- 日期： 02-07 15:11
- 作者：陈其象律师
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讼也问答
典问
摘要1：【目录】1.建设工程施工合同无效情形有哪些？１.１联合承包能否视为转包？2.超越资质等级的建设工程施工合同是否无效？3.未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？4.建设工程施工合同无效，法院能否收缴非法所得？5.建设工程施工合同无效，如何确定损失赔偿责任？发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任？6.装饰装修承包人能否主张行使工程价款优先受偿权？7.因挂靠施工质量不合格，发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任？8.企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任？9.建设工程施工期间建材价格大幅上涨，施工方未主张变更、解除合同，工程竣工后结算时能否以情势变更原则提出变更、解除合同？10.在建房产项目拍卖后，购房者的购房款能否优先受偿？11.农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释？12.无资质的装修施工合同是否无效？13.中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果？14.承包人非法转包、违法分包，发包人能否张建设工程施工合同无效？14.1发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效？15.劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？16.监理工程师签证能否作为工程结算依据？17.发包方请求承包方返还多支付的工程价款适用建设工程施工合同纠纷还是不当得利纠纷案由？18.承包人对与其不具有合同关系的实际施工人是否应当承担连带还款责任？19.建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务？20.商品房买受人符合哪些条件才能排除建设工程价款优先受偿权和担保物权的强制执行？21.建筑企业分公司签订建设工程施工合同是否有效？22.施工合同备案取消后如何认定“白合同”？23.分期付款买卖合同能否适用于建设工程合同领域？24.承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据？25.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》是否有效？26.工程价款结算是事实行为还是法律行为？27.法院能否执行品房预售资金监管账户内资金？28.建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？29.监理单位在哪些情形下应当承担赔偿责任？30.装修工程合同是否属于适用建设工程施工合同纠纷司法解释规定？31．建设工程分包合同是否属于专属管辖？32．装饰装修合同纠纷是否适用不动产专属管辖规定？
摘要2：33.境外建设工程施工合同能否约定协议管辖？34.建筑企业与发包方签订建筑合同后，能否由建筑企业分公司提供建筑服务和结算工程款开具增值税发票？35.口头建设工程合同是否合同成立？36.必须招标工程项目范围有哪些？37.能否将建设工程勘察、设计和施工等总承包给只有施工资质的承包单位？38.如何认定违法分包行为？39.如何认定违法发包行为？40.如何认定挂靠行为？41.如何认定转包行为？42.主体工程中钢结构工程能否分包？43.如何区分劳务分包和非法分包行为？44.如何认定建设工程施工合同的实质性内容？45.保修条款和质量保证金条款是否相同？46.承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，人民法院能否支持承包人顺延工期主张？47.《招标投标法》禁止低于成本价中标，是指投标单位个别成本还是行业平均成本？48.建设工程价款优先受偿权的权利主体范围有哪些？49.建设工程价款优先受偿权顺位有哪些规定？50.建设工程价款优先受偿权范围包括哪些？51.建设工程价款优先受偿权行使期间多长？52.建设工程价款优先受偿权行使方式有哪些？53.承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为是否有效？54.承包人行使建设工程价款优先受偿权条件有哪些？
摘要1：解答：（１）开发商开发人防工程取得产权证的，其所有权应当归开发商所有；（２）商品房住宅小区内防空地下车库使用权、收益权的归属，应当根据具体情况，判断人防工程的投资主体确定应由谁受益。
摘要2：【注解１】人防车库不得买卖，但使用权可以依法转让——（１）人防车位不得买卖，人防车位买卖合同无效。——参考案例：山东省济南市中级人民法院民事判决书(2017)鲁01民终8946号；（２）人防车位使用权可以依法转让，人防车位使用权转让合同有效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申4493号
【注解２】法院能否强制执行人防车位？｜（１）人防车位投资者经人防主管部门备案批准，取得人防车位使用权，该人防车位使用权可以作为执行标的；（２）投资者未经人防主管部门批准，对人防车位不享有合法的使用权，申请执行人将其作为投资者的合法财产申请强制执行，人民法院不予支持。——二巡法官会议纪要丨人防车位的归属与利用
【注解３】违法不建防空地下室应缴纳防空地下室异地建设费。——参考案例：指导案例21号：内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案
★【法院案例库｜入库编号2023-07-2-084-063】人防车位的使用权可以转让——（１）人防车位使用权可以转让或租赁；（２）转让情形下不受２０年租赁期限的限制。
摘要1：【载《最高人民法院公报》2004年第5期(总91期)】
【裁判摘要】可以依据法律原则认定行政程序的合法性——行政机关对具体行政行为相对人要求其依法履行职责的申请，长时间不予书面答复，亦未按规定履行指导、监督的职责，其行为构成违法。
摘要2：【摘要】业主委员会具有行政诉讼原告主体资格——据此，可以认为，物业管理委员会的产生与改选均须经行政主管机关登记，有自己的组织章程和组织机构，有独立使用的办公场所，办公经费亦有相应保障，因而具有一定的民事行为能力，虽然不具备法人的资格，但如果物业管理委员会认为房管局处理其申请换届登记予以备案的具体行政行为，侵犯了该委员会的合法权益，有权依照行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼。因此，对于被告海淀区房管局提出原告中海雅园管委会不具有诉讼主体资格的主张，不予采纳。
【注解】（１）行政机关长时间不依照职权对业主委员会备案申请给予任何书面答复，亦未依照规定尽其指导、监督的职责，构成违法；（２）业主委员会具有行政诉讼原告主体资格。
- 日期： 03-29 16:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省淮南市田家庵区人民法院行政判决书(2016)皖0403行初12号
【裁判摘要１】网上备案的登记和撤销行为属于行政诉讼法的受案范围——根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款、《城市商品房预售管理办法》第十条以及《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款中均规定了房屋开发商应将房屋预售合同报房产管理部门登记备案，是履行房地产管理部门对商品房开发企业的监督管理职能，防止开发商“一房二卖”损害买受人的合法权利。同理，撤销商品房的网备，使开发商能够将房屋转卖，影响买受人的权利。本案被告将四套商品房的网备撤销，影响原告权利的实现，故原告是本案的利害关系人。网上备案的登记和撤销行为，是行政主体依据其职权，依当事人的申请启动，针对特定的行政相对人，亦不属于行政诉讼法第十三条规定的排除在法院受理范围之外，故被诉行为属于行政诉讼法的受案范围。
【裁判摘要２】行政机关单方撤销备案登记违反正当程序原则程序违法——虽然法律法规没有明确规定撤销商品房网上备案的程序，但应当依据程序正当原则，在程序上应充分保障当事人的参与权、知情权、异议反驳等权利。被告依据第三人单方申请予以撤销涉案备案登记，被告没有证据证明其依法通知了原告，没有保障其参与权、知情权、异议反驳等权利。故被告虽具有监督管理职能，但其撤销备案的程序违法，应予撤销。
摘要2：
- 日期： 04-02 09:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2018)最高法行再160号
【裁判摘要】关于涉案林地争议是否属于权属争议，应否由政府通过确权方式处理的问题——根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第四款的规定，确认林地的所有权或者使用权依照森林法的有关规定办理。《中华人民共和国森林法》第三条第二款规定，集体所有的森林、林木和林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。根据《林木林地权属争议处理办法》第二条的规定，林木林地权属争议，是指因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议。一般而言，在林木林地登记前，争议双方均没有林木林地的有效权属凭证，此时产生的有关林木林地有所有权和使用权的争议，当然属于林木林地权属争议。但是，林木林地已经登记发证，林木林地的所有权和使用权已经依法予以确认，一方当事人仍以存在权属争议为由向林权争议处理机构提出的申请是否属于林木林地权属争议，则应当根据不同的情况进行区分。参照国土资源部办公厅发布的国土资厅函（2007）60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》规定，已经颁发权属证书且该凭证对林木林地权属、四至范围界定清楚明确的，不属于林木林地权属争议，无需进行林木林地权属争议处理。但是以下两种情况则可以认定为存在林木林地权属争议，一是仅有一方的权属凭证包含有争议地，但该凭证对争议地记载的四至不清楚；二是双方的权属凭证均包含有争议地，但凭证之间对争议地记载的四至存在重叠、交叉或者包含等情形。如果一方当事人认为另一方持有的林权证侵犯其林木林地权属，但又不属于前述两种特殊情形时，则其更为合理有效的救济途径应当是请求撤销对方林权证中侵犯其权利的部分，而非提出林木林地权属争议申请来寻求救济。
【裁判摘要２】关于2010年两本林权证的效力及是否可以作为处理林权争议依据的问题——根据《林木林地权属争议处理办法》第六条规定，县级以上人民政府或者国务院授权林业部依法颁发的森林、林木、林地的所有权或者使用权证书，是处理林权争议的依据。在处理林权争议案件过程中，生效林权证是处理林权证争议的主要依据，只有当林权证存在重大且明显违法的情况下，权属争议处理机构才可以不采信该林权证，并根据其他有效证据对权属争议进行处理。登记发证行为本身就是基于政府公信力作出的行政行为，
摘要2：（续）该行政行为一旦作出非因法定原因不能随意更改。若登记发证行为有误，也应依程序由行政机关依法纠错或由当事人通过申请复议、提起诉讼等方式寻求救济，不宜在权属争议处理引起的诉讼中直接否定该行为的效力。在登记发证的基本事实能够确认的情况下，如果仅是程序上的瑕疵或者不完备，则不能简单地否认登记发证的效力。
【裁判摘要３】根据《林木林地权属争议处理办法》第十三条规定，林权争议发生后，当事人应当主动、互谅、互让地协商解决。经协商依法达成协议的，当事人应当在协议书及附图上签字或者盖章，并报所在地林权争议处理机构备案；经协商不能达成协议的，按照本办法规定向林权争议处理机构申请处理。山林权属纠纷处理过程中，争议双方通过协商达成协议的，无须政府作出处理决定，仅需报处理机构备案即可，无法达成协议的，则应当由政府作出确权处理决定。但是如果权属争议涉及多方当事人，则必须由争议各方当事人达成共同一致意见，仅有部分当事人之间达成协议，政府仍然需要通过确权的方式予以处理。本案中，虽然鼎锅塘村4组与鼎锅塘村委会在调处过程中达成对争议地的协议，但是该权属争议涉及鼎锅塘村5组，在鼎锅塘村5组未能与鼎锅塘村4组及鼎锅塘村委会达成三方协议的情况下，东安县政府按照确权方式作出2号处理决定，是解决本案纠纷的合法、有效的途径。
- 日期： 04-03 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2017)最高法行再92号
【裁判摘要１】当事人对省级人民政府作出的征收土地决定申请行政复议的，复议机关应予受理——公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益，可以通过申请行政复议或者提起行政诉讼以寻求救济，相关法律亦已作出关于行政复议和行政诉讼相衔接的制度安排。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、四十六条的规定，征收土地的，由国务院批准或者由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案；国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。因此，省级人民政府作出的征地批复必然对土地权利人的合法权益产生影响，应当属于行政复议范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十五条亦规定，申请人依照行政复议法第三十条第二款的规定申请行政复议的，应当向省、自治区、直辖市人民政府提出行政复议申请。根据上述规定，土地权利人不服省级人民政府的征地批复提出复议申请，复议机关应当依法予以受理。
【裁判摘要２】根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第四项的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的行政行为提起的诉讼。（2005）行他字第23号《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政复议法第三十条第二款有关问题的答复》规定：“《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款规定的最终裁决应当包括两种情况：一是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定；二是省级人民政府据此确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定。”依照上述法律和司法解释的规定，省级人民政府作出的征收土地决定，以及省级人民政府对征用土地决定作出的行政复议决定，属于法律规定的最终裁决行为，当事人对此类行政行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。但是，上述规定并未限制当事人对征收土地决定通过行政复议寻求救济。公民、法人或者其他组织不服省级人民政府作出的征收土地决定，有权申请行政复议，复议机关依法应予受理，进行实体审查并作出决定。本案中，刘某某不服广西壮族自治区政府作出的170号批复，向该府申请复议，符合行政复议法的相关规定，该府应当予以受理。广西壮族自治区政府以刘某某等人的申请不符合行政复议受案范围为由，作出82号驳回决定，适用法律错误。
摘要2：【解读】（１）复议机关依法受理进行审查作出实体处理该复议决定，实质上仍然属于征收土地决定，属于法律规定的最终裁决行为，当事人对最终裁决行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理；（２）复议机关对征收土地决定未进行实体审查，仅以复议申请不符合法定受理条件为由从程序上驳回行政复议申请，该复议决定只是对申请人的复议申请是否应当受理而作出的决定，与被申请复议的征收土地决定无关，不属于《行政复议法》第３０条第２款规定的“征收土地的决定”，不是法律规定的终局裁决行为，可以依法提起行政诉讼。
- 日期： 04-24 14:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第593号
【裁判摘要】本案中，虽然经登记备案的《借款抵押合同》载明的出借人为文某，但在一审、二审过程中，文某及拉图拉甘公司均认可，上述备案合同系为办理抵押登记手续而签订，本案所涉借款关系的实际出借人为鸿泰公司，鸿泰公司亦提交证据证明其实际向王某某、王某某交付了借款。二审判决在综合全案证据的情况下，认定鸿泰公司系案涉借款的实际出借人和相应抵押权的真实权利人，并无不当。根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定，物权的种类和内容，由法律规定。二审判决确认鸿泰公司为实际抵押权人，并未违反法律关于抵押权种类和内容的规定。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。即虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但在登记名义人、真实权利人等就物权归属及内容发生争议时，则应当根据相关证据，确认真实权利归属和内容。本案为抵押权确权纠纷，二审判决在查明案件事实的基础上，作出确认鸿泰公司为真实抵押权人的认定，并未违反《中华人民共和国物权法》关于物权公示公信原则的规定。
摘要2：
- 日期： 04-25 17:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申206号
【裁判摘要】债权人对股东会决议加盖的股东印章的真实性没有进一步审查的义务，不能因此否定公司对外担保的效力——雷士照明公司与南粤银行沙坪坝支行签订保证合同时，提供了雷士照明公司同意为恩纬西实业公司提供担保的股东会决议，南粤银行沙坪坝支行对股东会决议上加盖的雷士照明公司的股东印章的真实性没有进一步审查的义务。雷士照明公司虽举示其股东会决议上加盖的股东香港雷士照明公司印章，与雷士照明公司章程和雷士照明公司工商备案中的股东香港雷士照明公司印章制式不一，但仅凭此，不能认定南粤银行沙坪坝支行明知雷士照明公司股东会决议上加盖的香港雷士照明公司印章为虚假。股东会决议以及吴某某是否超越权限均为雷士照明公司的公司内部行为，并无证据表明南粤银行沙坪坝支行与之恶意串通，故不能因此而否定雷士照明公司对外提供担保之效力。
摘要2：
摘要1：（法公布（２０００）５０号）
【载《最高人民法院公报》2000年第6期(总６８期)】
【案号】最高人民法院行政判决书（１９９９）行终字第２１号
【摘要】与人民法院生效判决相抵触的行政行为属于超越职权——重庆市丰都县高家镇罗边槽村一、四社之间的林地林木权属争议，在丰都县林业局、高家镇人民政府、高家镇林业站、罗边槽村村民委员会调解下，达成了“林木林地权属争议调解协议”。虽然该调解协议书未加盖林权争议处理机构的印章，与林业部《林木林地权属争议处理办法》第十八条关于“林权争议经林权争议处理机构调解达成协议的，当事人应当在协议上签名或者盖章，并由调解人员署名，加盖林权争议处理机构印章，报同级人民政府或者林业行政主管部门备案”的规定不尽一致，但丰都县林业局以丰都林发（１９９７）４６号文向丰都县人民政府呈报的《关于高家镇罗边槽村一、四社林地林木权属争议的调解情况的报告》中盖有林业局的印章，附有调解协议书，可视为林业局对该调解协议书的认可；而且该调解协议书被重庆市第三中级人民法院（１９９８）渝三中级人民法院（１９９８）渝三中民终字第２７５号民事判决认定为具有法律效力。依照《中华人民共和国森林法》第十七条关于“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理”的规定，重庆市丰都县人民政府有权处理丰都县高家镇罗边槽村一、四社之间的林地林木权属争议。但是，在罗边槽村一、四社已经达成调解协议，并被人民法院的生效判决认定为具有法律效力的情况下，重庆市丰都县人民政府又作出丰都府发（１９９８）１５７号《关于高家镇罗边槽村一、四社林权争议的处理决定》，否定该调解协议具有法律效力，与人民法院的生效判决相抵触，属于超越职权。
摘要2：【注解】行政机关作出否定生效判决的处理决定属超越职权——已经达到调解协议并被人民法院的生效判决认定为具有法律效力的情况下，行政机关又作出决定否定该调解协议具有法律效力，与人民法院的生效判决相抵触，属于超越职权。
摘要1：【案号】上海市高级人民法院民事判决书(2019)沪民终274号
【裁判摘要】该章程已在巨潮资讯网上备案公示，并可当庭查询。故而对瀚辉公司而言，随时可以查询并知晓慧金公司章程对担保所作限制性规定。瀚辉公司既然主张其系善意相对方，则其应对自己尽到了审查义务进行举证，否则应承担不利后果。鉴于慧金公司是一家上市的公众公司，系争担保超越法定代表人权限，且瀚辉公司对此应当知晓，并非善意相对人，根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，一审法院最终认定系争担保无效，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申1773号
- 日期： 05-13 10:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：问题：应当公开招标而违法邀请招标的中标合同是否无效？
解读：应当采用公开招标方式，违反法律规定采用邀请招标方式，是违反行政管理的问题，但并不导致合同无效。
摘要2：【注解１】（１）招标人可以采取公开招标和邀请招标两种方式；（２）必须进行招标的项目发包人以邀请招标方式确定中标人，应认定履行了招标程序，不属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第１款第３项规定的建设工程必须进行招标而未招标的合同无效之情形。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1085号
【注解２】《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案"的规定属于行政管理性规定，未经备案可以由相关部门给与行政处罚但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1085号
- 日期： 05-18 06:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终80号
【裁判摘要】中标通知书确定的中标价格能否作为结算工程价款的根据？｜《中标通知书》不是双方的备案合同，系《施工承包协议》的组成文件，协议约定如本协议与合同其他组成文件内容相矛盾时以《施工承包协议》为准，双方也是按照《施工承包协议》实际履行的的，故中标通知书不能作为结算依据——本院查明，《中标通知书》载明的案涉项目中标价为45265275.74元，而双方签订的《施工承包协议》约定，合同价款以实际结算为准。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。本案中，海原天洁公司上诉主张的《中标通知书》不是双方的备案合同，其主张适用最高人民法院上述司法解释的观点不成立。在一、二审期间，海原天洁公司均未提交涉案工程的备案合同，且其将《施工承包协议》作为证据向一审法院提交，其主张以备案合同结算工程款，没有事实依据。其次，双方签订的《施工承包协议》第二条约定，《中标通知书》系《施工承包协议》的组成文件。第二十四条约定，如本协议书与合同其他组成文件内容矛盾时，以《施工承包协议》为准。依据上述合同约定，海原天洁公司的主张亦不成立。再次，从涉案《施工承包协议》履行情况看，双方也是按照《施工承包协议》实际履行的。海原天洁公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 05-29 09:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3724号
【裁判摘要１】依法必须招标项目未从评标专家库中提选专家评标招投标程序不规范——本案中，涉案工程是住宅工程，属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定的必须招投标的项目。《招投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”本案中，涉案项目进行招标活动未邀请行政主管部门人员参加，参加投标报价的评委均为京汉置业公司工作人员组成，未从评标委员会专家库中提选专家评委，招投标程序不规范。
【裁判摘要２】实质性变更招投标文件内容的中标合同无效——《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”本案中，中建二局四公司向京汉置业公司出具承诺书及京汉置业公司向中建二局四公司发出中标通知书中价格和工期的约定，均对投标文件的价格和工期作出了实质性变更。原审判决据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-29 12:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院行政裁定书(2016)浙行申84号
【裁判摘要】排名第一的中标候选人不符合中标条件的，招标人可以取消其中标候选人资格——根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。原审法院认定：申请人富春公司的控股股东虞某某有行贿犯罪记录事实清楚，据此，被申请人永康市酥溪流域管理所作为招标人，认为申请人不符合中标条件，作出取消申请人第一中标候选人资格的涉案通知，有事实依据。另根据永政（2005）11号《永康市人民政府关于建立永康市招投标统一平台的实施意见》的相关规定，被申请人永康公交办的工作职责包括对招投标行为及诸环节进行审查、审核、监督和备案，督促规范交易，处理招投标工作产生的争议和纠纷等，根据《永康市工程建设项目招投标管理办法》第五条第二款规定，永康公交办有会同相关职能部门查处招标投标活动中的违法、违规行为的职责，故其在本案中对涉案的招投标活动履行监督职能，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-29 19:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终557号
【裁判摘要１】当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更，不是背离中标合同实质性内容，应为有效——关于《7月29日补充协议》的效力问题——虽然补充协议中约定的“07某地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息"等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同"或者“黑白合同"，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长二十四个月的规定，并非法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……"本案中，双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还"，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定"的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信，其上诉请求返还工程质保金及利息，本院不予支持。
- 日期： 05-29 22:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2016)甘民终391号
【裁判摘要】中标合同对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素的，双方补签合同对价款调整方式及调整因素作出最终约定，不是对中标合同价款的实质性改变——双方签订的中标合同，约定工程价款采用可调价格，并对合同价款调整方法做出明确确定，另约定合同价款其他调整因素。补签合同的内容正是对中标合同工程价款及构成进一步进行了约定，补签合同的性质应为中标合同的补充，一审对两份合同的认定适当。关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”，两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容，是对当事人之间利益影响很大的因素，但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素，中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整，约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定，因此，补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变，而是对中标合同工程价款的补充。本院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-30 14:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省台州市中级人民法院行政判决书(2017)浙10行终218号
【裁判摘要１】根据《中华人民共和国立法法》第六十四条：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”之规定，《全国人大常委会法制工作委员关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》对各行政监督机构具有普遍适用性。
【裁判摘要２】二审法院认为：本案上诉人在2013年2月1日参加临海市博物馆、城市规划展览馆项目招投标活动中采用虚构业绩的方式取得第二中标候选人资格的违法事实清楚。被上诉人临海市住房和城乡建设规划局发现上诉人违法行为的时间为临海市四建公司的投诉时间即2013年2月4日，故该违法行为不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定的在二年内未被发现，不再给予行政处罚的情形。被上诉人临海市住房和城乡建设规划局根据临海市人民检察院的检察建议，在履行立案、调查、告知、听证等程序后，作出临建稽罚决字[2016]第003号行政处罚决定，对上诉人处以罚款人民币518519元，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，量罚得当。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。被上诉人临海市住房和城乡建设规划局未对上诉人的同一个违法行为给予两次以上罚款的行政处罚，故并不违反上述规定。被上诉人临海市人民政府作出的临政复决字[2016]35号行政复议决定程序合法。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
摘要2：【解读１】（１）行政处罚的立案时间不等同于该处罚指向的违法行为的发现时间；（２）全国人大常委会工作机构就某一具体个案所作出的法律解释均可在同类案件中援引适用。
【解读２】基本案情：（１）原告在2013年2月1日参加招投标，并于当日成为第二中标候选人；（２）2013年2月4日临海市四建公司向临海市招投标管理站投诉，认为原告申报业绩沁阳市广场名居工程5某楼不存在，项目负责人业绩造假；（３）2013年2月26日临海市招投标管理站因原告在投标过程中弄虚作假，作出取消原告第二中标候选人资格处理决定；（４）2016年1月28日，第一被告根据临海市人民检察院检察建议书，对原告在招投标过程中虚构业绩违法行为决定立案查处，于2016年6月15日作出罚款处罚决定。
摘要1：解读：投标人少于３个，招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释１】《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于3人的招标——投标人少于３个属于程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释２】根据《招标投标法》第２８条第２款、《招标投标法实施条例》第４４条第２款、《评标委员会和评标方法暂行规定》第２７条规定，投标人不足３个不得开标、应当重新招标。
【注释３】投标人不足３个人重新招标后投标人仍少于３个，依法必须招标项目报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标。
摘要2：【注释４】开标后出现有效标不足３个是否应当重新招标？｜取决于剩余投标人是否具备竞争性（具有竞争性则不需重新招标；不具备竞争性则否决所有投标并重新开标）——（１）《招标投标法》第２８条第１款规定“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”其本意为如果实际投标人不足３家不能构成有效竞争应重新招标；（２）开标后出现有效标不足３个，可以根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第２７条第１款规定“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”由评标委员会对剩下投标人进行评审，如果具备竞争性则推荐中标候选人或确定中标人，没有竞争性则可以否决全部投标，由招标人重新组织招标。
【注释５】（１）评标过程中如通过初步评审作出否决投标决定后只剩下一家或两家但还有竞争性的投标人，可以继续评标、定标；（２）如果剩下投标人缺乏竞争性则应当重新招标。
- 日期： 06-08 08:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）属于必须进行招标的工程项目以邀请招标的方式进行了招投标，应认定以邀请招标的方式进行了招投标；（２）《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案"的规定属于行政管理性规定，未经备案可以由相关部门给与行政处罚但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力——关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅，暂定合同总价为3.96亿元。依据《招标投标法》第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目"必须进行招标的规定，以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展和改革委员会令第3号）第三条第五项关于商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。．．．．．．本院认为，招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。．．．．．．据此，应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。．．．．．．至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案"的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。
摘要2：【解读】北京城乡公司向一审法院起诉请求：1.判令香河万润公司继续履行工程合同，支付拖欠的工程款3200万元及利息108万元（利息计算方式：以3200万为计算基数，以同期中国人民银行贷款利率为计算基数，从2017年12月11日暂计算至2018年9月17日）；……一审法院判决：一、香河万润公司于判决生效后十五日内给付北京城乡公司工程款31998920元及利息（利息自2017年12月11日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回北京城乡公司其他诉讼请求。
- 日期： 06-16 08:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法知民终216号
【裁判要旨】人民法院将开庭传票等法律文书邮寄送达至被告户籍登记地被签收即视为已送达成功——《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定，依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。本案中，原审法院将起诉状及证据材料和开庭传票等法律文书等通过EMS法院专递的方式送达至了受送达人的户籍登记地址，且相关法院专递已被签收，原审法院已送达了相关法律文书，不存妨碍受送达人履行诉权之情形。
摘要2：
- 日期： 06-18 16:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院行政判决书(2020)粤03行终566号
【裁判摘要】《道路交通安全违法行为处理程序规定》(2008修订)第四十四条规定：“制发违法行为处理通知书应当按照下列程序实施：(一)口头告知违法行为人违法行为的基本事实；(二)听取违法行为人的陈述和申辩，违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；(三)制作违法行为处理通知书，并通知当事人在十五日内接受处理；(四)违法行为处理通知书应当由违法行为人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；当事人拒绝签名的，交通警察应当在违法行为处理通知书上注明；(五)违法行为处理通知书应当当场交付当事人；当事人拒收的，由交通警察在违法行为处理通知书上注明，即为送达。交通警察应当在二十四小时内将违法行为处理通知书报所属公安机关交通管理部门备案。”第四十五条规定：“违法行为处理通知书应当载明当事人的基本情况、车辆牌号、车辆类型、违法事实、接受处理的具体地点和时限、通知机关名称等内容。”据此，违法行为处理通知书及其送达均有明确的法律规定，本案被上诉人提供的电子监控机动车违法行为查询记录和发送给预留手机短信的告知记录不能作为依法送达违法行为通知书后拒不接受处理的证据。按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》(2008修订)第二十条规定：“交通技术监控设备记录的违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后三日内，公安机关交通管理部门应当向社会提供查询；并可以通过邮寄、发送手机短信、电子邮件等方式通知机动车所有人或者管理人。”通过发送手机短信通知，是一种告知交通技术监控设备记录的违法行为信息的方式，并不是依法送达违法行为处理通知书的方式。因此，本案不符合依据《广东省道路交通安全条例》第六十七条扣留机动车及行驶证的条件。
摘要2：
- 日期： 06-21 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号
【裁判摘要】首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万
摘要2：（续）元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议(二)》有效正确，但认定927合同无效不当，本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同，一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据，并无不当。
【解读】（１）非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目；（２）《招标投标法》第５５条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，非必须进行招投标的项目不因此认定无效。
【摘要１】建设工程施工合同无效承包人有权主张工程价款优先受偿权——开泰公司、欣成公司上诉主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【摘要２】关于国泰公司提出的鉴定费分担问题——国泰公司主张，一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整。本院认为，一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。
- 日期： 07-03 09:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市开县人民法院行政判决书（2008）开法行初字第21号
【裁判摘要】按照该规定，继续盘问必须审批同意，将批准的继续盘问审批表备案，并给当事人下发《继续盘问通知书》制作《当场盘问、检查笔录》，而被告未报经批准和作任何记录。．．．．．．《公安机关办理行政案件程序规定》第四十四条第二款：对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过，到案时间和离开时间，《治安处罚法》第八十二条第二款：对现场发现的违反治安管理人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关在传唤中，亦应当制作笔录。按照公安机关的行政办案程序规定，亦应作询问笔录。但被告未对什么时间进所和出所作任何记载，亦应确认公安机关办案程序违法。
摘要2：
- 日期： 07-05 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号
【裁判摘要】如何区分转包和挂靠关系？——（１）一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（２）本案中，中信公司中标在前，白某某与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白某某为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。
摘要2：【摘要】合同复印件作为定案依据的认定——对于2011年5月13日的合同，即由白某某提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元"，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元"，而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。第三，合同履行过程中，中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李某，李某从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。白某某所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。在此基础上，反观瑞昌公司不认可该合同真实性的理由。．．．．．．因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。
- 日期： 07-07 11:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民提字第248号
【裁判摘要】公司只要认可其非备案公章的使用效力便具有公示性，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可——中航技公司对于衡阳案和广州案保证合同中其非备案公章使用效力的认可，其效力不应该仅仅限于衡阳案和广州案，同样也应当延展到本案。企业使用或者认可使用其非备案公章，其行为效力同样具有公示效力。对于使用或者认可使用非备案公章效力的企业，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可。原审判决认定中航技公司对涉案公章的效力认可只是限于特定交易行为，不涉及其它交易行为，以及景德镇工行并未将衡阳案和广州案中航技公司非备案公章作为签订本案02号保证合同的依据，与公章的公示力相违背，本院不予支持。不论本案02号保证合同与衡阳案、广州案加盖中航技公司非备案公章是否为中航技公司所有或者使用，中航技公司只要认可其非备案公章的使用效力，便具有公示性，从而必须为其行为承担责任。
摘要2：
摘要1：解读：（１）公司只要认可非备案公章的使用效力便具有公示性，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可；（２）公司对非备用公章认可效力及于所有案件。
摘要2：【注解１】工公司对非备用公章只要有一次认可，说明公司认可非备用公章，非备用公章即取得与备用公章相同的效力。
【注解２】公司对外用章不具有唯一性不得主张使用公司印章对外签订合同对公司没有约束力。
- 日期： 07-07 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第332号
【裁判摘要】合同加盖公司印章虽然与备案印章不符，但在其他场合中使用过，应认定该合同系该公司真实意思表示——虽然山东衡信司法鉴定中心接受一审法院委托作出（2010）技鉴字第28号鉴定意见书，该意见书的鉴定结论否定了案涉两份《最高额保证合同》上邯郸华大公司印章与该公司工商年检报告书中的印章系同一枚，但该鉴定中心作出的（2010）技鉴字第60号鉴定意见书认定案涉两份《最高额保证合同》上邯郸华大公司印章印文与2005年8月23日《同意协议》中邯郸华大公司的印章印文同一，证明邯郸华大公司除在工商行政管理部门注册备案的公司印章外，还有其它的公司印章在实际使用。而案涉两份《最高额保证合同》显示，代表邯郸华大公司签章的系王某某，当时办理最高额担保所提供的邯郸华大公司营业执照中法定代表人亦为王某某。据此，烟台银行有理由相信两份《最高额保证合同》系邯郸华大公司的真实意愿。另外，李某某在二审庭审中所陈述的证言可以认定，王某某电话询问时任邯郸华大公司法定代表人的李某某为烟台华大公司贷款担保一事时，李某某表示同意担保并指示由王某某具体办理；且李某某并没有明确否认案涉《同意协议》上邯郸华大公司公章及签字的真实性。因此，案涉两份《最高额保证合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，二审判决认定该两份《最高额保证合同》合法有效并无不当，邯郸华大公司应当受两份《最高额保证合同》的约束，承担相应的保证责任。
摘要2：
- 日期： 08-03 06:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3678号
【裁判摘要】房屋买受人可以办理网签备案手续一直未办理系怠于行使权利，应认定因自身原因未办理过户登记——“买受人自身原因"主要包括对他人权利障碍、政策限制的忽略以及消极不行使登记权利等。根据已查明的事实，至一审法院查封案涉房屋之前，案涉小区可以办理网签备案手续，张某某签订购房合同时间为2015年11月4日，案涉房屋被查封时间为2016年6月21日，张某某在此期间一直未办理网签备案，系怠于行使权利，应认定为系自身原因未办理过户登记。因此，张某某不符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形，二审认定其对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益并无不当，张某某该项再审理由不能成立。此外，张某某在本案一、二审中均未主张其符合执行异议复议规定第二十九条规定的情形，本院在再审审查中对其该项理由不予审查。
摘要2：
- 日期： 08-16 11:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——购房者不具有对竣工验收备案行为提起行政诉讼的原告主体资格
【案号】四川省乐山市中级人民法院（2016）川11行终78号行政裁定书
【裁判摘要】（１）建设单位在建设主管部门的竣工验收备案行为属于行政案件的受案范围——根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第四十九条第一款的规定以及参照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第三条第二款、第四条的规定，建设行政主管部门具有对本行政区域内的工程竣工验收进行备案的法定职权。法律法规设立竣工验收备案制度的目的是通过对行政相对人建设单位的备案登记管理，加强对建设工程质量的监督管理。故建设主管部门的备案行为对建设单位产生行政法上的拘束力，属于行政案件的受案范围。（２）购房者对建设单位在建设主管部门的竣工验收备案行为不具有原告主体资格——《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第八条及第九条规定，备案机关建设主管部门在备案过程中虽然有权责令建设单位停止使用建设工程，重新组织竣工验收，有权依法对建设单位给予罚款等行政处罚，但上述行为属于备案机关在备案过程中对建设工程质量进行的行政监督行为及行政处罚行为，而备案机关的备案行为本身并不包括行政监督行为及行政处罚行为，三者属不同性质的行政行为。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程交付使用的法定条件是建设工程验收合格便可交付使用而非竣工验收备案后才能交付使用。购房者是基于民事法律关系房屋买卖合同成其为购房者，备案机关对房屋工程质量的行政监督行为可能对购房者的权利义务产生影响，但备案机关的备案行为对建设单位的权利义务产生实质影响，对购房者的权利义务并不直接、必然产生实质影响，即购房者与竣工验收备案行为不具有法律上的利害关系，不具有原告主体资格，依法应裁定驳回蒋某某对被诉备案行为的起诉。
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- 日期： 08-16 15:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】珠海市中级人民法院行政判决书(2014)珠中法行终字第44号
【裁判摘要】竣工验收备案行为无论对房地产开发商还是对购房者的权利义务都会产生实际影响，属于可诉的行政行为——《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（2009年修正）第八条进一步规定，“备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。”换言之，备案机关在备案文件收讫后15日内，若未责令建设单位停止使用，重新组织竣工验收，则视为备案机关在事实上进一步确认了建设工程竣工验收工作宣告完成，工程质量合格。《广东省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理实施细则（试行）》第十七条规定：“备案机关出具的《工程竣工验收备案表》是建设单位办理产权登记手续的必备文件。”因此，竣工验收备案行为无论对房地产开发商还是对购房者的权利义务都会产生实际影响，属于可诉的行政行为。珠海某公司认为建设工程竣工验收备案不属于行政诉讼受案范围的主张不能成立，本院不予支持。既然竣工验收备案行为对购房者的权利义务会产生实际影响，汪某某作为购房者当然具有行政诉讼原告主体资格。
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