摘要1：最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释〔2008〕11号）
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》已于2008年8月11日由最高人民法院审判委员会第1450次会议通过，现予公布，自2008年9月1日起施行。
【备注】最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用﹤中华人民共和国工会法﹥若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定
十一、修改《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
1.将引言修改为：
“为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。”
2.删除第二条、第五条、第二十条。
3.将第三条修改为：
“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。”
4.将第六条修改为：
“未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”
5.将第七条修改为：
“享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用民法典关于除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。
合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”
6.将第十条修改为：
“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的‘权利人向义务人提出履行请求’，产生诉讼时效中断的效力：
（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；
（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；
（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；
摘要2： （四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。”
7.将第十三条修改为：
“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：
（一）申请支付令；
（二）申请破产、申报破产债权；
（三）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；
（四）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；
（五）申请强制执行；
（六）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；
（七）在诉讼中主张抵销；
（八）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。”
8.将第十六条修改为：
“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的‘义务人同意履行义务’。”
9.将第二十二条修改为：
“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
当事人双方就原债务达成新的协议，债权人主张义务人放弃诉讼时效抗辩权的，人民法院应予支持。
超过诉讼时效期间，贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在通知单上签字或者盖章，能够认定借款人同意履行诉讼时效期间已经届满的义务的，对于贷款人关于借款人放弃诉讼时效抗辩权的主张，人民法院应予支持。”
10.条文顺序作相应调整。
摘要1：最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（2010年9月13日最高人民法院审判委员会第1496次会议通过）
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》已于2010年9月13日由最高人民法院审判委员会第1496次会议通过，现予公布，自2010年11月1日起施行。
【备注】最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用﹤中华人民共和国工会法﹥若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定
十九、修改《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
1.将引言修改为：
“为正确审理旅游纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国旅游法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合民事审判实践，制定本规定。”
2.将第三条修改为：
“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”
3.将第六条修改为：
“旅游经营者以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制旅游者权利、减轻或者免除旅游经营者责任、加重旅游者责任等对旅游者不公平、不合理的规定，旅游者依据消费者权益保护法第二十六条的规定请求认定该内容无效的，人民法院应予支持。”
4.将第九条修改为：
“旅游经营者、旅游辅助服务者以非法收集、存储、使用、加工、传输、买卖、提供、公开等方式处理旅游者个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。”
5.删除第十三条、第十四条、第二十一条。
6.将第十六条修改为：
“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者依据民法典第一千一百六十八条的规定请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”
摘要2： 7.将第十七条修改为：
“旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。
旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者依据消费者权益保护法第五十五条第一款规定请求旅游经营者承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。”
8.将第二十二条修改为：
“旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：
（一）损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；
（二）损失是由于不可抗力造成的；
（三）损失是由于旅游者的过错造成的；
（四）损失是由于物品的自然属性造成的。”
9.将第二十五条修改为：
“旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。”
10.条文顺序作相应调整。
摘要1：最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定 （2012年1月9日最高人民法院审判委员会第1538次会议通过）法释〔2012〕3号
《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》已于2012年1月9日由最高人民法院审判委员会第1538次会议通过，现予公布，自2012年5月1日起施行。
摘要2：最高人民法院关于修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》等二十九件商事类司法解释的决定
二十九、修改《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》
1.将引言修改为：
“为正确审理海上货运代理纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等有关法律规定，结合审判实践，制定本规定。”
2.将第六条修改为：
“一方当事人根据双方的交易习惯，有理由相信行为人有权代表对方当事人订立海上货运代理合同，该方当事人依据民法典第一百七十二条的规定主张合同成立的，人民法院应予支持。”
- 日期： 07-18 21:53
- 作者：陈其象律师
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拍卖法条文
摘要1：中华人民共和国拍卖法（1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国拍卖法〉的决定》第一次修正 根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国电力法〉等六部法律的决定》第二次修正）
摘要2：【备注】《最高人民法院关于﹤中华人民共和国拍卖法﹥第二十二条如何适用问题的答复》（[2003]行他字第20号，2004年6月16日），最高人民法院在答复中认为，《拍卖法》第22条规定的“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动”，包括拍卖人及其工作人员不得在自己组织的拍卖活动中接受他人委托，以自己的行为代为竞买的情形。
- 日期： 07-18 22:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请示的答复（2003年10月20日 [2003]民二他字第39号）
【摘要】
一、在诉讼时效期间，凡符合《中华人民共和国合同法》第八十一条和《中华人民共和国担保法》第二十二条规定的，债权人将主债权转让给第三人，保证债权作为从权利一并转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
二、按照《关于适用若干问题的解释》第三十六条第一款的规定，主债务诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不因主债务诉讼时效中断而中断。按照上述解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，自该要求之日起开始计算连带保证债务的诉讼时效。《最高人民法院对的答复》是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度地保全国有资产。因此，债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。
摘要2：无
摘要1：最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定（２００１年４月３日最高人民法院审判委员会第１１６７次会议通过 法释［２００１］１２号）
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》已于２００１年４月３日由最高人民法院审判委员会第１１６７次会议通过。现予公布，自２００１年４月２３日起施行。
摘要2：【备注】废止依据：《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定（附目录）》
- 日期： 07-18 22:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院经济审判庭关于企业开办的公司被撤销后企业是否应对公司的债务承担连带责任问题的电话答复（１９８８年４月１２日）
【摘要】
一、我院法（研）复〔１９８７〕３３号批复第二条规定：“如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，可以根据国发〔１９８５〕１０２号通知处理。”辽宁省丹东永康开发公司（以下简称“开发公司”）系丹东市人民日用化学厂（以下简称“日化厂”，现名“华芳化妆品公司”）１９８２年１月１日和丹东永昌制药厂（后改名为“永昌化工厂”，以下简称“化工厂”）合并后，于１９８４年１０月以日化厂的名义申请开办的。该公司开办仅一年，就被当地工商行政管理局以其不具备公司条件，违法经营为由予以撤销。根据国务院国发〔１９８５〕１０２号文件第三条第一款的规定，呈报单位要对公司认真进行核实，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济、法律责任。开发公司现已资不抵债，日化厂和化工厂对其债务应当共同承担连带责任。对于永康开发公司的债权人来讲，日化厂不能以１９８５年１月２９日已与永昌化工厂分离，并将永康开发公司划归永昌化工厂管理为由，拒绝承担开发公司的债务清偿责任。鉴于开发公司与浙江省萧山县供销贸易中心购销钢材合同纠纷案，在执行中，开发公司被撤销，因此，你院应根据民事诉讼法（试行）第一百二十二条第一款第（六）项规定，裁定确认日化厂和化工厂共同承担民事责任，执行原调解协议。
二、浙江省萧山县供销贸易中心诉开发公司购销钢材合同纠纷案，并非双方当事人均有钢材经营权，故你院在调解书中确认双方所签订的合同有效，显属不妥。根据民事诉讼法（试行）第一百二十二条第一款第（五）项规定，你院应裁定予以纠正。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释[2003]1号）
《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》已于２００２年１２月３日由最高人民法院审判委员会第１２５９次会议通过。现予公布，自２００３年２月１日起施行。
摘要2：最高人民法院关于修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》等二十九件商事类司法解释的决定
四、修改《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》
1.将引言修改为：
“为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规的规定，结合审判实践，制定本规定。”
2.将第二条修改为：
“当事人起诉符合本规定第一条所列情形，并符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的，人民法院应当予以受理。”
3.将第十九条修改为：
“企业出售中，出卖人实施的行为具有法律规定的撤销情形，买受人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。”
4.将第二十九条修改为：
“出售企业的行为具有民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定的情形，债权人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。”
5.删除第三十二条。
6.条文顺序作相应调整。
摘要1：最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年6月22日最高人民法院审判委员会第1469次会议通过）
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年6月22日由最高人民法院审判委员会第1469次会议通过，现予公布，自2009年9月1日起施行。
摘要2：最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用﹤中华人民共和国工会法﹥若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定
二十一、修改《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
1.将引言修改为：
“为正确审理城镇房屋租赁合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。”
2.删除第四条、第八条、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条。
3.将第五条修改为：
“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照民法典第一百五十七条和本解释第七条、第十一条、第十二条的规定处理。”
4.将第六条修改为：
“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：
（一）已经合法占有租赁房屋的；
（二）已经办理登记备案手续的；
（三）合同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照民法典的有关规定处理。”
5.将第七条修改为：
“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照民法典第七百一十一条的规定处理。”
6.将第二十条修改为：
“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”
7.条文顺序作相应调整。
- 日期： 07-20 09:10
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：中华人民共和国民用航空法（１９９５年１０月３０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）
《中华人民共和国民用航空法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于１９９５年１０月３０日通过，现予公布，自１９９６年３月１日起施行。
【备注1】已被全国人大常委会关于修改《中华人民共和国对外贸易法》等十二部法律的决定修改
七、对《中华人民共和国民用航空法》作出修改
删去第三十九条第一项中的“领航员”、“飞行通信员”。
【备注2】本篇法规已被《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》（发布日期：2009年8月27日 实施日期：2009年8月27日）修改
三、对下列法律中关于刑事责任的规定作出修改
（一）将下列法律中的“依照刑法第×条的规定”、“比照刑法第×条的规定”修改为“依照刑法有关规定”
......
38. 《中华人民共和国民用航空法》第一百九十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第一百九十九条
【备注3】全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国会计法》等十一部法律的决定
七、对《中华人民共和国民用航空法》作出修改
删去第一百四十七条第二款中的“并依法办理工商登记；未取得经营许可证的，工商行政管理部门不得办理工商登记”。
摘要2：【备注4】全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动法》等七部法律的决定
六、对《中华人民共和国民用航空法》作出修改
（一）将第六十二条修改为：“国务院民用航空主管部门规定的对公众开放的民用机场应当取得机场使用许可证，方可开放使用。其他民用机场应当按照国务院民用航空主管部门的规定进行备案。
“申请取得机场使用许可证，应当具备下列条件，并按照国家规定经验收合格：
“（一）具备与其运营业务相适应的飞行区、航站区、工作区以及服务设施和人员；
“（二）具备能够保障飞行安全的空中交通管制、通信导航、气象等设施和人员；
“（三）具备符合国家规定的安全保卫条件；
“（四）具备处理特殊情况的应急计划以及相应的设施和人员；
“（五）具备国务院民用航空主管部门规定的其他条件。
“国际机场还应当具备国际通航条件，设立海关和其他口岸检查机关。”
（二）删去第一百零三条中的“检疫”。
（三）在第二百一十三条后增加一条，作为第二百一十四条：“国务院、中央军事委员会对无人驾驶航空器的管理另有规定的，从其规定。”
- 日期： 07-21 20:24
- 作者：陈其象律师
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契税
经济适用房
摘要1：国家税务总局关于契税征收中几个问题的批复(财税字[1998]96号)
【摘要】
一、关于计税价格问题。根据《中华人民共和国契税暂行条例》(以下简称条例)第四条第(一)款及《中华人民共和国契税暂行条例细则》(以下简称细则)第九条的规定，土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖的计税依据是成交价格，即土地、房屋权属转移合同确定的价格，包括承受者应交付的货币、实物、无形资产或者其他经济利益。因此，合同确定的成交价格中包含的所有价款都属于计税依据范围。土地使用权出让、土地使用权转让、房屋买卖的成交价格中所包含的行政事业性收费，属于成交价格的组成部分，不应从中剔除，纳税人应按合同确定的成交价格全额计算缴纳契税。
二、关于购买安居房，经济适用住房的减免税问题。条例没有对这种情况给予减征或者免征契税的规定。因此，应对购买安居房、经济适用住房者照章征收契税。
三、关于经营性事业单位的减免税问题。目前我国对事业单位没有按是否经营性这一标准进行分类。根据条例第六条、细则第十二条和财政部1996年发布的《事业单位财务规则》的规定，对事业单位承受土地、房屋免征契税应同时符合两个条件：一是纳税人必须是按《事业单位财务规则》进行财务核算的事业单位；二是所承受的土地、房屋必须用于办公、教学、医疗、科研项目。凡不符合上述两个条件的，一律照章征收契税。对按《事业单位财务规则》第四十五条规定，应执行《企业财务通则》和同行业或相近行业企业财务制度的事业单位或者事业单位的特定项目，其承受的土地、房屋要照章征收契税。
摘要2：
- 日期： 10-15 11:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再116号
【裁判摘要】《票据法》第三十一条规定：以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其票据权利。前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。本案中，讼争票据背面及粘单上背书人栏的签章依序是易泰公司、轩立公司、拓闽公司、紫金农商银行，对应的被背书人名称依序是轩立公司、拓闽公司、紫金农商银行、人行南京营管部，最后由紫金农商银行加盖结算专用章委托收款。中国人民银行《关于完善票据业务制度有关问题的通知》（银发[2005]235号）第二条规定：票据质押时，应按票据法的有关规定作成质押背书；主债务履行完毕，票据解除质押时，被背书人应以单纯交付的方式将质押票据退还背书人。本案中，紫金农商银行将讼争票据向人行南京营管部办理了质押回购再贴现。回购期满，人行南京营管部以单纯交付的方式将案涉票据返还给紫金农商银行。因此，现紫金农商银行提交的讼争票据前后背书连续，其最后以单纯交付方式取得案涉票据，可以证明其合法持票人身份。《票据法》第十二条规定：以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。由该规定可见，尽管票据具有无因性，但对于该条规定的取得票据情形，《票据法》并不认可持票人合法持票人身份，持票人不能享有票据权利。因此，票据具有无因性并非表明人民法院不应审理持票人取得票据的手段是否合法的事实。根据中国人民银行颁发的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第十八条、《票据管理实施办法》第十条以及（2005）235号《关于完善票据业务制度有关问题的通知》第1条的规定，在接受贴现申请时，贴现行应审查交易合同、增值税发票或普通发票等能够证明贴现申请人与出票人或者直接前手之间具有真实的交易关系和债权债务关系的证据。上述规定的目的，是为了防止贴现申请人以违法手段取得票据、骗取贴现行的贴现款，扰乱金融秩序，增加金融风险。对于贴现行而言，其取得票据是否具有重大过失，应指其在办理贴现业务时是否违反了相关法律、行政法规和业务规则的规定，未尽审核义务，
摘要2：（续）导致其应当知道贴现申请人具有《票据法》第十二条规定的违法取得票据的情形而未能发现。本案中，当事人并无充分证据证明拓闽公司是以《票据法》第十二条规定的违法或者恶意方式取得票据，是非法持票人。紫金农商银行作为贴现行，依据前述规定审核了基础交易合同、发票。其审核过程中虽存在瑕疵，但上述瑕疵尚不足以证明其存在应审核出拓闽公司是非法持票人而未能审核出的重大过失，因此，在紫金农商银行进行了必要审核并支付了贴现款，通过支付合理对价方式取得票据的情形下，应认定其为案涉票据的合法持票人，享有票据权利。原审法院认为，因票据具有无因性，且法律并未规定贴现应审查基础法律关系是否真实，因此，基础法律关系真实与否，并不影响贴现行的票据权利人的身份认定，该表述存在错误，应予纠正。本案中，尽管接受贴现和签订贴现协议的主体是紫金农商行迈皋桥支行，但实际支付贴现款和在票据上进行签章的主体是紫金农商银行。紫金农商银行关于该行分支机构是接收办理贴现业务的窗口、实质作为贴现主体的是总行的解释具有合理性。基于票据文义性，票载权利人应为紫金农商银行而非紫金农商行迈皋桥支行。
- 日期： 01-02 16:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）第三人撤销之诉的原告主体必须是第三人；（２）必要共同诉讼当事人无权提起第三人撤销之诉，而只能提起案外人申请再审程序——民事诉讼法第五十六条规定：”对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”民诉法解释第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”据前述法律及司法解释的规定，林×提起第三人撤销之诉，首先应当具备（2013）桂民再终字第7号民事案件第三人的主体资格。本案中，林×主张自己未退出龙××与宇恒公司之间的商品房买卖合同关系，与龙××是案涉商品房的共同购买人。（2013）桂民再终字第7号民事案件审理的是宇恒公司与龙××之间的商品房买卖合同纠纷，即使林×的主张成立，其也应是该案的诉讼标的即案涉商品房买卖合同法律关系的主体之一，与龙××共同享有该合同项下的权利义务，即林×的诉讼地位应当是该案的必须共同进行诉讼的当事人，而非民事诉讼法第五十六条规定的有独立请求第三人或者无独立请求权第三人。民事诉讼法第五十六条确立的第三人撤销之诉制度，赋予了第三人对错误生效裁判的救济途径。第三人撤销之诉意味着对已生效裁判的效力进行评价，打破已经稳定的法律关系，是对判决的终局性和稳定性的挑战。第三人撤销之诉作为一种事后救济途径，不同于普通民事诉讼，其起诉条件被严格限定。
摘要2：（续）鉴于民事诉讼法第五十六条第三款明确将提起第三人撤销之诉的原告限定为“前两款规定的第三人”，因此不宜再对“第三人”做扩大解释。对于非因自身原因未参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人，民诉法解释第四百二十二条另行规定了救济途径，即“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。”根据前述分析，从程序条件上审查，林×并非广西高院（2013）桂民再终字第7号民事案件的第三人，不具备民事诉讼法第五十六条规定的第三人撤销之诉的原告资格，原审裁定不予受理林×的起诉正确。若林×认为自己仍然是案涉商品房的共同买受人之一，可以被遗漏的必须共同进行诉讼的当事人身份依照相关规定主张自己的权利。
- 日期： 01-06 20:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被执行人是企业法人不适用参与分配制度，债权人或被执行人对分配方案有异议提起执行分配方案异议之诉应当驳回起诉——作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依据企业破产法之规定清理债务；当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣出执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。事实和理由：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”该司法解释第二十六条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”从该司法解释的立法原意来看，只要债权人提出申请，不论被执行人主体身份系自然人、其他组织或者系法人，均可申请参与分配，执行法院据此作出财产分配方案，债权人、被执行人有异议的，其他债权人或被执行人对该异议提出反对意见后，异议人在法定期间内即可提起执行分配异议之诉。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）施行以前，法律及其司法解释承认被执行人为企业法人的，可以适用执行分配方案异议之诉；但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）施行后，根据该司法解释第五百五十二条“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发文的《关于适用若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”之规定，
摘要2：（续）前述司法解释因与之不一致，故不再适用。．．．．．．2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）明确规定了被执行人为企业法人的，不适用执行分配方案异议之诉。该解释第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。该司法解释第五百零九条至五百一十二条对参与分配的程序性内容、清偿顺序、分配方案的制作、对分配方案提出异议及提起执行分配方案异议之诉的程序作出了规定，该司法解释第五百一十三条专门对被执行人为企业法人的情形如何清偿债务作出了规定。因此，从该司法解释的逻辑和文意来看，被执行人为企业法人时不适用执行分配方案异议之诉。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（法释〔2015〕5号）第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，被执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”该条规定明确了作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依据企业破产法之规定清理债务。本条规定是司法解释新增加的条文，是对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款第五项规定的“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的细化，为执行程序转化为破产程序建立起了链接。因破产程序中的清偿顺序、分配规则、分配方案等有别于执行程序，故当债务人企业不能向申请执行人清偿时，经执行法院审查认为债务人企业符合破产条件，就应当向申请执行人或者被执行人履行释明义务，依法启动破产程序。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第五百一十六条规定．．．该规定对当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的情形下的清偿顺序作出了规定，为当事人提供了不同于执行分配方案异议之诉的救济渠道，执行法院应据此办理当事人在执行程序中的争议。
- 日期： 03-12 12:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：上海市高级人民法院民事审判第五庭关于印发《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答（一）》的通知（沪高法民五[2010]2号）
【目录】一、在医疗费用保险中，保险人能否向第三者行使保险代位求偿权?二、交强险保险人承担保险赔偿责任后，能否依据《保险法》第六十条的规定向第三者行使保险代位求偿权?三、保险人能否就已经投保再保险的部分，一并向第三者行使保险代位求偿权?在保险代位求偿权纠纷中，是否应当审查再保险合同的签订和履行情况?四、《保险法》第六十条的赔偿请求权是否限于《侵权责任法》上的赔偿请求权?五、就保险事故所致损失，被保险人对同一第三者享有数个竞合的赔偿请求权，保险人在承担保险赔偿责任后提起保险代位求偿权诉讼的，如何处理?六、就保险事故所致损失，被保险人对多个第三者同时享有给付目的一致的赔偿请求权，保险人在承担保险赔偿责任后提起保险代位求偿权纠纷诉讼的，如何处理?七、对受害人的损失，商业责任保险的被保险人与其他侵权人承担连带赔偿责任时，保险人的保险赔偿责任范围如何确定?商业责任保险的保险人承担保险赔偿责任后，如何行使保险代位求偿权?八、保险人能否对第三者的保证人行使保险代位求偿权?九、在保险理贿程序中，保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度所支付的公估费、鉴定费等必要费用，能否在保险代位求偿权纠纷中要求第三者赔偿?十、保险人能否向投保人行使保险代位求偿权?十一、如何理解《保险法》第六十二条规定的家庭成员?十二、保险人根据保险合同的约定，仅就被保险人所受损失中的特定项目承担保险赔偿责任后，能否就其他赔偿项目向第三者行使保险代位求偿权?
摘要2：上海高院民五庭关于印发《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答（二）》的通知（沪高法民五[2010]3号）
一、第三者在保险人承担保险赔偿责任前，已经向被保险人作出赔偿的，应如何处理?二、第三者在保险人承担保险赔偿责任后，仍向被保险人作出赔偿的，应如何处理?三、在保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的，应如何处理?四、在保险事故发生后，被保险人与第三者就第三者的赔偿责任签订部分免除责任或以物抵债协议的，如何处理?五、在不足额保险中，保险人的保险代位求偿权与被保险人对第三者赔偿请求权同时存在的，第三者的赔偿金额如何确定?六、在不足额保险中，保险人的保险代位求偿权与被保险人对第三者赔偿请求权同时存在的，诉讼程序如何处理?七、在不足额保险中，保险人的保险代位求偿权与被保险人对第三者赔偿请求权同时存在的，判决主文如何表述？八、不足额保险的保险人和被保险人对第三者提起共同诉讼的，如被保险人或保险人一方单独撤回起诉的，如何处理?九、在保险代位求偿权诉讼中，对第三者提出的有关保险合同无效、保险人不应承担保险赔偿责任、保险赔偿金额计算不当等抗辩，法院是否应予审查?十、保险人取得代位求偿权后，能否再行对外转让其取得的权利?十一、保险代位求偿权是否适用单独的诉讼时效?十二、保险代位求偿权诉讼时效期间应从何时开始计算?十三、被保险人向第三者请求赔偿、提起诉讼的，能否产生保险代位求偿权诉讼时效中断的效力?十四、取得保险代位求偿权后，保险人或被保险人通知第三者的，能否产生诉讼时效中断的效力?十五、保险代位求偿权纠纷的管辖如何确定?十六、交强险保险人依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定向致害人行使追偿权的，如何确定案由?十七、本解答适用于哪些保险?
- 日期： 05-02 05:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】上诉人与被上诉人签订的特许加盟合同约定，上诉人授权被上诉人加盟”兰州成都印象”品牌的开发与销售，但由于上诉人对”兰州成都印象”品牌未到商标局申请商标注册，未取得注册商标证，导致双方签订的合同不能履行，主要责任在于上诉人，一审法院根据被上诉人的实际损失和双方的过错划分责任，判决解除合同，由上诉人承担被上诉人实际损失的70%并无不当，故上诉人上诉没有欺诈和隐瞒事实真相，划分责任比例不公的理由不能成立。．．．．．．本案涉及的合同不存在无效的情形，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条不当，本院予以纠正。
摘要2：【案号】甘肃省高级人民法院民事裁定书（2018）甘民申171号
【摘要】本案系特许经营合同纠纷，焦点问题是企业以未经注册的商标作为商业特许经营资源对外进行商业特许经营的行为是否有效。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，本案中的《特许加盟合同》，特许被申请人在一定区域开设兰州成都印象加盟店，专门经营由兰州成都印象统一开发和配送的带有兰州成都印象标志产品，“兰州成都印象”商标是该特许经营的主要资源。《商业特许经营管理条例》明确规定以商标作为特许经营资源而对外进行特许经营的，特许人的商标应为注册商标，系效力性规定而非管理性规定，商业特许经营行为若违反该规定应属无效行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案《特许加盟合同》因“兰州成都印象”商标未注册，违反《商业特许经营管理条例》的规定而自始无效，被申请人应当返还加盟费。申请人明知该商标未注册，在合同中未向被申请人披露该信息存在过错，应当承担赔偿责任，对因合同无效给被申请人造成的租金损失应当赔偿，原审判决并无不当。
- 日期： 05-24 20:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】农村电影放映员生活待遇等历史遗留问题不属于行政诉讼受案范围｜农村老电影放映员生活待遇等历史遗留问题，产生于过去特定历史时期，争议形成的背景相对复杂，大多因当时的法律、行政法规不健全而导致，或者问题本身就是由当时的政策性规定而引起。由于该类历史遗留问题涉及到国家对人民群众切身利益相关事项的政策性安排，无法在现行的法律制度框架内进行合法性评价，更加适宜通过行政程序解决——根据王××等14人所述，其自1970年初开始从事农村电影放映工作。王××等14人于本案的诉讼请求，是判令徐州市人民政府为其办理社会养老保险，同时确认徐州市信访局徐信联办〔2013〕200号文件无效。其核心是要求徐州市人民政府按照国务院及江苏省、徐州市人民政府相关政策文件为其办理社会养老保险，即以人民公社时期老电影放映员的身份要求地方政府解决养老待遇。．．．．．．为强化人民法院对行政行为的监督，有效发挥行政机关职能作用，更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益，法律对行政诉讼案件受理范围进行了限定。只有当行政争议在法律规定的受案范围之内，行政相对人才可以提起行政诉讼。《行政诉讼法》自1990年10月1日施行，对于在此之前发生的行政行为，除非当时的法律明确纳入行政诉讼受案范围的，当事人不能在1990年10月1日后根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。对于《行政诉讼法》施行后发生的行政行为所提起的诉讼，人民法院应当依照《行政诉讼法》第十二条关于行政诉讼受案范围的规定，依法审查并决定是否予以受理。王××等14人主张，本案应当适用《行政诉讼法》第十二条第一款第十项的规定受理其提出的诉讼。但依据该项规定，所谓行政机关没有依法支付社会保险待遇的情形，是指依据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）等法律、行政法规应当支付社会保险待遇，但社会保险机构违反上述规定不予支付、侵犯行政相对人社会保险权益的行为。社会保险是一种缴费性的社会保障。根据《社会保险法》的规定，只有相关缴费义务主体履行了缴纳各项社会保险费的义务，劳动者才能依法享受相应的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险待遇。也只有在依法享有上述权利的前提下，当事人才能依照《行政诉讼法》第十二条第一款第十项规定以行政机关没有支付社会保险待遇为由提起行政诉讼。王××等14人提起本案诉讼，主张其自1970年初开始从事农村电影放映工作，
摘要2：（续）并以此为据要求徐州市人民政府为其办理社会养老保险。此类关于解决历史遗留问题的诉求，并非行使《社会保险法》等法律、行政法规所赋予的要求支付社会保险待遇的权利，不属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十项所规定的可以提起行政诉讼的事项。诸如本案所涉农村老电影放映员生活待遇等历史遗留问题，产生于过去特定历史时期，争议形成的背景相对复杂，大多因当时的法律、行政法规不健全而导致，或者问题本身就是由当时的政策性规定而引起。由于该类历史遗留问题涉及到国家对人民群众切身利益相关事项的政策性安排，无法在现行的法律制度框架内进行合法性评价，更加适宜通过行政程序解决。因此，王××等14人所主张的作为农村老电影放映员的生活待遇等历史遗留问题，需要由当地政府及其行政主管部门结合本地实际情况研究制定具体实施方案，采取有效措施予以妥善解决。人民法院对行政机关行使职权行为的监督，应当依照《行政诉讼法》的规定进行。由于法律规范并未将行政机关对本案所涉历史遗留问题的处理纳入可诉行政行为之列，故王××等14人提出的要求法院判令徐州市人民政府为其办理社会养老保险、确认徐州市信访局徐信联办〔2013〕200号文件无效等方面的诉讼请求，不属行政诉讼的受案范围。本案中，王××等14人还主张其至今仍在从事电影放映工作，如其系在现行劳动用工体制下形成与有关单位的劳动关系，或者系基于劳务合同继续从事电影放映工作且相关权益遭受侵害，其可依法另行主张权利。
- 日期： 06-23 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于户籍行政登记案件如何适用《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的答复（2014年11月28日 〔2010〕行他字第127号）
【摘要】第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议2014年11月1日通过《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国民法通则﹥第九十九条第一款、﹤中华人民共和国婚姻法﹥第二十二条的解释》，请你院按照该解释的意见办理。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于《中华人民共和国拍卖法》第二十二条如何适用问题的答复（[2003]行他字第20号，2004年6月16日）
【摘要】根据拍卖法规定的拍卖活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，拍卖法第二十二条规定的“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动”，包括拍卖人及其工作人员不得在自己组织的拍卖活动中接受他人委托，以自己的行为代为竞买的情形。
摘要2：
- 日期： 08-20 14:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条规定：“票据诉讼的举证责任由提出主张的一方当事人承担。依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。该票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证。”依据该条规定，票据诉讼遵循“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案民生银行长春分行应负责证明其享有合法票据权利。该行提供的案涉304、305号两张汇票，必要记载事项齐全、签章合法、背书连续，根据票据法第三十一条关于“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其票据权利”的规定，民生银行长春分行完成了证明其所持票据合法的举证证明责任。在此情况下，恒丰银行泉州分行、通榆合作社应对恶意持票的抗辩主张承担举证证明责任。票据法第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”……票据的流通功能决定了其无因性的本质属性，票据一经签发，票据法律关系即与其发生原因的基础法律关系相分离。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，恒丰银行泉州分行、通榆合作社所提出票人与收款人无真实交易关系和对价的主张，依法不能成为否定民生银行长春分行享有并行使票据权利的抗辩理由。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申717号
【摘要】关于民生长春分行的票据权利问题。民生长春分行作为案涉票据持票人向其前手通榆合作社、恒丰泉州分行提起票据追索权纠纷，涉案两张汇票必要记载事项齐全、签章合法、背书连续，恒丰泉州分行、通榆合作社作为专业金融机构，对案涉票据采取倒打款的过桥模式办理贴现业务、在票据上签章的法律后果是明知的，对此种业务的商业风险亦应有所预期，其在票据上的签章并非受欺诈、胁迫所为。在票据形式合法、签章真实、背书连续的情况下，不能以倒打款模式来否定票据债务人依据票据记载事项而承担的票据责任。本院二审依据现有证据，未认定民生长春分行存在票据法第十二条规定的足以丧失票据权利的情形，不缺乏事实和法律依据。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3695号
【摘要】另外，因为票据具有无因性，在案涉票据的各贴现主体均签订了贴现合同，且现有证据不足以认定民生银行长春分行存在《中华人民共和国票据法》规定的足以丧失票据权利的情形下，原审法院认定民生银行长春分行依法享有票据权利，适用法律正确。
- 日期： 09-15 06:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）电子商业汇票在《电子商业汇票业务管理办法》有明确规定的情形下，应当适用《电子商业汇票业务管理办法》；（２）《电子商业汇票业务管理办法》未尽事宜，遵照《票据法》《票据管理实施办法》等法律法规执行——关于本案法律适用问题。《电子商业汇票业务管理办法》系由中国人民银行为统一规范电子商业汇票业务，依据《中华人民共和国中国人民银行法》《票据法》《中华人民共和国电子签名法》《物权法》《票据管理实施办法》等有关法律法规制定的规章制度，是对以往法律法规未能明确的事项进行了进一步的明确。电子商业汇票系统(简称ECDS)是经中国人民银行批准建立，依托网络和计算机技术，接收、存储、发送电子商业汇票数据电文，提供与电子商业汇票货币给付、资金清算行为相关服务的业务处理平台。电子商业汇票是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。电子商业汇票分为电子银行承兑汇票和电子商业承兑汇票。电子银行承兑汇票由银行业金融机构、财务公司(以下统称金融机构)承兑；电子商业承兑汇票由金融机构以外的法人或其他组织承兑。电子商业汇票的付款人为承兑人。本案系电子商业汇票，在《电子商业汇票业务管理办法》有明确规定的情形下，本案应当适用《电子商业汇票业务管理办法》，《电子商业汇票业务管理办法》未尽事宜，遵照《票据法》《票据管理实施办法》等法律法规执行。故一审法院适用《电子商业汇票业务管理办法》第三十二条、第六十九条处理本案并无不当。吉林集安农商行、龙里国丰村镇行上诉关于一审适用规避《票据法》第四十条、第五十三条、第六十五条的规定，而适用中国人民银行颁布的《电子商业汇票业务管理办法》第三十二条、第六十九条的规定有误的上诉请求，本院不予采信。
【裁判摘要２】（１）期前提示付款且承兑人期内拒付（承兑人于法定提示付款期内拒绝付款）持票人有权向全体前手行使追索权；（２）持票人是否丧失对前手的追索权关键取决于承兑人拒绝付款的时间，即只要承兑人未在票据到期日前拒付持票人即享有对所有前手的追索权——关于提前提示付款和逾期提示付款是否丧失追索权问题。案涉12份商业汇票的到期日分别为2018年6月7日、2018年6月8日、2018年6月28日，博湖农商行分别在汇票到期日的前一天及前两天向付款人中核工公司提前提示付款和在汇票到期日的后几天逾期提示付款
摘要2：（续），中核工公司在2018年6月12日、2018年7月3日的《提示付款回复信息》中载明：拒绝付款；拒付理由均显示为“商业承兑汇票承兑人账户余额不足”。根据《票据法》第五十三条第一款第二项关于“定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款”的规定，案涉12张商业汇票提示付款期间为到期日起十日内。根据《电子商业汇票业务管理办法》第六十六条中关于“持票人在提示付款期内被拒付的，可向所有前手拒付追索”的规定可知，持票人是否丧失对前手的追索权，关键取决于承兑人拒绝付款的时间。即只要承兑人未在票据到期日前拒付，持票人即享有对所有前手的追索权。本案中，持票人虽系提前提示付款和逾期提示付款，但承兑人中核工公司是在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示。鉴于承兑人中核工公司均在到期日起十日内，即在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示，故持票人博湖农商行并不丧失对所有前手即吉林集安农商行、龙里国丰村镇行的追索权。吉林集安农商行、龙里国丰村镇行关于一审法院未能区分提示付款和提前提示付款有误以及一审法院认定博湖农商行逾期提示付款丧失对前手追索权的主张，本院不予采信。
【摘要】根据《电子商业汇票业务管理办法》第３２条规定，电子商业汇票在进入市场流通前已被承兑，持票人无须向承兑人提示承兑，不会因未按期提示承兑而不享有追索权——承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。提示承兑是指持票人向付款人出示汇票，并要求付款人在票据上表示在票据到期日愿意对票据付款的行为。案涉12张汇票系电子商业汇票，根据《电子商业汇票业务管理办法》第三十二条关于“电子商业汇票交付收款人前，应由付款人承兑”的规定，案涉12张汇票已经由付款人中核工公司承兑才得以交付收款人。案涉12张汇票的承兑信息均载明：“出票人承诺：本汇票请予以承兑，到期无条件付款；承兑人承兑：本汇票已经承兑，到期无条件付款。”故案涉12张汇票在出票日即已经承兑，故无需承兑及提示承兑。故吉林集安农商行、龙里国丰村镇行关于一审法院未能区分承兑和提示承兑有误以及一审法院适用《电子商业汇票业务管理办法》第三十二条有误的主张，本院不予采信。
- 日期： 09-23 07:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】贴现行为虽有疏忽且存在违规之处，但并不构成票据法第十二条规定的持票人因重大过失取得不符合票据法规定的票据的，不得享有票据权利的情形，也不属于票据法第一百零四条规定的金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守、对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证的情形——银行在办理票据贴现时应侧重对票据本身有效性的审查，即使办理贴现业务操作方面存在违反部门规章的行为，也不影响贴现银行现有票据权利。威县信用社的贴现行为虽有疏忽且存在违规之处，但并不构成票据法第十二条规定的持票人因重大过失取得不符合票据法规定的票据的，不得享有票据权利的情形，也不属于票据法第一百零四条规定的金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守、对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证的情形。因此变压器厂以威县信用社违规贴现为由要求其承担赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【案号】河北省高级人民法院民事判决书(2017)冀民终7号
【摘要】威县信用社的贴现行为虽有疏忽且存在违规之处，但并不构成《票据法》第十二条规定的重大过失，也不属于《票据法》第一百零四条规定的金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守、对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的情形。
- 日期： 11-10 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】债权人向保证人主张权利未限定必须以破产程序终结为前置程序和前提条件——关于奔驰金融公司能否在鑫佳鼎公司的破产程序终结前向施丽晒主张权利。2017年8月1日，鑫佳鼎公司经泉港区人民法院裁定终止破产重整程序,目前正在重整计划的执行阶段,破产重整计划的执行可能产生按计划执行完毕、因债务人不能执行或者不执行重整计划,人民法院经管理人或者利害关系人请求,裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产的法律后果。因此,破产重整程序的终止只是破产程序的一个阶段,鑫佳鼎公司的破产程序尚未终结。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第三款的规定,债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划的影响。鑫佳鼎公司由法院裁定破产重整,奔驰金融公司的债权将按重整计划确定的分配方案受偿,在法定期限内奔驰金融公司依法可以就其未受完全清偿的债权部分向保证人主张权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的应当在破产程序终结后六个月内提出。”该规定旨在基于破产程序给债权人向保证人主张并实现债权带来的客观困难，给予债权人特别保护，对债权人就未受清偿部分向保证人主张权利时保证期间进行特殊规定，通过对该期间的延长来弥补、保障债权人的利益。该规定并未限定债权人向保证人主张权利必须以破产程序终结为前置程序和前提条件。因此，施××辩称奔驰金融公司在鑫佳鼎公司破产程序终结前不能要求保证人承担保证责任的意见，没有法律依据，不予采纳。
【裁判摘要２】债权人可以在破产程序终结后６个月内要求保证人承担保证责任，而不受原约定保证期间限制——本案的保证期间如何确定，奔驰金融公司的主张是否超过诉讼时效案涉汽车贷款抵押合同中对保证期间的约定为“自保证人签章之日起至被担保债权诉讼时效届满之日起2年止”。首先，该条款对保证期间起算时间的约定有歧义，从文义上看无法明确起算时间究竟是签章之日或是被担保债权诉讼时效届满之日；其次，诉讼时效期间，是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，该期间具有可变性，可以依法中止、中断和延长，因此对保证期间届满时间的约定亦不明确。
摘要2：（续）按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，本案对施××的保证期间应视为约定不明,保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款的规定，本案债权在破产申请受理时视为到期，本案主债务的履行期限届满之日为2016年8月5日。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第二款的规定，债权人仍可在“破产程序终结后六个月内”要求保证人承担保证责任。结合最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用若干问题的解释》第四十四条请示的答复([2003]民二他字第49号)，该规定系出于破产期间债权人行使权利的不便而对债权人的一种特殊保护，是针对债务人破产情形下，关于保证期间的特殊规定。因此，奔驰金融公司可以在鑫佳鼎公司破产程序终结后六个月内要求施××承担保证责任，奔驰金融公司的主张也并未超过诉讼时效。
【裁判摘要３】债权人主张保证责任利息仅应计算至人民法院受理破产申请之日前——保证合同系从合同，保证之债具有从属性,从债务不应超出主债务的范围,故在主债务停止计息的情况下,保证人承担保证责任的范围也不应包含额外的利息。奔驰金融公司请求施××对鑫佳鼎公司的债务承担连带保证责任,于法有据,但主债权的利息仅应计算至人民法院受理鑫佳鼎公司破产申请之日前。对奔驰金融公司要求施××承担鑫佳鼎公司破产案件受理日至还清日止期间逾期利息的请求,不予支持。
【解读】判决如下:一、被告施××应于本判决生效且债务人福建省×××轻工实业有限公司破产程序终结后十日内，对原告享有的债权金额751499.15元在福建省×××轻工实业有限公司破产程序中未受清偿的部分承担连带偿还责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。
- 日期： 11-11 10:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——使用电影海报美术作品注册商标不构成著作权法上的合理使用
【裁判摘要】著作权法第二十二条第十项规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。金某在电影《非诚勿扰》上映后，未经许可将涉案“非誠勿擾”申请注册为商标，并且金某和非诚勿扰婚介所在其经营的非诚勿扰婚恋交友网站上未经许可擅自使用涉案“非誠勿擾”的行为，构成对华某兄弟公司享有著作权的侵害。上述著作权法规定的合理使用之情形，既有对艺术作品的限制，也有对使用行为的限制，且还需要指明作者姓名和作品名称，金某、非诚勿扰婚介所的被诉行为显然不构成合理使用。
摘要2：【案号】北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终2701号
【摘要１】尽管第×××号注册商标与××兄弟公司享有在先著作权的涉案“非誠勿擾”发生权利冲突，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销，但是××兄弟公司仍然有权在诉讼时效期间内对商标注册人、商标使用人提起民事诉讼，主张赔偿损失的法律责任。金××将涉案“非誠勿擾”申请为商标，金××、非诚勿扰婚介所在其经营的非诚勿扰婚恋交友网站上未经许可以商业目的擅自使用涉案“非誠勿擾”的行为，并非合法的商标性使用行为，构成侵害××兄弟公司对涉案“非誠勿擾”的著作权，应当向××兄弟公司承担赔偿损失的法律责任。
【摘要２】《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条并未否认商业性使用属于合理使用，这是制定该司法解释的本意，亦未违反《著作权法》第二十二条之规定。判断“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”的行为是否属于合理使用行为，关键在于判断再次使用行为是否以“合理的方式和范围”进行、是否“影响著作权人对该作品的正常使用”、以及是否“不合理损害著作权人的合法利益”。
- 日期： 11-20 20:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】著作权法第二十二条第一款第二项规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照该法享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”本案中，青海日报社在其微信公众号“青报新媒”中发布题为“青海人注意了，这些补贴、津贴不用缴个税！速速对照查看”的文章，其中小标题为“独生子女补贴、托儿补助费”的部分使用了全景公司享有著作权的涉案摄影作品，并在该摄影作品下方标注了“根据《国家税务总局的通知》规定，个人按规定标准取得独生子女补贴和托儿费补助，不征收个人所得税。但超过规定标准发放的部分应当并入工资薪金所得。独生子女补贴、托儿补助费具体标准根据当地规定”的内容。涉案摄影作品展现的是父母与孩子一起快乐阅读的温馨场景，涉案摄影作品与文章的结合发挥了说明作用；而从作品使用数量、使用方式等方面看，青海日报社对涉案摄影作品的使用，并未影响该作品的正常使用，也未不合理地损害全景公司的合法权益，因此，在青海日报社已经停止使用涉案摄影作品的情况下，原审法院认定青海日报社使用涉案摄影作品的行为，属于著作权法第二十二条第一款第二项规定的情形并据此作出相应裁判并无不当。
摘要2：【案号】青海省高级人民法院民事判决书(2019)青民终71号
【摘要】正确理解合理使用的范围，应当把握以下五项因素：（１）使用作品的目的；（２）使用作品的性质；（３）使用作品的数量；（４）使用作品对市场有无潜在价值影响；（５）使用作品是否侵犯其他著作权——《著作权法》对“合理使用”的解释，是指他人依照法律的规定，为了评论、注释、说明某一问题等目的，不经著作权人许可，不向其支付报酬而使用其作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。为此《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的具体情形。总结其共同点，一是公益目的，不涉及商业经营即不以盈利为目的；二是适当使用而不是突出使用，并且不破坏作品的完整性和美感；三是应当在使用时指明作者姓名、作品名称，不得影响该作品的正常使用，并不得侵犯著作权人其他合法权利。本案中，正确理解合理使用的范围，应当把握以下五项因素：1.使用作品的目的；2.使用作品的性质；3.使用作品的数量；4.使用作品对市场有无潜在价值影响；5.使用作品是否侵犯其他著作权。．．．．．．综上所述，本院认为，报社出于说明、宣传税收新政策的公益目的，为达到图文并茂的宣传效果，在“青报新媒”微信公众号上发表内容为解读税收新政策的转载文章，通过百度搜索引擎，下载并适当使用了全景公司享有著作权并已发表的涉案图片。报社使用中保留了全景公司标注的水印，尽到了注意义务。故，报社的行为符合《著作权法》第二十二条第二、三项著作权合理使用的情形，不构成侵犯全景公司著作权。全景公司上诉理由不能成立，应予驳回。
- 日期： 01-25 22:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当债权形成于前股东持股之时，公司未到出资期限即注销的情况下，前股东应当在其出资范围内承担连带清偿责任——上诉人通舜公司、周××应在其出资范围内，对于涉案欠款承担连带责任。本院认为，当债权形成于前股东持股之时，公司未到出资期限即注销的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》（以下简称《公司法》司法解释（二））、第二十二条第二款、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十五条之规定，前股东应当在其出资范围内承担连带清偿责任。首先，从时间点来说，本案所涉合同之债发生于上诉人通舜公司、周××持股之时。本案通舜公司、周××是被上诉人与铸仑公司发生涉案设备买卖合同之时的股东，两股东享有涉案买卖合同为目标公司所带来的利益，在涉案股权转让之时，其对于公司所欠债务应为明知；其次，在公司注销的情况下，上诉人通舜公司与周××因转让股权而免除的出资义务应予以回转。主要理由是：第一，股东出资的约定系股东与公司之间的契约。股东对于公司的出资义务来源于股东与公司之间就公司资本与股权份额的约定，对于股东而言，其以出资行为换取公司相应份额的股权，对于公司而言，其以公司股权换取公司运营所需资金。既然出资协议系股东与公司之间的契约，那么该契约应由《合同法》规则规制，当然，基于公司作为商事活动所创设的基本组织的特性，该契约还受《公司法》所规定的特殊规则的约束，在《公司法》框架下不能适用的相关《合同法》的规则应予剔除；第二，在公司认缴制度下，股东出资义务系其对公司附期限的契约。股东对于公司的认缴出资义务应是股东对于公司的附期限的承诺，股东在初始章程或增资合同中作出的认缴意思表示属于民法上为自己设定负担的行为，本质上是债权债务关系的建立。通过认缴，股东成为出资契约中的债务人，公司则成为出资契约中的债权人。因此，对于公司资本的认缴是债权的成立，而对于公司资本的实缴是债权到期后债务人的实际履行。从契约的角度来说，股东享有到期缴纳出资的期限利益并承担按期足额出资的义务；第三，公司注销后，公司可依据《合同法》第六十五条的规定向前股东主张权利。本案债务发生于上诉人通舜公司与周洁茹持股之时，前股东与公司之间存在认缴资本的合同义务，股权发生转让之时，因该资本认缴期限未届满，到期出资义务随股权的转让而转让，受让股东继而享有在未来期限内缴纳出资的期限利益以及按期缴纳出
摘要2：（续）受让股东继而享有在未来期限内缴纳出资的期限利益以及按期缴纳出资的义务，前股东因股权转让而失去股东地位，无需履行股东义务，同时不再享有目标公司股东的权利。但是，在本案中，后股东许勤勤已注销公司，其出资义务加速到期，其并未出资。依据《合同法》第六十五条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在公司法框架下，股东转让股权，无需目标公司同意，对于公司的资本认缴出资的合同义务，转让给股权的后股东（受让人）后，其未按期出资即注销公司的行为，使得后股东对于公司具有因出资期限届满向公司支付出资的合同义务，在其未履行的情况下，符合上述法律规定中第三人不履行债务的情形，因此，公司得向前股东（债权人）主张违约责任。 第四，公司解散时，债权人可依据《公司法》司法解释（二）第二十二条的规定，向前股东主张在其出资范围内承担连带责任。依据《公司法》司法解释（二）第二十二条第二款的规定，公司解散时，在公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。股东系以出资为基础对公司承担有限责任，但公司解散之时，在股东仍未能按期出资，资产不足以清偿债务的时候，股东不能依《公司法》享有有限责任的保护，债权人有权要求股东在其认缴出资范围内履行其出资义务，偿还对外债务。债权人对于股东的该请求权，系基于公司设立的有限责任的原则而产生，目的是保障公司资本的完整性，维护债权人的应有利益。本案中，公司已经解散并注销，因前股东根据《合同法》第六十五条，对于公司仍有出资义务，在公司解散并注销的情况下，债权人亦有权要求前股东在其出资范围内对公司债务承担连带责任。综上所述，对于形成于原股东持股期间的债权，在前股东转让后，后股东注销公司且未履行出资义务的情况下，前股东应对公司债务在出资范围内承担连带清偿责任。
摘要1：【裁判要点】追加被执行人必须遵循法定主义原则，在适用抽逃出资这一事由追加被执行人时，亦应严格限于法律和司法解释明确规定的范围确认被追加的被执行人是否存在抽逃出资的行为，对于抽逃出资所抽逃的资金范围不宜做扩大解释。确定股东转移公司资产的行为是否构成抽逃出资应厘清所转移的资金是否是属于公司的注册资金，不能混淆公司注册资金与公司资产的区别。
【裁判摘要】（１）追加被执行人必须遵循法定主义原则，即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围，不能超出法定情形进行追加；（２）股东所转移系公司的公司资产，并不属于公司的股东认缴的注册资金，不构成抽逃出资，不能追加被执行人——民事执行中变更、追加当事人规定第一条规定："执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持"。由此可见，执行程序中追加被执行人，是直接通过执行程序确定由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任，对各方当事人的实体和程序权利将产生极大影响。因此，追加被执行人必须遵循法定主义原则，即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围，不能超出法定情形进行追加。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定："被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任"。民事执行中变更、追加当事人规定第十八条同时规定："为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持"。上述司法解释均未明确规定构成抽逃注册资金的要件，而公司法解释三第十二条规定了认定公司股东是否存在抽逃出资的构成要件，即：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。故该规定应作为执行程序中认定公司股东是否存在抽逃出资的依据。根据该条规定，认定公司股东是否构成抽逃出资，
摘要2：（续）主要有两方面要件：一是公司股东存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为等行为，这是认定公司股东抽逃出资的具体形式要件；二是公司股东的上述行为实质上损害了公司权益，这是属于构成抽逃出资的实质要件。从抽逃出资的形式要件分析，股东抽逃的对象针对的应是该股东在公司成立时所缴纳的注册资金。如前所述，追加被执行人必须遵循法定主义原则，在适用抽逃出资这一事由追加被执行人时，亦应严格限于法律和司法解释明确规定的范围确认被追加的被执行人是否存在抽逃出资的行为，对于抽逃出资所抽逃的资金范围不宜做扩大解释。因此确定股东转移公司资产的行为是否构成抽逃出资应厘清所转移的资金是否是属于公司的注册资金，不能混淆公司注册资本与公司资产的区别。具体到本案，判断陈××转移金椰林公司1504.498万元到其个人账户的行为是否构成抽逃出资，应从该款项的来源分析。．．．．．．根据以上查明的事实可知，在华能海南公司向金椰林支付案款前，金椰林公司的账户余额仅893.5元，陈××所转移的金椰林公司1504.498万元来源于金椰林公司的案件执行款，系金椰林公司的公司资产，并不属于金椰林公司的股东认缴的注册资金。故陈××转移金椰林公司1504.498万元款项的行为不构成公司法解释三第十二条所规定的抽逃出资，一审法院以陈××抽逃出资为由，作出（2015）琼海法执字第281-4号执行裁定书追加陈××为该执行案被执行人不当，本院予以纠正。需要指出的是，陈××作为金椰林公司的股东，将金椰林公司的资金转入其个人账户的行为损害了金椰林公司的财产权，直接导致了金椰林公司丧失了偿债能力。李××作为金椰林公司的债权人，仍然可以通过其他途径进行救济。综上所述，陈××转移金椰林公司1504.498万元款项的行为不构成抽逃出资。
- 日期： 02-21 20:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】未通知当事人协商确定评估机构是否违法——2004年施行的拍卖变卖规定第五条确曾规定：“评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定。"但于2011年施行的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》（以下简称评估拍卖规定）第三条规定：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构"，据此，人民法院确定评估机构这一环节的关键在于须采用随机方式，而当事人协商已并非确定评估机构的前置环节，本案评估行为系发生在2017年，应当依照评估拍卖规定第三条来确定评估机构，故甘肃高院通过人民法院诉讼资产网采用网络摇号方式随机选定评估机构并无不当。
【裁判摘要２】拍卖公告期瑕疵不足以实际影响公告的有效性，不符合网拍规定第３１一条规定，不应以此为由撤销涉案司法拍卖——关于华屹公司主张的拍卖公告期不足的问题。民事诉讼法第八十二条规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内"；网拍规定第二十六条规定，网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。甘肃高院确定的拍卖日为2017年12月31日，因此该院应在2017年12月31日的十五日之前发布拍卖公告。因2017年12月31日不得计算在期间内，故从该日开始向前的第十五日为2017年12月16日，“十五日前"即指2017年12月16日之前，因此甘肃高院最迟应于2017年12月16日0时前发布拍卖公告，才符合“在拍卖十五日前公告"之要求。但甘肃高院实际于2017年12月16日10时发布拍卖公告，比2017年12月16日0时晚10个小时，存在程序瑕疵。但是结合本案具体情况，考虑到拍卖公告期不足时间毕竟只有10个小时，且一日0时至10时之间通常并非有意竞拍人查询、浏览公告的热点时间，不至于实质影响公告的受众范围，故该程序瑕疵不足以实际影响公告的有效性，并不符合前述司法解释规定的情形，因此，不应以此为由撤销涉案司法拍卖。至于华屹公司关于甘肃高院确定的拍卖日为节假日，应当顺延的主张，因“拍卖十五日前公告"须先确定拍卖日，再往前倒算拍卖公告应予何日之前发布，系以拍卖日为起算点的期间逆算，而非以拍卖公告之日为起算点的期间顺算，
摘要2：（续）故不应将拍卖日视为自拍卖公告之日开始的期间届满的最后一天，其并不存在节假日顺延的问题。
【裁判摘要３】优先受偿权人可以就拍卖款项优先受偿，但不得以其担保物权或优先受偿权对抗司法拍卖——根据拍卖、变卖规定第三十二条第一款“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外"之规定，司法拍卖对拍卖标的物上的担保物权及其他优先受偿权采取涤除原则，担保物权或优先受偿权因司法拍卖而归于消灭，因此，担保物权人及其他优先受偿权人虽然可以就拍卖款项优先受偿，但不得以其担保物权或优先受偿权对抗司法拍卖。故，即使华屹公司是案涉建筑工程的承包人，其优先受偿权也因司法拍卖而消灭，其不得以优先受偿权对抗司法拍卖，也不得主张合法的司法拍卖损害其优先受偿权。
- 日期： 05-12 08:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）以未经工商登记注册的名义签订了合同不属于无效合同；（２）签订租赁合同并不属于法律、行政法规规定须经批准的项目，不能因超出经营范围而认定租赁合同无效——关于王××与苏××签订的涉案合同效力问题。第一，虽然该合同加盖了××××商业超市的公章，但××××商业超市没有进行工商注册登记，原审判决亦未认可苏××所称××××商业超市是长春市××××商贸有限公司的商号的主张，因此××××商业超市没有取得法定主体资格，无法认定本案签订租赁合同的主体一方为××××商业超市。而苏××虽系长春市××××商贸有限公司的法定代表人，但其没有提供证据证明在与王××签订租赁合同时披露自己是该公司的法定代表人，也未能提供证据证明××××商业超市是该公司设立的内设机构，因此无法认定本案签订租赁合同的主体一方为长春市××××商贸有限公司。由于该租赁合同上有苏××本人签字，其就本案租赁物已经以自己的名义与长春市××餐饮娱乐管理有限责任公司签订了《房屋租赁合同》，取得了承租权，因此苏××有权以自己的名义与王××就本案租赁物签订租赁合同。原审判决认定租赁合同的签订主体为苏××与王××，并无不当。国家工商行政管理总局令第51号《合同违法行为监督处理办法》第六条第二项规定：“当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：……（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同。”虽然苏××以未经工商登记注册的“新壹佰嘉商业超市”的名义签订了合同，但该规定属于国家工商行政管理总局的部门规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法律法规，亦不属于强制性效力性规范。且双方签订的租赁合同已经实际履行，因此不能基此认定租赁合同无效；第二，《中华人民共和国公司法》第十二条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第九条规定：“企业法人登记注册的主要事项：企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。”虽然王××主张依据上述规定本案租赁合同因超出了经营范围而无效，但是签订租赁合同并不属于法律、行政法规规定须经批准的项目，而且上述规定不属于强制性效力性规定，
摘要2：（续）不能因此而认定租赁合同无效；第三，虽然王××主张苏××是为了偷税漏税而虚构了新益佰嘉商业超市主体与其签订租赁合同，但并未对此提供证据予以证明，且苏××是否存在偷税漏税等违法行为不属于人民法院民事案件审理范围。现有证据无法证明苏兆峰签订租赁合同存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故本院对王××此项再审申请理由不予支持；第四，公安部《印章治安管理办法》第五条规定：“任何单位和个人禁止买卖印章，不得非法制作、使用印章。”但该《印章治安管理办法》是公安部发布的部门规章，不属于法律法规，亦不属于强制性效力性规范，因此无法基于此认定租赁合同无效。王××主张苏兆峰违反《发票管理办法》亦不属于人民法院民事案件审理范围，不构成本案涉案合同无效的事由。综上，王××未能提供证据证明涉案合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故本院对王××提出该租赁合同无效的主张，不予支持。
- 日期： 05-14 14:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】建筑施工资质等级政策发生调整不当然补正合同效力——由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，国家法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入制度，对承包人的资格作出了严格限制，为此，《中华人民共和国建筑法》第二十六条作出了明确的规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，上诉人与被上诉人签订《“锦江花园”项目工程承包协议》，协议约定的规模为124316.61平方米，而上诉人的建筑施工资质等级为二级总承包，其资质为承建建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程或者建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，显然上诉人的建筑施工资质等级不能满足双方约定的建设产品的施工要求，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上诉人未取得相应的资质等级与被上诉人签订《“锦江花园”项目工程承包协议》，协议违反国家法律、法规的强制性规定，一审认定协议无效于法有据。二审中，上诉人主张在2016年10月14日，中华人民共和国住房和城乡建设部建市（2016）226号《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》的规定，上诉人已具备本案涉案“锦江花园”项目工程的资质等级。本院对此认为，从本案查明的事实来看，被上诉人在与上诉人签订协议的第三天发现上诉人的资质等级不符合协议的建筑施工要求，明确表示不履行合同，是其为保护自身合法权益而行使的权利，上诉人回复被上诉人具备建筑施工资质，显然与本案查明的事实不相符，且本案双方签订协议后并未实际履行合同。双方在签约时，上诉人并不具备签约的资质主体，因此，中华人民共和国住房和城乡建设部建市（2016）226号通知并不适用之前即2015年8月24日的时间段，故上诉人主张双方于2015年8月24日签订的《“锦
摘要2：【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书(2018)黔民申655号
【摘要】申请人与被申请人签订的承包协议约定的项目规模为1241316.61平方米，显然已经超出申请人持有的房屋建筑工程施工总承包二级资质。虽然住建部2016年10月14日发布了《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》（[2016]226号）的规定，但该规定明确自2016年11月1日开始实施，远晚于《锦江花园项目工程承包协议》的签订时间。……申请人也并未提供直接证据证明在一审庭审辩论终结前其持有的房屋建筑工程施工总承包二级资质的承包工程范围已经符合承建锦江花园项目的资质要求。故一、二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定认定申请人与被申请人2015年8月24签订的《锦江花园项目工程承包协议》无效依据充分。