动产交付后10日内办理登记,有权主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权
(2)一般的动产抵押设定后价款优先权——买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金,又以标的物为他人设立担保物权,价款超级优先权主体为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同,并在该动产交付后10日内办理登记,有权主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权。
【解读1】价款超级优先权主体规定为三类当事人:(1)在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人;(2)为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人;(3)以融资租赁方式出租该动产的出租人。
【解读2】多个价款优先权并存的清偿顺序:同一动产上存在多个价款优先权的,应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。

摘要2:【注解1】一般动产抵押权设定后动产价款优先权带来第三人交易安全可由第三人通过尽职调查等方式克服——第三人在接受他人以动产作为抵押物时须审查该标的物是否属于抵押人10日内新购入的标的物,即对于抵押人10日内新购入的标的物设定动产抵押权须持谨慎态度,该标的物上后续可能存在动产价款优先权。
【注解2】(1)价款超级优先权担保债权对象——抵押物价款债权+融资租赁租金债权+为价款支付提供融资债权;(2)价款超级优先权担保债权权利人——出卖人+融资人+(融资租赁)出租人。
【注释】(1)《民法典》第416条仅规定“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款”即仅限于“抵押物的价款”。(2)《民法典担保制度解释》第57条第1款就浮动抵押新增加融资租赁方式承租动产的情形和担保“租金的实现”,并将浮动抵押主张超级优先权主体规定为3类当事人:一是出卖人——在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人;二是融资人——为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人;三是出租人——以融资租赁方式出租该动产的出租人。(3)《民法典担保制度解释》第57条第2款就一般抵押规定新增加融资租赁方式和租金,主张超级优先权的主体同样规定为出卖人、融资人、出租人3类当事人。

江苏省靖江市人民法院民事判决书(2020)苏1282民再13号

摘要1:【裁判摘要】不能向合同以外第三人开具发票|建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效——广宇幕墙公司基于合同约定,要求王××提供由建筑材料销售商开具的抬头为广宇幕墙公司的建筑材料增值税专票给自己。首先,本案所涉两份合同,因系违法转包、分包,已被生效法律文书认定为无效合同。其次,据广宇幕墙公司陈述,其并未向销售商购买建筑材料,实际购买者和付款人均是王××,根据我国发票管理的相关规定,销售商的开票对象应是王××,而非广宇幕墙公司。第三,广宇幕墙公司因明知王××无开票资格,与王××约定由第三方向广宇幕墙公司开具材料费发票,以此方式来履行合同约定提供材料发票的条款,实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票,违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定。第四,发票应当如实开具,即便要求王××提供或开具材料费发票,开票金额应当按照案涉工程实际使用材料确定,事前直接通过合同约定,也与相关法律法规相违背。综上,广宇幕墙公司的诉讼请求没有法律依据,本院依法予以驳回。

摘要2:江苏法院审判监督十大案例八:建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定,应认定无效
一、基本案情
2011年6月10日,江苏某幕墙工程有限公司(以下简称幕墙公司)将A公司厂房土建工程转包给王某,约定王某领取工程款时应提供承包总价70%的材料费发票。2012年9月2日,幕墙公司将B公司生产车间土建工程分包给王某,约定王某领取工程款时应提供不低于总工程款60%的材料费发票。上述两个工程的承包方式均为包工包料。后双方因工程款支付发生纠纷,幕墙公司起诉王某,要求其提供合同约定的材料费发票。
二、裁判结果
一审法院根据双方合同约定,判决支持幕墙公司诉讼请求。因判决主文未明确材料费发票的开票主体和开票对象,导致案件执行陷入僵局。经该院审判委员会讨论决定,裁定再审。再审过程中,幕墙公司明确诉讼请求,要求王某提供由建筑材料销售商开具的抬头为幕墙公司的建筑材料增值税专票。法院再审认为,幕墙公司因明知王某无开票资质,与王某约定由第三方向幕墙公司开具材料费发票,实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票,违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定,上述“替代开票”条款无效,改判驳回幕墙公司的诉讼请求。
三、典型意义
在建筑行业中,普遍存在违法分包、转包情形,有时施工人还将建设工程分包给个人施工。因个人无开票资质,双方遂约定“替代开票”条款。“替代开票”条款是否有效,要结合合同约定和履行方式综合认定,关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下,与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票,但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下,“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失,而与包工头约定的变通条款,既与建筑行业税收制度相违背,也违反了发票管理法的强制性规定,当属无效。本案再审判决坚持“实事求是,有错必纠”,不仅为此类案件审理提供指导,更对案件背后的“行业潜规则”给予否定性评价,避免“替代开票”条款成为违法分包、转包的“挡箭牌”,为规制建筑行业违法分包、私下约定“替代开票”之乱象,统一相关案件裁判尺度发挥了积极作用。

国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知

摘要1:国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知(工商标字[1996]第157号)

摘要2:【备注】失效依据:本篇法规已被《国家工商行政管理局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》(发布日期:2004年6月30日 实施日期:2004年6月30日)废止

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知

摘要1:北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知(2006年3月7日 京高法发[2006]68号)
【目录】1、如何理解注册商标专用权的范围?2、商标的使用方式有哪些?3、如何界定服务商标的使用?4、转让注册商标是否属于商标使用行为?5、如何界定计算机软件商品商标的使用?6、实际使用的商标与注册商标有差异的,能否认定是对注册商标的使用?7、《类似商品和服务区分表》的作用是什么?8、如何判断商品与服务是否类似?9、判断商标近似的标准是什么?10、在确定相关公众时应考虑哪些因素?11、足以造成相关公众的混淆、误认与商标近似的关系如何?12、如何判断足以造成相关公众的混淆、误认?13、整体比对方法与主要部分比对方法在判断商标近似时应如何适用?14、如何判断文字商标是否近似?15、如何判断图形商标是否近似?16、如何判断图形文字组合商标是否近似?17、将组合商标的各部分分别使用在商品或包装的各个不同部位的,如何判断近似?18、能否将权利人多个不同注册商标组合起来的标志与被控侵权商标比对以判断两者是否近似?19、权利人注册商标的实际使用形态与注册形态不一致,能否用实际使用形态与被控侵权商标比对判断是否近似?20、哪些行为可以认定为商标法第五十七条规定的即将实施侵犯注册商标专用权的行为?21、承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成商标侵权?22、销售商品时搭赠侵犯注册商标专用权的商品是否构成商标侵权?23、商标使用许可合同终止后,被许可人继续销售合同终止前生产的带有许可人注册商标的商品的,是否构成商标侵权?24、在同一种或者类似商品上使用与他人在先注册商标相同或者近似的文字作为商品名称并经相关行业主管机关审批的,是否构成商标侵权?25、将权利人一种商品上的注册商标去除,换上同一权利人另一种商品的另一注册商标后再出售的,是否构成商标侵权?26、正当使用商标标识行为的构成要件有哪些?27、哪些行为属于正当使用商标标识的行为?28、注册商标的使用导致该商标文字在一定程度上通用化的,他人使用该商标文字是否构成商标侵权?29、外观设计专利权或者著作权的保护期届满后,原权利人将外观设计、作品或者其中一部分注册为商标的,能否依据商标权禁止他人实施该外观设计或者使用该作品?

摘要2:(续)30、能否以被控侵权人在报刊杂志等媒介上关于侵权商品销售数量的宣传作为确定其销售侵权商品数量的参考?31、虽然侵权成立,但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的,侵权人应否承担损害赔偿责任?32、赔礼道歉的民事责任能否在商标侵权案件中适用?33、如何认定注册商标转让合同的生效时间?34、转让注册商标是否影响未备案的在先商标使用许可合同的效力?35、注册商标转让合同生效后,核准公告前,受让人能否作为原告对商标侵权行为提起诉讼?36、在商标侵权诉讼中,被告向国家商标行政主管机关申请撤销原告主张权利的注册商标的,是否中止诉讼?37、什么情况下,商标普通使用许可合同的被许可人可以提起的商标侵权之诉?38、商标权人的法定代表人或者代理人未经授权转让商标权人的注册商标并经核准公告的,应如何处理?39、他人擅自转让商标权人的注册商标并经核准公告的,应如何处理?40、被他人擅自转让的注册商标又通过正常商业交易转让给第三人并经核准公告的,该第三人能否取得商标权?

【笔记】被保险人、受益人或者他人能否代缴保险费?

摘要1:解读:(1)《保险法》第14条规定投保人按照约定交付保险费,但未规定被保险人、受益人或者他人能否代缴保险费;(2)《保险法解释(三)》第7条规定保险费可以由被保险人、受益人或者他人代为支付。

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【笔记】能否在将他人商标作为搜索关键词?

摘要1:解读:(1)将他人商标作为关键词购买竞价排名服务属于《商标法》第48条规定的商标的使用;(2)行为人在搜索结果内容中使用他人商标引起相关公众产生售前混淆的,属于《商标法》第57条第1项、第2项禁止的混淆情形,侵犯注册商标专用权。

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【笔记】注册商标中含有地名其他人能否正当使用?

摘要1:解读:(1)《商标法》第59条第1款规定,注册商标中含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用;(2)注册商标中含有的地名其他人有权正当使用。

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律师作为法院指定的破产管理人员,利用便利收受贿赂,如何定性

摘要1:法院指定的破产管理人工作人员利用职务便利收受贿赂的定性
内容摘要:准确认定法院指定的破产管理人工作人员利用职务便利收受贿赂的行为性质,关键在于正确理解刑法意义上的国家工作人员身份。是否认定国家工作人员,需要从两个方面分析判断:一看形式要件,即是否经过法定程序任命、国有委派、法律授权等方式从事公务;二看实质要件,即是否从事公务。破产案件涉及社会方方面面的利益,作为法院指定的破产管理人工作人员,所从事的不仅是技术专业性工作,更是涉及社会公共利益,应认定系其他依照法律从事公务的人员,在行使管理人相关职权过程中为他人谋取利益并收受贿赂的行为应认定构成受贿罪。

摘要2:【摘要】综上,被告人蔡某某作为人民法院指定的破产管理人工作人员,其在从事破产管理人工作期间,属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,应当认定为国家工作人员。其利用职务便利,使行贿人违规获得竞拍资格并最终底价拍得资产包,收受他人财物的行为,构成受贿罪。