- 日期： 12-28 18:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照；（２）购房消费者有权排除工程价款优先受偿权强制执行——在我国现有民事法律的程序设计中，执行异议是执行异议之诉的前置程序，二者是相互衔接的。前者属于强制执行过程中的救济程序，后者属于民事诉讼的实体审理程序。《执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主的同时，还规定了实质审查为辅的部分条款。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准本应有不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条即属于实质审查条款，可以作为本案执行异议之诉审理的参照。根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，赵××作为购房者，其对抗的是恒冠公司的建设工程价款优先受偿权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断赵××对案涉商品房是否享有排除强制执行的民事权益。
摘要2：（续）2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释就买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决仅适用该批复进行裁判，属适用法律不当。
【注解】《建设工程优先受偿权批复》第２条规定实质已经融入２０１５年施行的《执行异议和复议规定》第２９条规定条款之中，《执行异议和复议规定》施行后不可仅适用《建设工程优先受偿权批复》第２条规定进行裁判。
- 日期： 12-31 11:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《查封扣押冻结规定》第１５条与《执行异议和复议规定》第２８条均可以适用于案外人执行异议之诉——首先，案涉房屋系被人民法院采取诉讼保全措施而查封，财产保全裁定的执行适用《查封扣押冻结规定》。《查封扣押冻结规定》第十七条对需要办理过户登记财产能否查封、扣押、冻结的规定，涉及无过错买受人民事权益的保护，可以作为判断高××民事权益能否排除强制执行的依据。高××在案涉房屋被查封后提出了执行异议，《执行异议复议规定》第二十八条关于不动产买受人对不动产提出异议时审查标准的规定，亦涉及无过错买受人民事权益的保护，同样可以作为判断高××民事权益能否排除强制执行的依据。《查封扣押冻结规定》第十七条对需要办理过户登记的财产能否排除强制执行作出了规定，《执行异议复议规定》第二十八条对不动产能否排除强制执行进行了细化和完善，虽然两者系分别针对执行程序中的执行行为与执行异议办理所作的规定，但关于排除强制执行、保护无过错买受人民事权益的意旨相同，并不存在矛盾冲突，其关于能否排除强制执行的规定在本案中均可予以适用，二审判决适用《执行异议复议规定》并无不当。其次，执行异议作为执行异议之诉的前置程序，主要解决的是执行问题。根据执行效率原则，其审查以形式审查为主、实质审查为辅，但并非不进行实体审查。在此基础上，案外人执行异议之诉作为一项正式的诉讼程序，给予案外人举证质证、法庭辩论等诉讼权利，以实体审理为主，更加注重案外人民事权益的实体审查。但执行异议及案外人执行异议之诉均衍生于执行程序，均是案外人以其对执行标的享有实体民事权益为由启动的救济程序，两者的规范意旨相同且相互衔接。因此，在案外人执行异议之诉程序中，适用《查封扣押冻结规定》《执行异议复议规定》关于案外人民事权益能否排除强制执行的规定，有利于充分保护案外人的民事权益，亦有利于人民法院规范、统一民事诉讼和执行尺度。高××申请再审提出的有关二审判决不应适用《执行异议复议规定》而应适用《查封扣押冻结规定》，以及执行异议程序与案外人执行异议之诉不能适用同一规定的主张不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-02 08:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】在我国现有民事法律的程序设计中，执行异议是执行异议之诉的前置程序，二者是相互衔接的。前者属于强制执行过程中的救济程序，后者属于民事诉讼的实体审理程序。《执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主的同时，还规定了实质审查为辅的部分条款。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准本应有不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条即属于实质审查条款，可以作为本案执行异议之诉审理的参照。
【裁判摘要２】根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，黄××作为购房者，其对抗的是恒冠公司的建设工程价款优先受偿权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断黄××对案涉商品房是否享有排除强制执行的民事权益。2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受
摘要2：（续）偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释就买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决仅适用该批复进行裁判，属适用法律不当。
【裁判摘要３】（１）另外备案登记房屋不产生物权变动效力，备案登记房屋不能认定名下有其他用于居住房屋；（２）另购房系原有住房不能满足居住要求仍属于购房消费者——本案证据能够证明，黄××购买案涉商品房系用于居住，其目的属于满足家庭生活的合理消费。虽然黄××名下备案登记了一套房屋，但备案登记并不产生物权变动的效力，在备案登记的房屋未依法过户至黄××名下，且恒冠公司亦未能提供证据证实黄××目前在该房屋居住生活的情形下，不能据此认定黄××名下有其他用于居住的房屋。对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。本案根据已查明的事实，可以认定黄××购买案涉商品房是用于居住的改善型消费之需，并非用于商业性投资。恒冠公司认为黄××购买案涉商品房属于商业投资，黄××对该商品房享有的民事权益不能优先于恒冠公司享有的建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，不能成立。
- 日期： 02-01 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】行政机关确认自身行政行为违法明显不属于可以直接纳入行政诉讼受案范围的法定职责——上诉人吴××在《确认行政违法申请书》提出的申请内容，系向南昌市政府请求“依法确认强制拆除吴××位于南昌市经济技术开发区合法房屋的行政行为违法”。即行政相对人认为行政机关实施了某一行政行为，要求行政机关对该行政行为予以审查并确认违法。行政机关确认自身行政行为违法是自我纠错或者内部救济的一种方式，但明显不属于可以直接纳入行政诉讼受案范围的法定职责。如果人民法院认可行政机关确认自身行为违法，是一种单独的行政职权并直接纳入行政诉讼，将会导致任何一行政行为或不作为，无论是否超过起诉期限、是否属于受案范围、是否被告适格，都可能借由“自我确认违法”的程序进入司法程序。且从行政诉讼的监督功能来看，行政机关是否自我确认违法，并非司法救济的前置程序。行政相对人若认为某一行为违法，且该行政行为符合行政诉讼的起诉条件，则无论行政机关是否确认自身违法，并不影响行政相对人行使行政诉权，人民法院并无判决要求行政机关履行自我确认违法的职责之必要。据此，一审法院驳回其起诉，并无不当。
摘要2：
- 日期： 04-03 16:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于上诉人提出本案应驳回被上诉人起诉的上诉主张，法释〔2009〕8号《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已被修改，《中华人民共和国民法典》第九百四十四条规定，业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。从该条规定用的是“可以”而非“必须”可以看出，催告并非强制，且没有相关诉讼法律规定催告是起诉主张物业费的法定前置程序。因此，就交纳物业费，物业企业可以先通知催收，也可直接提起诉讼。上诉人提出的催告前置的主张不成立。
摘要2：
- 日期： 04-03 16:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“可以催告”理解为只有进行催告的情况下才能向人民法院提起诉讼——《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第二款规定“业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。”，根据上述规定，在业主违反约定逾期未向物业服务人交纳物业费的情况下，物业服务人可以催告其在合理期限内支付，该规定的“可以催告”的含义应理解为法律赋予物业服务人催告的权利，即有权利进行催告，在经过催告之后，合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁，“可以催告”不能理解为在起诉前可以催告也可以不催告，而是理解为只有进行催告的情况下，才能向人民法院提起诉讼。因此，科为公司抗辩主张催告支付物业费并非提起诉讼的前置程序的理由不能成立。成悦房开上诉主张科为公司在起诉前未就其主张的物业费进行催收，科为公司主张进行了催收，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果。因科为公司在提起本案诉讼前未履行其物业费的催收程序而不享有诉权，本案应驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 04-03 16:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《国民法典》第９４４条规定的“催告”也不是民事诉讼必需的“前置程序”——上诉人系物业公司，其以提供物业服务而作为业主的二被上诉人欠付物业费为由，主张二被上诉人给付物业费的诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”规定的民事诉讼案件受理条件，《中华人民共和国民法典》第九百四十四条规定的“催告”也不是民事诉讼必需的“前置程序”，故一审驳回上诉人的起诉不当，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 04-03 16:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】向业主催交物业费应为物业服务人诉请业主交纳物业费的前置程序——《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第二款规定，业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。根据上述法律规定，向业主催交物业费，应为物业服务人诉请业主交纳物业费的前置程序。将催告程序作为物业服务人起诉的前置条件，一方面给予了物业服务人和业主直接沟通、协商的空间，使得物业服务人能充分了解业主诉求，以提高其服务质量，缓解双方关系，共促小区和谐，另一方面也督促一部分因为各种原因忘记或暂时无法支付物业费的业主尽快履行义务，有利于双方直接解决纠纷，节约司法资源。这也与民法典所倡导的维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观的理念相一致。物业服务人未经催告而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。已经受理的，应裁定驳回起诉。本案中，经开庭审理，创新物业公司未提供证据证明其向赖××催交了物业费，赖××亦辩称多年来未见创新物业公司向其催收物业费，故创新物业公司未经催告程序而直接提起诉讼，不符合法律规定，依法应当驳回起诉。创新物业公司作为物业服务人起诉主张物业费，应当先行催告，经催告后业主在合理期限届满仍不支付的，方可提起诉讼。
摘要2：
摘要1：解读：（１）《民法典》第９４４条第２款规定：“业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。”（２）大部分法院认为，催告为提起诉讼的前置条件，物业公司未经催告不能直接起诉业主支付物业费；但也有部分法院认为，催告并非物业公司提起诉讼的前置条件，物业公司可以不经催告直接起诉业主支付物业费。
摘要2：【释义】需要指出的是，催告不是物业服务人提起诉讼或者申请仲裁的前置程序。业主违反约定逾期不支付物业费的，不要求物业服务人必须先进行催告，物业服务人也可以不经催告直接向法院提起诉讼或者申请仲裁，以保护自己的合法权益。——黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社２０２０年版，第９４０页。
摘要1：【裁判要旨】物业服务企业起诉业主缴纳物业费前是否需要先书面催缴才能起诉？本案给出明确规定，即物业服务企业起诉前应当先经书面催缴程序才能起诉。
摘要2：
摘要1：解读１：申请自行撤回仲裁申请的申请人可以再次申请仲裁。
解读２：按撤回仲裁申请处理后，申请人起诉到法院不予受理。
解读３：按撤回仲裁申请处理后，申请人重新申请仲裁不予受理；申请人起诉到法院应予受理，但目前司法实践中存在两种不同的处理结果——（１）经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭应当裁定驳回起诉；（２）不应裁定驳回起诉，应当进行实体审理。
【注释１】《2015年全国民事审判工作会议纪要》第55条｜经核查，该文件实为《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的征求意见稿，该文件第55条在正式出台时已被删除，不能作为裁判说理的依据。——参考案例：北京市第二中级人民法院民事判决书（2023）京02民终6446号
【注释２】按撤回仲裁申请处理存在风险提示——（１）申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理；（２）按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理，起诉到法院存在经审查无正当理由裁定驳回起诉和不能裁定驳回起诉，应予实体审理两种裁判观点。
【总结】（１）申请人自行撤回仲裁申请——不影响再次申请仲裁和提起诉讼；（２）按撤回仲裁申请处理——属于未经仲裁前置程序，起诉到法院不予受理；（３）按撤回仲裁申请处理后重新申请仲裁，仲裁委不予受理；起诉到法院，属于经过仲裁前置程序，应予受理并进行实体审理（另外观点：经审查无正当理由裁定驳回起诉）。
摘要2：【问题】申请人无正当理由缺席劳动仲裁能否重新申请仲裁和提起诉讼？
【解答】（１）申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理。（２）申请人重新申请仲裁的，仲裁委不予受理；申请人对仲裁委不予受理起诉到法院的，法院应予受理，但目前司法实践中存在法院经审查后应当裁定驳回起诉和应当进行实体审理两种不同的裁判观点。（３）因此，申请人无正当理由缺席劳动仲裁存在风险！
- 日期： 08-01 08:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于双方劳动争议是否经过仲裁前置程序、人民法院应否进行实体审理问题。根据查明的事实和证据，能够证明朱××因陪护在涿州妇幼保健院流产术后的妻子，而在2020年8月12日未参加仲裁庭审，故应认定为朱××有正当理由未到庭。后朱××再次申请仲裁，仲裁委出具了不予受理通知书。基于此，双方劳动争议已经经过仲裁前置程序，一审法院对本案进行实体审理，审判程序合法。
摘要2：
- 日期： 08-01 08:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于本案是否应裁定驳回起诉。王××首次申请劳动仲裁后，丰台仲裁委曾作出决定书，视为王××撤回仲裁申请。后王××再次提出本案仲裁申请，丰台仲裁委作出不予受理通知书，应视为本案已经过仲裁前置程序处理，一审法院对本案进行实体审理，并无不当。需要指出的是，东旭科技公司上诉引用《2015年全国民事审判工作会议纪要》第55条作为依据，不能成立。首先，该文件不属于司法解释，不能作为法院裁判的直接依据；其次，经核查，该文件实为《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的征求意见稿，该文件第55条在正式出台时已被删除，亦不能作为裁判说理的依据。故东旭科技公司提出应裁定驳回起诉的上诉意见，无法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-01 09:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于本案程序问题，蔡××就包含本案争议的事项申请劳动仲裁后，大兴区仲裁委曾作出决定书，视为蔡××撤回仲裁申请。后蔡××又于2021年5月25日向大兴区仲裁委提出本案仲裁申请，大兴区仲裁委作出不予受理通知书，应视为本案已经过仲裁前置程序处理，故一审法院对本案进行实体审理，程序并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-10 08:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十七条：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，公司可以以股东会决议解除某股东的股东资格，但是必须符合以下条件：(1)股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；(2)公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；(3)公司以股东会决议的形式作出除名决议。本案中，被告陈××未按股东会决议向第三人自由港公司履行出资义务，经第三人通知后未果，第三人再次向被告进行催告，并再次给予被告补缴出资的期限，但被告仍未能缴纳出资，后第三人自由港公司通过股东会决议的形式作出除名决议。该决议不违反法律法规的规定，合法有效，本院予以确认。另外，第三人已决定由公司另一股东即原告张××缴纳本应由被告缴纳的出资，且原告已实际交纳，故原告要求被告配合办理股权变更登记手续的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
摘要2：【解读】原告张××龙向本院提出诉讼请求：判令被告陈××将原登记在其名下的8%股权变更至原告名下，并配合原告及第三人在泉港区市场监督管理局办理股权变更登记。
摘要1：解读：认定工作人员是一般过失还是重大过失的标准——（１）一般过失是指仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务；（２）重大过失是指未尽到注意的是按照一般人或是普通人的标准就能注意到的事项。
摘要2：【注解】追偿权纠纷无需经过劳动仲裁的前置程序。
- 日期： 08-14 15:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院认为：根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”故该案原告以追偿权纠纷提起诉讼，定性准确。而根据《民事案件案由的规定》第四部分规定，追偿权纠纷系合同纠纷项下第三级案由，符合人民法院受案范围，故被告的该项辩解意见不能成立，本院不予支持。．．．．．．二审法院认为：关于是否需要进行劳动仲裁前置程序的问题。韩×主张本案系用人单位代员工支付赔偿款后向员工追偿的劳动争议，应该经过劳动仲裁前置程序，一审法院不应受理。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼”可知，劳动争议的仲裁处理是诉讼的先决条件和前置程序，但该条所述的劳动争议是劳动者与用人单位之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同所发生的争议。本案韩×与固原××汽车销售服务有限公司并未产生劳动争议，固原××汽车销售服务有限公司向死者家属进行赔偿后，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”之规定向韩×追偿，本案系追偿权纠纷，无需经过劳动仲裁的前置程序。
摘要2：
- 日期： 08-14 15:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于本案是否需要劳动仲裁前置程序的问题。因本案系劳动者在履行劳动合同过程中因重大过失给用人单位造成经济损失，用人单位根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条的规定起诉要求劳动者承担赔偿责任而形成的纠纷，原告与被告之间的纠纷并不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的情形和范围，故本案属于普通民事纠纷，无需进行劳动仲裁前置程序，本院依法可以直接受理。被告提出本案属于劳动争议，需劳动仲裁前置程序的辩解，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 08-14 15:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】用人单位诉员工违反公司规章制度利用职务便利擅自截流费用，要求被告返还费用等相关经济损失应当进行劳动仲裁前置程序——劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，2020年8月1日原告郴州市某某某汽车销售有限公司与被告李某某签订了《劳务合同书》，合同中第八条约定：“8.3乙方违反甲方规章制度并给甲方造成经济损失，应依据法律及甲方规章制度承担赔偿责任......。8.5甲乙双方任何一方违约，都须承担违约赔偿责任。具体赔偿金额由非违约方根据违约责任者责任大小及给对方造成经济损失的程度确定或者根据有关规定执行。”现原告称被告违反公司规章制度利用职务便利，擅自截流第三人购车费用，同时欺骗第三人，将一台20某某款的某某作为2021款的某某以210569元的价格卖给第三人,因被告的行为给原告造成严重经济损失，现原告要求被告返还购车费用等相关经济损失，以追偿权向本院起诉。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”第八十三条规定“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”因此，原告郴州市某某某汽车销售有限公司与被告李某某因履行劳动合同发生争议后，应先对双方争议提请劳动仲裁部门进行仲裁，对裁决不服的方可向法院提起诉讼，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。原告没有据此向劳动争议仲裁机关申请对双方之间的争议进行仲裁即向法院提起诉讼，违反了劳动法的上述规定，其起诉依法应予驳回。
摘要2：
- 日期： 08-14 15:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案中，展威公司起诉要求卢××支付经济损失系基于双方在履行劳动合同过程中所产生的争议，该争议属于劳动争议，受劳动法的调整。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据该规定，针对劳动争议，在向人民法院起诉之前，应当经过劳动仲裁前置程序。本案中该劳动争议尚未经过劳动仲裁程序，不属于人民法院受理范围，应裁定驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 08-14 15:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于被告辩称的本案属于劳动争议，应经过劳动仲裁前置程序的主张。本院认为，本案争议标的系被告郭××因职务侵权行为致人损害,恒丰工程公司认为其向受害人实际赔偿后引起的内部追偿权纠纷,属于民事案件受理范围,不是必须仲裁前置的劳动争议。
摘要2：
- 日期： 08-29 07:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】申请公示催告与向人民法院提起诉讼是并列关系，不是前置关系，失票人可以直接向人民法院提起诉讼（未设置前置程序）——《中华人民共和国民事诉讼法》第221条的规定是赋予公示催告申请人向法院起诉的权利，该法条并没有限定该起诉权利只能由公示催告的申请人和申报人行使，失票人作为该票据的利害关系人亦应该可以行使该诉权；《中华人民共和国票据法》第15条第三款明确规定“失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”此款规定的申请公示催告与向人民法院提起诉讼是并列关系，不是前置关系，失票人可以直接向人民法院提起诉讼；《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第24条明确规定“票据丧失后，失票人直接向人民法院申请公示催告或者提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”此规定也未给失票人向人民法院起诉设置前置程序。
摘要2：【案号】辽宁省鞍山市中级人民法院民事裁定书(2017)辽03民终1780号
【摘要】关于华俊公司上诉称依据《中华人民共和国票据法》第十五条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十四条规定，华俊公司作为失票人完全可以不经过挂失或申请公示催告而直接起诉，法院应当受理一节。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定，可以背书转让的票据持有人因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。本案中，华群公司作为71张票据的持有人因票据遗失而向一审法院申请公示催告，该院亦受理了华群公司的申请，在对该71张票据公示催告程序中均列华群公司为申请人，申报人则分别为深圳市联诚医药有限公司等票据利害关系人。至于华俊公司上诉称其为票据失票人的身份，因在一审法院受理公示催告程序中未予确认，且华俊公司亦未提供任何充分有效的证据予以证明，故本院不予采信。同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十一条规定，在公示催告案件因利害关系人申报权利而被法院裁定终结后，具有原告主体资格可以向法院起诉的，应为特定主体即公示催告申请人或利害关系申报人。而华俊公司既非涉案票据的公示催告的申请人亦非申报人，依法不具有法院裁定终结公示催告程序后作为原告向法院起诉的主体资格，故一审裁定驳回华俊公司的起诉，本院予以维持。
【解读】华俊公司向一审法院起诉请求：要求深圳联诚公司、华群公司返还票据，并依法享有票据权利。
摘要1：解读：（１）《企业破产法规定（三）》第９条第１款规定“债权人对债权表记载的他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告；”（２）债权人对债权表记载的他人债权有异议（包括对他人债权是否存在、是否合法有效、债权数额、有无财产担保等事实的异议）有权提起债权确认之诉。
摘要2：【注解】前置程序——《企业破产法规定三》第８条延续了《审理破产案件若干规定》第６３条的规定，为债权确认诉讼设置了前置程序，即异议人应当先向管理人提出债权异议，管理人不能解决的，再进入诉讼程序。
（１）对债权表记载的债权有异议的债务人、债权人应首先向管理人提出异议，说明理由和法律依据：不仅债务人对债权表记载的债权有异议、债权人对债权表有关己方债权的记载有异议可以向受理破产案件的法院提起确认之诉，债权人对债权表记载的他人债权有异议也可以提起确认之诉；
（２）经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人方可向法院提起债权确认的诉讼。
- 日期： 10-12 10:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认为：依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第八条之规定，管理人收到债权人的债权申报材料后，应当登记造册，对债权进行审查并编制债权表，该债权表应当提交第一次债权人会议核查，债务人或债权人对债权表记载的债权有异议，经管理人解释或调整后仍然不服，或管理人不予解释或调整的，可向人民法院提起债权确认诉讼。因此，债务人或债权人提起债权确认诉讼的前提条件是该债权经依法申报后，已由管理人编制成债权表并提交债权人会议核查。而本案中云天化公司主张的案涉债权并未经利民种业破产清算一案的债权人会议核查，因此本案不符合破产债权确认诉讼的受案条件，应依法驳回云天化公司的起诉。
【裁判摘要２】二审法院认为：云天化公司要求行使优先受偿权的诉讼请求与其要求确认破产债权的诉讼请求并非同一法律关系，一审法院以涉案债权未经债权人会议核查为由驳回云天化公司起诉，适用法律不当。．．．．．．第三，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条之规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系”。该条款系指债权人、债务人对债权表记载债权提出异议的处理方式和程序，而本案中，云天化公司的第二项诉讼请求系“依法确认其对利民种业公司质押在云天化公司处的6862.33吨利民33玉米杂交种子享有质押权，并对该批种子的拍卖所得款享有优先受偿权”，此并非对债权表提出的异议，而系要求确认并行使《中华人民共和国物权法》第二百零八条所规定之质押权。一审法院以前述司法解释规定的债权人会议审核的前置程序要求驳回云天化公司关于质押权的起诉，适用法律不当。在破产程序中，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。因此，对于云天化公司的该项诉讼请求应予审理。
摘要2：【案号】吉林省松原市中级人民法院民事判决书 (2019)吉07民初64号
【解读】云天化公司向本院起诉请求：1.确认云天化公司享有利民种业公司债权数额为15316000元；2.确认云天化公司对利民种业公司质押在云天化公司处的6862.33吨利民33玉米杂交种子享有质押权，并对该批种子的拍卖所得款享有优先受偿权；3.确认在利民种业破产案件中，云天化公司对该批种子拍卖所得价款依法实现别除权。
- 日期： 11-10 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】债权人向保证人主张权利未限定必须以破产程序终结为前置程序和前提条件——关于奔驰金融公司能否在鑫佳鼎公司的破产程序终结前向施丽晒主张权利。2017年8月1日，鑫佳鼎公司经泉港区人民法院裁定终止破产重整程序,目前正在重整计划的执行阶段,破产重整计划的执行可能产生按计划执行完毕、因债务人不能执行或者不执行重整计划,人民法院经管理人或者利害关系人请求,裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产的法律后果。因此,破产重整程序的终止只是破产程序的一个阶段,鑫佳鼎公司的破产程序尚未终结。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第三款的规定,债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划的影响。鑫佳鼎公司由法院裁定破产重整,奔驰金融公司的债权将按重整计划确定的分配方案受偿,在法定期限内奔驰金融公司依法可以就其未受完全清偿的债权部分向保证人主张权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的应当在破产程序终结后六个月内提出。”该规定旨在基于破产程序给债权人向保证人主张并实现债权带来的客观困难，给予债权人特别保护，对债权人就未受清偿部分向保证人主张权利时保证期间进行特殊规定，通过对该期间的延长来弥补、保障债权人的利益。该规定并未限定债权人向保证人主张权利必须以破产程序终结为前置程序和前提条件。因此，施××辩称奔驰金融公司在鑫佳鼎公司破产程序终结前不能要求保证人承担保证责任的意见，没有法律依据，不予采纳。
【裁判摘要２】债权人可以在破产程序终结后６个月内要求保证人承担保证责任，而不受原约定保证期间限制——本案的保证期间如何确定，奔驰金融公司的主张是否超过诉讼时效案涉汽车贷款抵押合同中对保证期间的约定为“自保证人签章之日起至被担保债权诉讼时效届满之日起2年止”。首先，该条款对保证期间起算时间的约定有歧义，从文义上看无法明确起算时间究竟是签章之日或是被担保债权诉讼时效届满之日；其次，诉讼时效期间，是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，该期间具有可变性，可以依法中止、中断和延长，因此对保证期间届满时间的约定亦不明确。
摘要2：（续）按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，本案对施××的保证期间应视为约定不明,保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款的规定，本案债权在破产申请受理时视为到期，本案主债务的履行期限届满之日为2016年8月5日。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第二款的规定，债权人仍可在“破产程序终结后六个月内”要求保证人承担保证责任。结合最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用若干问题的解释》第四十四条请示的答复([2003]民二他字第49号)，该规定系出于破产期间债权人行使权利的不便而对债权人的一种特殊保护，是针对债务人破产情形下，关于保证期间的特殊规定。因此，奔驰金融公司可以在鑫佳鼎公司破产程序终结后六个月内要求施××承担保证责任，奔驰金融公司的主张也并未超过诉讼时效。
【裁判摘要３】债权人主张保证责任利息仅应计算至人民法院受理破产申请之日前——保证合同系从合同，保证之债具有从属性,从债务不应超出主债务的范围,故在主债务停止计息的情况下,保证人承担保证责任的范围也不应包含额外的利息。奔驰金融公司请求施××对鑫佳鼎公司的债务承担连带保证责任,于法有据,但主债权的利息仅应计算至人民法院受理鑫佳鼎公司破产申请之日前。对奔驰金融公司要求施××承担鑫佳鼎公司破产案件受理日至还清日止期间逾期利息的请求,不予支持。
【解读】判决如下:一、被告施××应于本判决生效且债务人福建省×××轻工实业有限公司破产程序终结后十日内，对原告享有的债权金额751499.15元在福建省×××轻工实业有限公司破产程序中未受清偿的部分承担连带偿还责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。
- 日期： 11-26 07:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）当事人同时提交执行异议和第三人撤销之诉，在法院受理第三人撤销之诉之前已收到执行异议裁定，第三人撤销之诉予以驳回；（２）第三人撤销之诉案件的立案标准与普通民事案件不同，需进行一定程度的实质性审查——根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人申请再审须以在执行程序中提出执行异议为前提，也即案外人在执行程序中提出执行异议之后，可视为启动了案外人申请再审的前置程序，如果其对驳回执行异议的裁定不服，认为原判决错误的，即可通过申请再审保护其权益。本案中，从熊××提交的加盖有贵州省安顺市中级人民法院诉讼服务中心材料专用章的《材料接收单》内容看，其于2017年8月15日向贵州省安顺市平坝区人民法院提出执行异议的同时亦向贵州省安顺市中级人民法院递交相关起诉材料提起第三人撤销之诉。由于第三人撤销之诉案件的立案标准与普通民事案件不同，需进行一定程度的实质性审查。根据已经查明的事实，贵州省安顺市平坝区人民法院驳回执行异议请求的裁定于2017年8月24日送达给熊××，贵州省安顺市中级人民法院于2017年9月6日决定受理本案第三人撤销之诉。由于两个程序分别由不同法院受理，在具体操作中存在时间差，导致出现一定的矛盾冲突。熊××为最大限度利用各种程序保护其自身利益虽无可厚非，但亦导致各程序间出现交叉重叠和一定程度的混乱。熊××虽于2017年8月15日向相关法院提交了第三人撤销之诉的起诉材料，但在法院决定受理案件之前，其已经收到驳回执行异议的裁定，其完全可通过案外人申请再审途径保护其合法权益。实际上，根据其再审陈述，贵州省高级人民法院亦已受理其再审申请。现有程序已经可以充分保护其诉讼权利和实体权利，其再审请求已无再审利益。对其再审申请，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-28 23:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）投标人对招标人未在开标现场当场答复开标异议有权在１０日内向有关行政监督部门投诉（投标人提出异议是投诉的前置程序）。（２）招标人不按照规定对开标异议作出答复而继续进行招投标活动的，由有关行政监督部门责令改正；拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，对于依法必须进行招标的项目依法重新招标或重新评标。
摘要2：
- 日期： 01-03 19:40
- 作者：陈其象律师
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异议事项
摘要1：解读１：投诉前置程序之异议事项（异议人必须在限定时间提出，招标人必须在限定时间内答复）包括——（１）资格预审文化和招标文件异议事项（《招标投标法实施条例》第２２条）；（２）开标现场异议事项（《招标投标法实施条例》第４４条）；（３）评标结果异议事项（《招标投标法实施条例》第５４条）。
解读２：其他异议事项——投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》有关规定的，均有权向招标人提出异议（《招标投标法》第６５条）。
【注释】异议事项是指对于招标投标活动中的哪些程序或法律文件可以提出异议要求招标人纠正。
摘要2：
- 日期： 01-03 20:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）质疑主体——供应商；（２）答复主体——采购人或者采购代理机构（应当在３个工作日内作出答复）；（３）质疑事项——供应商可以对采购文件、采购过程和中标、成交结果提出质疑（供应商提出质疑应当提交质疑函和必要的证明材料）；（４）质疑时间——在知道或者应知道其权益受到损害（详见《政府采购法实施条例》第５３条）之日起７个工作日内；（５）质疑答复时间——应当在收到质疑函后７个工作日内作出答复；（６）质疑是投诉前置程序。
摘要2：
- 日期： 03-03 08:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）提起执行分配方案异议之诉具有前置程序（即：债权人向执行法院提出书面异议，执行法院将该异议通知其他债权人、被执行人；其他债权人、被执行人在法定期限内对异议提出反对意见的，法院通知异议人，异议人才能提起执行分配方案异议之诉），未经前置程序径直向法院提起本案诉讼不具备执行分配方案异议之诉的受理条件；（２）另案生效裁判错误不属于执行分配方案异议之诉的审理范围——依据民诉法解释第五百一十一条、第五百一十二条规定，提起执行分配方案异议之诉具有前置程序，即：债权人向执行法院提出书面异议，执行法院将该异议通知其他债权人、被执行人；其他债权人、被执行人在法定期限内对异议提出反对意见的，法院通知异议人，异议人才能提起执行分配方案异议之诉。而本案中，一中院执行部门出具的《通知》实质系预分配方案，吕××、付××均未经前置程序径直向法院提起本案诉讼，不具备执行分配方案异议之诉的受理条件。另外，申请人主张另案生效裁判错误不属于执行分配方案异议之诉的审理范围。因此，原审裁定驳回起诉并无不当。
摘要2：