- 日期： 07-10 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省博兴县人民法院民事判决书(2019)鲁1625民初453号
【裁判摘要１】钢结构车间属于不动产——关于涉案钢结构车间属于不动产还是动产的属性问题。《物权法》第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"《担保法》第九十二条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”由以上规定，可知，不动产是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物；动产是不动产之外的物，是指在性质上能够移动，并且移动不损害其经济价值的物。动产与不动产概念的区别主要表现在：第一，是否可以移动。动产通常可以移动，而不动产则不能移动。第二，移动是否在经济上合理。房屋等土地附着物也可能是能够移动的，但一旦移动耗资巨大，而动产通常可以移动，即使是沉重的机器设备，也可以移动，且较之于不动产其移动损耗不大。第三，是否附着土地。不动产除土地之外，其他财产如房屋、林木等都是附着于土地的，通常在空间上不可移动，若发生移动影响它的经济价值。而动产通常并不附着于土地。本案钢结构车间属于地上定着物，附着于土地，以其所搭建架构形成的空间发挥效用，在空间上不可随便移动，一旦移动将损毁降低其作为车间的价值，故应当属于不动产。同时，钢结构作为车间的搭建材料，钢结构本身也具有一定的价值属性，拆除钢结构车间后，对钢结构按质量变卖实现经济价值，但所获价款并非钢结构车间的价值。综上，涉案钢结构车间首先应属于不动产，在变换形态，即钢结构车间拆除后，剩余的钢结构才属于动产。
【裁判摘要２】钢结构车间设定抵押权应当到房屋管理部门进行不动产抵押登记，登记在前的动产抵押登记不能优先于不动产抵押登记受偿——关于涉案长城山东分公司的不动产抵押权与华伟公司的动产抵押权之间的优先权顺位问题。《物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，
摘要2：（续）应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由以上规定可知，抵押权如何设定的依据在于抵押物的属性，对于不动产抵押应依照《物权法》第一百八十七条规定办理，对于动产抵押应依照《物权法》第一百八十八条规定办理。涉案三个钢结构车间中，3号彩涂钢结构车间、3号镀锌钢结构车间于2011年4月25日办理不动产登记，为本案20××19号房产中的两个车间；3号镀铝锌硅车间于2013年10月14日办理不动产登记，为本案20××82号房产。工行博兴支行于2014年2月19日办理20××82号房产的不动产抵押登记，于2014年7月11日办理20××19号房产的不动产抵押登记，依据的是不动产权属登记，其公示效力较高，对抵押物属性及权属情况，尽到了必要的审查义务；博兴农商行于2014年6月6日办理涉案三个车间的动产抵押时，对车间的属性判断错误，对抵押财产登记情况未尽到必要的审查义务，其享有的动产抵押权优先权顺位，应后于工行博兴支行的不动产抵押权。综上，恒达公司破产管理人未考虑钢结构车间的属性特点，依据《物权法》第一百九十九条规定的登记先后顺序，确定抵押权的优先受偿顺位，属于适用法律错误，应当予以更正。
- 日期： 07-11 19:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书（2019）辽民终1722号
【裁判摘要】动产抵押“未经登记，不得对抗善意第三人"的”第三人“的范围界定应是对同一抵押标的物享有物权关系的人，债务人的一般债权人并不包括在内——华融资产公司与四合城牧业公司、金星牧业公司、丰源牧业公司签订的《抵押协议》均是各方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，合同各方应遵照履行。《抵押协议》项下抵押物为牛只，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条"以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人"的规定，华融公司对四合城牧业公司、金星牧业公司、丰源牧业公司所提供的抵押牛只享有抵押权。该抵押权自抵押合同生效时设立，不以登记与否为要件。但因未经登记，该抵押权不得对抗善意第三人。此处对第三人的范围界定应是对同一抵押标的物享有物权关系的人，债务人的一般债权人并不包括在内。因为一般债权人与抵押标的物并无法律上的直接联系，其系信赖债务人的清偿能力而与债务人建立债权债务关系，并非基于对抵押标的物未来价值变现的期待。动产抵押权未办理登记并不因此丧失其优先受偿的性质，否则即意味着无论抵押权是否成立，在法律效力上都与一般债权没有任何实质差异、都将被同等对待，这明显与《物权法》对动产抵押权的立法初衷相违背。故一审认定未经登记的抵押权人应优先于一般债权人是正确的。四合城牧业公司、金星牧业公司、丰源牧业公司有关原审适用法律错误、华融公司的动产抵押权不能对抗破产程序中的普通债权人的上诉主张不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-04 15:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省赣州地区（市）中级人民法院民事判决书(2016)赣07民终717号
【裁判摘要】《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中，根据双方协议的交接程序及上诉人二审提交的证据，可以认定上诉人与叶振正已完成了系争山林的交接手续，即上诉人在司法查封前已实际占有系争林权。．．．．．．叶××与郭××于2014年3月2日签订林权转让合同，双方于同日办理了林权交接手续，并签订了林权交接协议，同日，叶××还向全南县林业局出具了过户申请书，郭××支付了全部对价，并实际占有使用了林地，即上诉人在法院查封之前已经支付全部款项并实际占有使用该林权，被上诉人亦无法提供充分的证据证明上诉人在购买系争山林的过程中存在明显过错或者恶意串通，因此上诉人所主张的异议事实成立，其请求应当予以支持。．．．．．．土地承包经营权这一用益物权的取得时间是合同生效时间，而不是进行登记的时间，登记并不是取得该用益物权的必备条件，仅在当事人有要求时才进行登记，而且登记仅是一种对土地承包经营权的确认，而并不是对土地承包经营权的确权。同理，作为土地承包经营权范畴的林权证过户，并不是林权交付的必备要件，林权交付在受让人实际占有使用林地时就已完成，林权证过户登记仅是对林权转让的确认，而不是确权。房屋是登记生效原则，而土地承包经营权是登记对抗原则，未进行土地承包经营权过户登记的法律后果，并不是受让人尚未取得林权，而仅是不能对抗善意第三人。本案中，案涉林权登记在叶××名下，但叶××除了将案涉林权转让给郭××之外，并没有再转让给其他第三人，不存在交易行为中的善意第三人。而法院的司法查封措施是一种公权力行使，并不是一种合同交易，不属于善意第三人范畴。司法查封应当查封被申请人或被执行人的财产。司法查封导致的后果，仅是不能变更登记，导致林业登记部门无法对郭××的林权进行登记确认，但不能由此认定叶××仍然享有该案涉林权。
摘要2：【注解】（１）案外人只要取得土地承包经营权就可以排除一般债权的强制执行；（２）本案判决引用《查扣冻结规定》第１７条规定（物权期待权）并不准确。
- 日期： 11-01 10:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2022)浙03民终3317号
【裁判摘要】本案双方于2018年8月28日签署《福建省闽泰钢业有限公司股权转让合同》，约定“目标公司股权转让所有之税费等，由受让方承担”“本合同生效后，所有办理地税、国税有关手续应交税费由受让人承担，环评审批费用由受让人承担”，之后严××于2020年8月14日实际缴纳相关个人所得税及滞纳金，事实清楚。首先，依据税务机关出具的《股权转让涉税情况》，本案股权转让涉及个人所得税及印花税，而本案《福建省闽泰钢业有限公司股权转让合同》又未明确排除个人所得税，故一审判决认定本案《福建省闽泰钢业有限公司股权转让合同》中约定的“所有之税费”包括个人所得税，具有事实依据，并无不当。其次，法律虽然规定个人所得税的纳税义务人为出卖方，但并不禁止当事人在股权转让过程中自行约定相关税费的承担主体。本案双方关于税费负担的约定属于双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。严××上诉主张××为本案个人所得税的纳税义务人，双方不能约定个人所得税由受让人负担，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 11-25 10:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2020)沪02民终2453号
【裁判摘要】关于倾辉公司对案涉车辆是否享有转租权之事实对《单车租赁协议》效力的影响。根据查明事实，案涉车辆的所有权归于国际汽车城公司。根据当前已提交合同可知，国际汽车城公司只与骏伊公司之间签订了《汽车租赁服务合同》，该合同中约定的租赁车型荣威ERX5与案涉车辆的车型不相符，且该合同明确约定承租人不得对外转租。倾辉公司主张其通过与神捕公司签订合同的形式取得对案涉车辆的使用权，但鉴于无证据证明神捕公司自案涉车辆产权人处取得了处分该车辆的相应权利，故倾辉公司并未实际上取得向陈××出租案涉车辆的权利，两者之间签订的《单车租赁协议》实属无权处分条件下签订的合同。关于基于无权处分而签订的合同之性质认定，案涉《单车租赁协议》的签署和履行以及纠纷发生时间均在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)施行之前。于此期间有效的《合同法》第五十一条只规定了权利人追认和无处分权人事后获得处分权的情形下无权处分合同有效。然而本案涉及的权利人即国际汽车城公司未对《单车租赁协议》进行追认且无权处分人即倾辉公司并未后续取得对案涉车辆的转租权的情形，《合同法》未对之进行规定。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十五条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条仅规定，基于无权处分而签订的买卖合同不可认定为无效合同，故针对无权处分下的租赁合同的效力无生效法律进行明确规定。然而，《民法典》第七百一十六条第二款明确规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。未经出租人同意转租签订的出租合同，只有在合同生效的基础上方可谈及出租人可行使对该租赁合同的解除权，故依据《民法典》相关规定，案涉《单车租赁协议》应为有效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。故本案可以适用《民法典》的规定。综上，案涉《单车租赁协议》应为有效。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】土地承包经营权人有权排除强制执行——本案中，万庆村委会与垦农公司于2014年4月25日签订《土地租赁合同书》，该份合同经过万庆村村民代表三分之二以上表决同意，并进行备案。该合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规强制性规定，应为有效协议。万庆村委会与垦农公司《土地租赁合同书》约定，“乙方在本合同有效期内有权同他人联营、转租他人经营的权利，也可抵押贷款、继承等权利。但必须告知甲方并提供相关手续，否则无效。”垦农公司与王××签订《万庆村土地转包合同》时，万庆村委会作为《万庆村土地转包合同》一方当事人加盖了公章,时任万庆村村委会主任刘××亦在合同上签名，虽然刘××在哈尔滨市中级人民法院询问笔录中称加盖公章的行为系其个人帮垦农公司法定代表人柳××的忙，村委会不知情、不代表村委会，否认该行为系村委会认可垦农公司将案涉土地转租给王××。但根据《土地租赁合同书》的约定，垦农公司在合同有效期内转租他人经营，只需告知甲方，并提供相关手续。刘××作为村委会主任知道垦农公司将案涉土地转租王××的事实，并加盖了公章，其行为可以视为村委会知情并认可转租的事实。原审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，认定王××对案涉土地享有土地承包经营权可以阻却案涉土地的执行，并无不当。．．．．．．根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《万庆村土地转包合同》第十条约定：“本合同经甲、乙、丙三方签章生效”，故在案涉《万庆村土地转包合同》订立时，该合同已生效，王××是否支付土地转包费用及是否实际占有使用案涉土地，是合同履行的问题，不影响其享有土地承包经营权。
摘要2：
摘要1：解读：（１）动产抵押不能对在抗抵押人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产的买受人；（２）除非有“购买商品的数量明显超过一般买受人”、“购买出卖人的生产设备”、“订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务”、“买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系”、“买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形”之一。
【注解１】动产可以设立抵押权，但动产抵押权的设立不影响正常交易（目的：动产抵押豁免买受人查询义务）——《民法典》第４０４条不再区分动产浮动抵押和一般的动产抵押，也不再区分动产抵押是否办理登记，而是规定所有动产抵押都不得对抗“正常经营买受人”。
【注解２】正常经营买受人是指“正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”（最早规定在《物权法》第１８９条第２款“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”）。
【注解３】《民法典》第４０４条所称的“正常经营活动”既指出卖人正常经营获得（两个要件：营业执照明确记载的经营范围内＋持续销售同类商品），也要求买受人交易本身没有异常性。
【注解４】已经办理登记的所有权保留、融资租赁不能对抗正常经营买受人（《民法典担保制度解释》第５６条第２款）。
摘要2：【注释１】（１）我国民法对于基于法律行为的物权变动原则上采取形式主义物权变动模式；（２）只有在例外情形下才采取意思主义物权变动模式（如《民法典》第403条规定的动产抵押），意思主义物权变动模式以不严格区分物权和债权作为理论基础，也就谈不上物权优先于债权，《民法典》第４０３条“善意第三人”也包括符合条件的债权人而非仅限于物权人。
【注释２】（１）《民法典》延续了《担保法》《物权法》关于动产抵押采意思主义物权变动模式的立法例；（２）《民法典》第403条明确规定“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”（３）《民法典》第４０３条将动产抵押权不得对抗正常经营买受人的范围从《物权法》规定的动产浮动抵押扩张到所有的动产抵押，明确规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”（４）《民法典担保制度解释》第５４条就“善意第三人”、第５６条就“正常经营买受人”的认定进行具体规定。
- 日期： 02-02 07:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】法院追加当事人参加诉讼，在原告不变更诉讼请求情况下判令其承担责任违反“不告不理”的民事诉讼原则——经大景公司申请，经一审法院审查，追加金昆公司作为第三人参加本案诉讼。金昆公司参加诉讼后，刘××对金昆公司的诉讼地位未提出异议，未变更诉讼请求，仍主张由大景公司承担支付责任，故一审法院追加金昆公司作为第三人参加诉讼并无不当。在此情形下，一审判令金昆公司承担支付工程款责任，超出刘××诉讼请求，违反不告不理民事诉讼原则，二审判决已依法纠正了该错误。
【裁判摘要２】（１）债务承担合同经债权人同意作为生效的法定条件；（２）债权人事先或事后同意债务承担不影响债务承担的效力（债权人事先同意的，债务承担合同可依法即时生效）——2016年1月12日，大景公司与金昆公司签订《工程款及借款以土地及房产抵债协议》约定：“大景公司欠刘××工程款25557679元，此笔款项由大景公司借给金昆公司500万元支付给刘××，利息按月5%计算，刘××剩余的20557679元由刘××和金昆公司直接对接以资抵债，从此该笔款项与大景公司无关。”该协议对债务承担作了明确约定，即金昆公司成为债务人，大景公司不再为债务人。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务人转移债务对债权人利益有重大影响，故应当经债权人同意，此为债务承担合同生效的法定条件。本案《工程款及借款以土地及房产抵债协议》的上述约定的生效应以债权人刘××同意为必要。事实上，2016年1月1日大景公司与刘××签订的《补充协议》第四条约定：“大景公司所欠刘××的剩余尾款，由刘××与金昆公司进行资金结算，或是以资抵债，以后与大景公司无关。”虽然债权人同意时间早于债务承担的约定时间，但债权人事先或事后同意并不从根本上影响债务承担的效力，债权人事先同意的，债务承担合同可依法即时生效。
摘要2：
- 日期： 03-05 18:49
- 作者：陈其象律师
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电子保单
摘要1：【载《最高人民法院公报》 2010年第5期(总第163期)】
【裁判摘要】保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”保险人或其委托的代理人出售“自助式保险卡”未尽说明义务，又未对相关事项向投保人提出询问，自行代替投保人激活保险卡形成数据电文形式的电子保险单，在保险合同生效后，保险人以电子保险单内容不准确，投保人违反如实告知义务为由主张解除保险合同的，人民法院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-11 11:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以流动资产作为保险标的，不意味着保险标的实物形态在投保时确定并在保险合同生效后一成不变——在财产保险中，保险标的在投保时是确定的，系指投保人与保险人就保险标的达成一致意思表示，而非保险标的实物形态在投保时确定并在保险合同生效后一成不变。就本案而言，作为案涉保险标的申海公司流动资产即可能处于不断变化之中，如果在投保之后取得的流动资产不能作为保险标的，则该保险对投保人毫无价值。故一审法院以保险标的在投保时必须确定为由，认定2011年3月份之后进场的固定资产、在建工程、账外财产均不属于本案保险标的不妥，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 03-15 16:06
- 作者：陈其象律师
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立约定金
摘要1：最高人民法院发布2022年全国法院十大商事案件之二——为担保将来订立本约而交付的定金，因可归责于交付定金一方的原因导致本约未能订立，定金不再退还
摘要2：【解读】（１）《转让协议》约定嘉成能源公司支付4000万元人民币作为定金，如果未能收购成功，且甲方亦未与其他第三方达成该项资产的交易，则上述定金不再退还。（２）河南高院判决认为：《转让协议》是具有预约性质的合同，案涉定金为订约定金，只要本约未能订立不是由于出让方的原因，则该定金就不再退回。
【注解】（１）当事人在案涉转让协议中为担保将来订立正式合同设置了定金条款，则该定金具有立约定金的性质。（２）立约定金在性质上其实就是预约合同的违约定金。因此，是否适用定金罚则，就要取决于当事人是否违反预约合同。（３）一般认为，在预约合同生效后，如果当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，就应认定该当事人违反预约合同。因本约合同未能订立是可归责于交付定金一方的原因，故约定的定金不再退还。
- 日期： 03-28 08:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知（2006年3月7日 京高法发[2006]68号）
【目录】1、如何理解注册商标专用权的范围？2、商标的使用方式有哪些？3、如何界定服务商标的使用？4、转让注册商标是否属于商标使用行为？5、如何界定计算机软件商品商标的使用？6、实际使用的商标与注册商标有差异的，能否认定是对注册商标的使用？7、《类似商品和服务区分表》的作用是什么？8、如何判断商品与服务是否类似？9、判断商标近似的标准是什么？10、在确定相关公众时应考虑哪些因素？11、足以造成相关公众的混淆、误认与商标近似的关系如何？12、如何判断足以造成相关公众的混淆、误认？13、整体比对方法与主要部分比对方法在判断商标近似时应如何适用？14、如何判断文字商标是否近似？15、如何判断图形商标是否近似？16、如何判断图形文字组合商标是否近似？17、将组合商标的各部分分别使用在商品或包装的各个不同部位的，如何判断近似？18、能否将权利人多个不同注册商标组合起来的标志与被控侵权商标比对以判断两者是否近似？19、权利人注册商标的实际使用形态与注册形态不一致，能否用实际使用形态与被控侵权商标比对判断是否近似？20、哪些行为可以认定为商标法第五十七条规定的即将实施侵犯注册商标专用权的行为？21、承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成商标侵权？22、销售商品时搭赠侵犯注册商标专用权的商品是否构成商标侵权？23、商标使用许可合同终止后，被许可人继续销售合同终止前生产的带有许可人注册商标的商品的，是否构成商标侵权？24、在同一种或者类似商品上使用与他人在先注册商标相同或者近似的文字作为商品名称并经相关行业主管机关审批的，是否构成商标侵权？25、将权利人一种商品上的注册商标去除，换上同一权利人另一种商品的另一注册商标后再出售的，是否构成商标侵权？26、正当使用商标标识行为的构成要件有哪些？27、哪些行为属于正当使用商标标识的行为？28、注册商标的使用导致该商标文字在一定程度上通用化的，他人使用该商标文字是否构成商标侵权？29、外观设计专利权或者著作权的保护期届满后，原权利人将外观设计、作品或者其中一部分注册为商标的，能否依据商标权禁止他人实施该外观设计或者使用该作品？
摘要2：（续）30、能否以被控侵权人在报刊杂志等媒介上关于侵权商品销售数量的宣传作为确定其销售侵权商品数量的参考？31、虽然侵权成立，但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，侵权人应否承担损害赔偿责任？32、赔礼道歉的民事责任能否在商标侵权案件中适用？33、如何认定注册商标转让合同的生效时间？34、转让注册商标是否影响未备案的在先商标使用许可合同的效力？35、注册商标转让合同生效后，核准公告前，受让人能否作为原告对商标侵权行为提起诉讼？36、在商标侵权诉讼中，被告向国家商标行政主管机关申请撤销原告主张权利的注册商标的，是否中止诉讼？37、什么情况下，商标普通使用许可合同的被许可人可以提起的商标侵权之诉？38、商标权人的法定代表人或者代理人未经授权转让商标权人的注册商标并经核准公告的，应如何处理？39、他人擅自转让商标权人的注册商标并经核准公告的，应如何处理？40、被他人擅自转让的注册商标又通过正常商业交易转让给第三人并经核准公告的，该第三人能否取得商标权？
摘要1：辽宁省高院关于印发全省商事审判工作座谈会会议纪要的通知（辽高法[2009]220号）
【目录】一、物权、担保法律有关适用问题1、关于物权法与担保法的衔接；2、关于形式抵押权的期间；3、关于抵押合同成立、生效、有效和抵押权的设立；4、关于担保法第二章保证部分的规定是否适用于其他担保方式；5、关于独立担保的适用范围；6、抵押权人对灭失的抵押物的补偿物能否享有优先受偿权；7、关于物权法实施前土地使用权和建筑物所有权分别抵押的效力认定；8、或然债务的债务人行使追偿权问题；9、关于善意取得的构成条件；二、公司法律有关适用问题10、关于股东资格认定（被《公司法解释三》修改）；11、关于股东知情权；12、关于有限公司股权转让中股东优先购买权如何行使；13、股东派生诉讼的诉讼时效和利益归属；14、个人独资企业、一人有限责任公司、个体工商户的责任承担；三、合同法有关适用问题15、诉讼中法定抵消权的行使；16、违约金的衡量标准；17、违约责任与侵权责任竞合的处理；18、合同被确认无效或撤销、解除后，如何处理；19、合同违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效的把握；20、合同约定签字并盖章后生效的问题；21、当事人以借条、还款承诺、欠条提起诉讼案件的处理原则；22、民间借贷的利率如何保护；23、金融机构借款合同中约定的复利应否保护；24、关于表见代理；25、代为履行于债务承担；26、矿业权转让的相关问题；27、保险费的交付作为合同生效条件；28、财产保险合同保险费的交付作为保险责任期间开始条件；29、保险人虽未收取保险费，但已开据了保险费收据的责任承担；30、在保险合同不成立、无效、被撤销或不被追认时的缔约过失责任范围；31、财产保险中被保险人或受益人主张权利的起始时间；32、财产保险的理赔原则；四、诉讼程序法律有关适用问题33、关于诉讼权利可否协议放弃；34、合同约定以具有强制执行效力的债权文书公证书为实现债权的方式，债权人可否选择诉讼方式；35、关于一事再诉的认定；36、关于发回重审案件是否需要重新举证；37、对管辖异议裁定立案再审的案件可否中止实体审理；38、关于发生法律效力的裁判所确认事实无须举证的把握；39、关于举证期限的新规定；40、关于逾期提交证据对方不予质证的处理；41、关于释明权的适用；42、以公民身份进行民商事诉讼代理谋取经济利益的司法认定；
摘要2：（续）43、破产受理后的诉讼主体与案件审理
- 日期： 05-04 06:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】农村集体所有的土地名为租赁实为买卖合同无效——原审法院认为：违反法律、法规强制性规定的合同无效。根据1998年8月修订的《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国家所有的土地或国家征用的原属于农村集体所有的土地。本案中双方所签订的合同中虽名义上约定为“征用”，但合同约定自生效之日起陈××对该土地拥有永久使用权，故双方实际上进行的是集体土地使用权的买卖。该合同违反法律的强制性规定，应属无效合同。现陈××依该合同要求东双营村委会履行相关义务，无法律依据，法院不予支持。．．．．．．本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，无效的合同自始没有法律约束力。1999年7月12日陈××与东双营村委会所签《合同书（新建加油站）》中约定的“甲方（即东双营村委会）同意乙方（即陈××）征用甲方土地建加油站”、“合同生效之日起，乙方对该土地拥有永久使用权”等内容违反了法律的强制性规定，系无效。故陈××依无效合同之约定要求涉案土地的使用权缺乏依据。
摘要2：
- 日期： 05-11 16:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】颁发林权证的行为属于行政确认而非行政许可——《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。根据上述法律规定，土地承包经营者自土地承包经营合同生效时取得土地承包经营权，县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证或林权证的行为，系对土地承包经营权的确认，并非行政许可。本案中，长治县政府虽针对范××１、范××２的长县林证字（2006）第00247号林权证作出撤销行政许可决定，但颁发林权证的行为属于行政确认，一、二审认定林权证初始登记属于行政许可，适用法律错误，本院予以指正。行政行为一经作出，即具有确定力和执行性，但对于违法或不当的行政行为以及由于事实和法律的变迁而不宜再存续的合法行为，行政机关应当自我纠正，予以撤销或变更。．．．．．．根据上述事实，范××１申请颁证材料虚假，长治县政府为范广福颁发案涉林权证证据不足、程序违法，应予撤销。长治县政府作出撤销行政许可决定前，已书面告知范××１、范××２陈述、申辩的权利，符合正当程序原则，结果正确，但适用行政许可法错误，本院予以指出。本案二审适用法律错误，判决驳回范××１、范××２诉讼请求不当，但案涉林权证确属应予撤销，判决驳回诉讼请求对范××１、范××２并无实质影响。为减少诉累，避免程序空转，本案不宜启动再审程序，范××１、范××２的再审申请，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-11 17:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：林地承包经营权初始登记系行政确认并非行政许可——再审申请人范某福、范某红诉被申请人甲县人民政府行政决定案
【裁判要旨】《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”《森林法》（2009年修改版）第3条第2款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权······”因此，县级以上地方人民政府对林地承包经营权初始登记，颁发林权证，并非行政许可，系行政确认。
摘要2：
- 日期： 12-01 05:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）约定 “本协议自甲乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效”，仅有双方公司加盖的公章，没有经双方法定代表人或委托代理人签字，不符合当事人约定的生效条件，且并未付诸实际履行，应当认定该协议尚未生效；（２）解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同不属于可以依法解除的对象；（３）原审认定未生效合同能否解除对当事人债权债务关系未产生实质影响再审法院驳回再审申请——关于二审判决认定案涉协议效力是否存在错误的问题。双方2014年3月7日签订的《协议书》第十二条约定，“本协议自甲乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效”。双方当事人明确约定了协议的生效条件是须经双方公司盖章并经法定代表人或委托代理人签字。该协议上仅有双方公司加盖的公章，没有经双方法定代表人或委托代理人签字，协议的签署不符合当事人约定的生效条件。而且在该协议盖章后，并未付诸实际履行。本院认为，在双方当事人没有依约履行协议签订程序，协议尚未达到当事人约定的发生法律效力条件的情况下，应当认定该协议尚未生效。解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同对各方当事人未产生法律效力，不具有相应拘束力，因而不属于可以依法解除的对象。二审判决认为解除合同不以合同生效为前提，系对法律规定的错误适用。在合同缔约程序尚未履行完毕的情况下，该合同内容无论是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，均不能发生法律效力。广鹏物资公司申请再审所持上述协议违法无效的理由虽不能成立，但二审判决解除未生效协议的做法确有不当。在双方当事人关于还款安排的协议未生效的情况下，广鹏物资公司与广鹏房地产公司之间的债权债务，应当仍按照原基础法律关系认定和解决。本案一审、二审判决虽然对上述未生效协议予以解除的做法存在错误，但是认定该协议未生效和解除该协议，对广鹏物资公司与广鹏房地产公司之间的债权债务关系并未产生实质影响。换言之，无论是按照二审判决解除该未生效的合同，还是按照合同未生效来认定诉争协议的效力，都将使双方当事人之间的债权债务关系回归到二审判决判令广鹏物资公司偿还广鹏房地产公司欠款及利息的结果上来。而且，二审判决并未按照诉争协议的内容认定广鹏物资公司应当偿还的欠款数额，而是根据双方之间款项的实际支付、偿还时间，最高按照年利率24%标准计算欠款利息，
摘要2：（续）支持了广鹏房地产公司的部分诉讼请求。因此，对本案进行再审不会对当事人之间权利义务的实质内容产生影响。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，“原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。”为减少当事人诉累，本院对广鹏物资公司的再审申请予以驳回。
摘要1：解读：根据《民法典合同编司法解释》第１３条规定——合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。
【注释】（１）已经办理备案、批准或者登记的合同存在无效或可撤销事由——不影响法院依据无效；（３）已获批准合同如存在《民法典》规定的导致合同无效的情形——法院仍可以直接宣告合同无效而无须通过行政诉讼程序先行撤销审批。
摘要2：
摘要1：解读：根据《民法典合同编司法解释》第８条第１款规定“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。”当事人请求强制履行预约合同不应予以支持。
摘要2：
摘要1：解读：（１）《民法典》第１５９条规定规范的是附约定条件的合同；第５０２条规定属于合同的法定生效条件、批准本质上是行政机关的监管行为，不属于当事人意思自治的范畴。（２）一方拒不履行报批义务原则上不能类推适用《民法典》第１５９条规定视为已经获得批准进而认定合同有效，只有在特定情况下如生效判决已经判令当事人履行报批义务仍拒不履行，可以类推适用该条规定从而让当事人承担违约责任。
摘要2：