- 日期： 05-31 15:50
- 作者：陈其象律师
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协助执行
摘要1：【案号】山东省高级人民法院复议决定书(2014)鲁执复议字第75号
【裁判要旨】协助执行单位无权审查人民法院的法律文书，必须按照人民法院的协助执行通知书办理相关登记手续。而有义务协助执行的单位接到人民法院协助执行通知书后拒不协助办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以对其进行罚款。
【裁判摘要】第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”依照上述规定，协助执行单位无权审查人民法院的法律文书，必须按照人民法院的协助执行通知书办理相关登记手续。而有义务协助执行的单位接到人民法院协助执行通知书后拒不协助办理有关财产权证照转移手续的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条第一款第（三）项的规定，人民法院可以对其进行罚款。本案中，赣榆县国土资源局按照济南中院法律文书的要求办理土地使用权过户登记手续是其法定义务。济南中院分别于2013年6月20日、2013年7月22日、2014年1月21日先后三次发函赣榆县国土资源局，要求其依法履行协助义务，但其至今仍未履行，应认定其行为构成拒不协助办理有关财产证照转移手续，济南中院对其依法罚款符合法律规定。第二，济南中院查封该土地使用权先于赣榆县公安局查封的时间，对该土地使用权依法享有处分权。因此，赣榆县国土资源局以赣榆县公安局查封了需办理过户登记的土地使用权，不能协助济南中院办理过户登记的理由不成立。第三，关于申请复议人主张赣榆县人民政府要求其暂停办理该土地使用权过户手续的问题，没有事实依据，而且也不构成可以不履行协助义务的法定理由，本院不予支持。第四，济南中院向申请复议人送达以物抵债裁定书和协助执行通知书的时间是2013年5月30日，而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）是2014年3月25日发布的，该《意见》公布实施前，济南中院已作出以物抵债裁定书和协助执行通知书，要求申请复议人履行协助义务，申请复议人拒不履行协助义务在先，该《意见》不能作为赣榆县国土资源局可以不履行协助义务的法律依据，亦不是免除对其罚款的法律依据。
摘要2：
- 日期： 06-16 10:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执复67号
【裁判要旨】民事调解书约定了双方互负权利义务，但未规定履行先后顺序的，一方当事人申请执行，另一方主张同时履行抗辩权，不构成驳回执行申请、撤销案件的法定理由。
摘要2：
摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2016)沪01民终4844号
【裁判摘要】本院特别需要指出的是，股东是否实际出资、是否享受分红、是否参与公司经营管理等事实，并不具有公示性，不具有使第三人信赖的外观特征，公司债权人或者公司、股东以外的第三人并没有法律上的义务去了解，在客观上也无法调查。因此，在本案讼争事项实际已涉及第三人利益的情况下，上述事项不应作为判断顾某某股东身份的依据。从法律相关规定看，股东不出资或其他出资瑕疵行为只是会导致相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任，现行法并未规定股东出资瑕疵或未出资是否定股东资格的法定理由。从逻辑上讲，享有股东权利是取得股东身份的结果，而不是取得股东身份的条件或原因。股东应当享有股东权利，但不能反过来认为没有实际享有股东权利的人就不是公司股东。顾某某以未参与公司具体的经营管理活动为由否定其股东身份也缺乏充分依据。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再324号
【裁判摘要】在案涉工程招标前，双方将案涉工程由泰烜建设公司承建达成一致，双方行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，中标无效。根据《建设施工解释》第一条第三项规定，《合作协议》、《协议》、《施工合同》和《补充协议》无效。泰烜建设公司援引《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，称即使施工合同无效，案涉《补充协议》第一条至第四条约定应有效。本院认为，上述各条与解决争议的方法无关。不影响关于效力的认定。因此，原判决关于案涉合同效力的认定并无不当。
摘要2：【裁判要旨】结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，故除非有法定理由，否则应当按照结算单确定工程款数额。
【摘要】案涉工程造价鉴定机构汉中龙华工程咨询有限责任公司（以下简称龙华公司）在出具《工程造价审核定案表》时称“陕西众和置业公司有限公司，…请您单位会同施工单位复核认证，于2015年3月18日前在本认证单上签注意见并加盖单位公章后退还我公司。”可见，该定案表仅为工程审核认证，不能推定出双方依此定案表作为结算依据的意思表示。而《工程决算结算单》系根据泰烜建设公司提交的工程决算书，经龙华公司审计后，双方对审计工程造价、施工阶段利息和决算审定价下浮比例等进行决算而形成，体现出双方当事人协商过程和结果，与《工程造价审核定案表》相比较更具真实性。......结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，各方都可能作出权利上的让步，故除非有法定事由，应当予以尊重。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终753号
【要旨】质量保修期与缺陷责任期系不同的概念。
【裁判规则】在工程中途停工退场的情况下，以工程价款结算之日作为工程价款优先受偿权的起算之日。
【提示】上诉人当庭增加的上诉请求是否属于案件二审审理范围？
【裁判摘要】《民诉法》第164条第1款关于15日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限——本院认为，首先，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百一十九条第三项之规定，于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后，仍有权依据《民诉法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二百三十二条之规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求。虽然《民诉法》第一百六十五条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，但依照《民诉法》第一百七十四条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将《民诉法》第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。其次，《诉讼费用交纳办法》第二十条规定上诉人应预交案件受理费，而依据《最高人民法院关于适用（诉讼费用交纳办法）的通知》第二条，当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。因上诉请求的具体内容与案件受理费的数额直接相关，上诉人在上诉期满后所应缴纳的案件受理费仍应依其具体的诉讼请求最终确定，在不超出原诉请范围的前提下，如上诉人此时增加上诉请求并依此交纳案件受理费，并不存在不予准许的明确依据。因此，《民诉法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。再次，比较泸州七建上诉状中载明的上诉请求及其当庭所增加诉请的内容，本院认为泸州七建并不存在诉讼偷袭的不当诉讼目的
摘要2：【裁判摘要（续）】而且，泸州七建作为本案原审原告提起本案诉讼时，其当庭所增加诉请的内容并未超出其原审所提诉请的范围。针对该当庭增加的诉请内容，乾泰公司一审进行过答辩，一审法院对此进行了审理。二审对于该当庭增加的诉请内容予以审理，并不必然导致乾泰公司诉讼防御的不便。最后，当事人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许泸州七建在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害乾泰公司的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。被上诉人因泸州七建增加上诉请求导致的不利主要系程序上的不利，在保障乾泰公司的答辩权利，且在由此增加的诉讼成本对乾泰公司予以完全补偿的前提下，该程序上的不利亦可最大程度予以化解。事实上，在本院当庭询问乾泰公司的意见，并告知乾泰公司有权就增加的诉请部分另行要求答辩期限，以及因此导致其可能因重新组织证据、再次开庭等而增加的诉讼成本可以要求泸州七建承担的情况下，乾泰公司已当庭对增加的诉请予以答辩，且在庭审后合理时间内乾泰公司并未提出另行开庭的请求。
【注解】（１）允许上诉期满后增加上诉请求；（２）不允许上诉请求超过原审诉讼请求范围。
- 日期： 04-26 15:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第416号
【裁判要旨】当事人在补充协议中约定以目标公司每年度的股东分红冲抵剩余两期的股权转让款，是对剩余转让款给付方式的约定，而非剩余转让款支付的条件，将该条款认定为付款履行期限约定不明并无不当。后因转让人将全部剩余股权转让给第三人，不再具备股东身份，以股东分红冲抵转让款的约定已经不具备履行条件，受让人应当支付剩余转让款以及逾期利息。
【裁判摘要】本院认为，股权转让协议的根本特征是一方转让股权取得对价，一方支付对价取得股权，虽案涉《股权转让协议》约定有移交鹏兴公司经营权的内容，但该协议和《补充协议》并未约定若彭某某１、彭某某２不移交鹏兴公司经营权和分红权，则安晨晖有权拒绝支付剩余转让款。安晨晖并未提交证据证明其在取得鹏兴公司40%股权后曾经对彭某某１、彭某某２未移交鹏兴公司经营权提出异议，且一审中亦未提出该主张。依据《股权转让协议》和本案查明的事实，在彭某某１、彭某某２已经将约定的鹏兴公司40%股权转让与安某某，并办理了工商变更登记手续后，安某某应当依照约定支付1亿元股权转让款。
【摘要１】本院认为，《补充协议》系对《股权转让协议》中规定的后两期股权转让款的支付方式进行的变更，并没有关于彭某某１、彭某某２保证安某某享有一定数额的公司分红，否则安某某可以不支付剩余的股权转让款的约定，不符合对赌协议的特征。根据该协议约定，双方主观上均无若股东不分红则免去安某某支付剩余5000万元股权转让款义务的意思表示，安某某关于该《补充协议》系对赌协议的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。依据合同法第一百二十五条，“当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思"，对于有争议合同条款应本着诚实信用和有利于合同目的实现的原则予以理解和解释。如果将补充协议该约定理解为附条件的付款约定，当公司分红条件不成就时，安某某得以免责，不负担付款义务，并不符合当事人本意，亦不符合股权转让法律关系中，转让人获取约定的股权转让对价，受让人获取目标公司相应股权的合同目的，且有悖于诚实信用和有效合同全面履行的原则。因此，一审法院认定该条款为付款履行期限约定不明的约定，并无不当。安某某应当履行支付剩余股权转让价款的义务。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2901号
【摘要２】本院认为，在彭某某１、彭某某２不再具有鹏兴公司股东身份情况下，该二人难以了解公司经营和分红情况，难以控制或者影响分红款的分配，基于合同的相对性，其只能向安某某主张股权转让款，而不能向鹏兴公司主张直接把安某某的分红款支付给彭某某１、彭某某２，即已不具备直接以分红款抵偿股权转让款的条件。如果令双方继续履行该约定，则意味着公司如果持续不分红，安某某就可以一直拒绝支付剩余股权转让款，不利于保护债权人的合法权益。因此，在彭某某１、彭某某２转让鹏兴公司全部股权，不再具备股东身份情况下，《补充协议》关于以股东分红冲抵转让款的约定已经不具备履行条件，安某某应当履行支付剩余转让款的合同义务。
【解读】转让人在转让公司全部股权后不再具备股东资格，关于以股东分红冲抵转让款的约定已经不具备履行条件，受让人应当支付剩余转让款。
- 日期： 07-31 15:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】一、《民事证据规定》的基本理念（一）强化法官自由心证（二）加强人民法院对诉讼的管理二、关于“书证提出命令”（一）规定“书证提出命令”的理由（二）“书证提出命令”的主要内容三、关于自认（一）修改了诉讼代理人自认规则（二）增加了共同诉讼人自认的规定（三）增加了限制自认的规定（四）修改了撤销自认的条件四、关于电子数据(一)明确电子数据的范围(二)明确电子数据原件规则(三)明确电子数据审查判断规则五、关于当事人真实陈述义务和询问当事人（一）明确当事人的真实陈述义务（二）确立了询问当事人作为独立的证据方法六、关于防止裁判突袭的释明
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第416号
【裁判摘要】关于《补充协议》“公司股东分红冲抵剩余股权转让款"条款的解释问题。安某某上诉主张，其与彭某某１、彭某某２签订的《补充协议》性质为对赌协议，以股东分红作为支付股权对价的方式是该对赌协议的本质内容。彭某某１、彭某某２认为，该协议是股权转让协议，标的是40%股权，对价为1亿元人民币，不是对赌协议。本院认为，《补充协议》系对《股权转让协议》中规定的后两期股权转让款的支付方式进行的变更，并没有关于彭某某１、彭某某２保证安某某享有一定数额的公司分红，否则安某某可以不支付剩余的股权转让款的约定，不符合对赌协议的特征。根据该协议约定，双方主观上均无若股东不分红则免去安某某支付剩余5000万元股权转让款义务的意思表示，安某某关于该《补充协议》系对赌协议的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。依据合同法第一百二十五条，“当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思"，对于有争议合同条款应本着诚实信用和有利于合同目的实现的原则予以理解和解释。如果将补充协议该约定理解为附条件的付款约定，当公司分红条件不成就时，安某某得以免责，不负担付款义务，并不符合当事人本意，亦不符合股权转让法律关系中，转让人获取约定的股权转让对价，受让人获取目标公司相应股权的合同目的，且有悖于诚实信用和有效合同全面履行的原则。因此，一审法院认定该条款为付款履行期限约定不明的约定，并无不当。安某某应当履行支付剩余股权转让价款的义务。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2901号
【解读】股权转让与对赌协议的区别——《补充协议》“公司股东分红冲抵剩余股权转让款"条款并没有关于保证享有一定数额的公司分红，否则可以不支付剩余的股权转让款的约定，不符合对赌协议的特征，不属于对赌协议。
- 日期： 10-20 19:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】一、关于自认规则；二、关于免证事实；三、关于域外证据；四、关于“书证提出命令”；五、关于鉴定；六、关于电子数据；七、关于当事人的陈述；八、关于防止裁判突袭的释明；九、关于新的证据；十、关于举证责任
摘要2：（作者：郑学林 刘敏 宋春雨 潘华明 作者单位：最高人民法院）
- 日期： 10-24 15:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申1863号
【裁判摘要】国有土地上房屋的征收与集体土地的征收，在征收对象、征收主体、征收程序以及所适用的法律等方面均存在明显区别，不能在同一征收程序中既征收国有土地上的房屋，又征收集体土地。二者的区别表现在以下几个方面：．．．．．．本案中，从被诉征收公告确定的征收对象看，既有国有土地上的房屋，也有集体土地，但太谷县政府却统一根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定作出征收决定，并组织实施征收行为。根据前述分析，其中涉及集体土地部分的征收，太谷县政府既无作出征收决定的法定职权，亦违反了《中华人民共和国土地管理法》规定的诸如农用地转用审批等法定程序，还存在适用法律错误等问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，理应予以撤销。但考虑到被诉征收公告涉及面广，在孟某未能举证证明多数被征收人不同意征收的情况下，撤销该征收公告可能会给社会公共利益造成重大损害，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，应当判决确认违法，但不宜予以撤销。
摘要2：
摘要1：【案号】福建省沙县人民法院民事判决书(2014)沙民初字第716号
【裁判摘要】原被告签订的《关于顺发电站土地征用补偿协议》名为“征用”，实为“租用”。根据协议内容可以看出，被告使用原告的土地并未符合征用的特征，不是一次性对原告进行补偿，而是约定于2002年开始，每年支付土地征用费人民币1000元，每十年一次性支付，满五十年后，再作相应的调整，直至该电站废弃为止。且协议第五条约定：“甲方必须协同乙方对电站建设所需用地和地面作物做好征用的协调确认工作，不得将确认补偿范围内的电站建设用地作为村属土地、林木、毛竹林承包、转让、租赁、抵押给任何第三方（堆石碴面积除外）。”为此，该协议不是征用土地的协议，不存在签订合同主体不适格的问题。2.被告新建郑湖顺发水电站未依法办理建设用地审批手续是属于违反管理性强制性规定。理由：（1）被告使用原告林地建设郑湖顺发水电站未办理建设用地审批手续，违反的是《中华人民共和国土地管理法》的关于土地使用审批的规定，《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。上述法律条文中规定了用地审批，但无规定未经用地审批必然导致合同无效。而《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、第八十二条规定,擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款，不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。通过该责任条款来看，没有办理用地审批的应给予行政处罚和限期改正，并没有规定合同无效。土地使用中的审批是国家加强土地管理的一项制度，是节约用地和保护耕地的一项措施，依法签订土地租赁合同，尽管没有办理审批，也并不能认定损害国家和社会公共利益。因此，法律法规中关于用地审批的规定属于管理性强制性规范，而不是效力性强制性规范;（2）被告使用原告林地建设郑湖顺发水电站未办理建设用地审批手续，协议继续履行并未损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益；（3）被告在履行合同过程中因未依照法律规定办理建设用地审批手续，被沙县国土资
摘要2：（续）源局作出行政处罚，此后又作出了“关于没收福建省沙县长虹电能投资有限公司郑湖顺发水电站厂房、宿舍楼各一座处置的决定”，同意将没收的被告的郑湖顺发水电站厂房、宿舍楼各一座又作价11160元卖给被告使用，被告也依约缴纳了相应的价款，且要求被告到有关部门依法办理用地手续，由此更确定对违反未办理建设用地审批的未规定为无效。被告违反未办理用地审批的规定属于管理性强制性规范，而不是效力性强制性规范。3.违反管理性强制性规范合同并不必然导致合同无效。最高人民法院于2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。为此，原告以合同签订违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条规定为由起诉，要求确认合同无效，因该规定属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，违反该规范并不必然导致合同无效。
综上，本院认为，原、被告双方订立的《关于顺发电站土地征用补偿协议》，名为土地征用实为土地出租，系双方当事人真实意思表示，合同成立，且双方已履行十余年之久，协议在履行过程中并未损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，被告方在履行合同过程中未依照法律规定办理建设用地审批手续，其违反的是管理性强制规定，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。本案的合同实为土地租赁合同，未强制性规定应当办理批准登记手续才生效，因此，该合同有效,原告主张确认合同无效的依据不足，依法应予驳回。
- 日期： 11-10 08:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2019)最高法行再115号
【裁判摘要】《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。所谓“同一事实和理由"是指行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同，从而造成重新作出的行政行为直接与人民法院的生效判决认定的事实和理由相抵触的情形。如果生效判决仅仅是以事实不清、主要证据不足为由撤销原行政行为，行政机关重新作出行政行为时，依据新的证据，补充认定相关事实，完善决定理由，重新作出与原行政行为处理结果相同的行政行为，不属于以“同一事实和理由"作出与原行政行为基本相同行政行为的情形。
【摘要】本案中，原行政行为1号处理决定根据争议山林所在片区已经分割到户的事实，推定1979年茶溪生产队分成茶溪、岩咀两个生产队时，争议山林已分割、分配给杨某某，并根据杨某某1985年的自留山证，决定争议林地所有权归杨某某户所在的茶溪组所有，林地使用权、林木所有权归杨某某。生效的57号行政判决撤销1号处理决定的理由是，1号处理决定推定争议山林已经划给杨某某，并根据杨某某1985年自留山证确认争议山林权属，证据不足。新晃县政府依据57号行政判决，重新作出行政行为的过程中，依法重新进行调查和现场勘查，结合调查、现场勘查取得的新证据，综合分析判断、采信证据，认定林业三定时期，茶溪组、岩咀组对上层溪片区的山林，通过抓阄方式分割到组，又协商分配到户，杨某某分得争议山林；根据现场勘查，杨某某1985年自留山证“上层溪"山林四至中的“上至盖龙种"，实际为右至界线，并根据上述新的事实和理由，决定争议山林林地所有权归××组，林地使用权、林木所有权归杨某某。3号处理决定并非“以同一事实和理由"作出与原行政行为基本相同的行政行为"，该决定不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。一、二审判决认为3号处理决定属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为"情形，系适用法律错误，依法应予纠正。
摘要2：【解读】县政府作重新作出处理决定的过程中，依法重新进行了调查和现场勘查，结合调查、现场勘查取得的新的证据，综合分析判断、采信证据，县政府根据新的事实和理由作出的处理决定并非“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。
- 日期： 11-18 08:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申1842号
【裁判摘要】政府信息公开诉讼在很多方面与传统行政诉讼不同，它既承继了合法性审查的因素，又不将其作为唯一的追求和考虑，而更着眼于争端的解决，也就是说，政府信息公开诉讼关注和解决的，始终是政府信息事实上能否公开这一实质问题。《政府信息公开条例》第二条规定：”本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”由此可见，”以一定形式记录、保存”，是政府信息可以公开的前提。行政机关只提供已经存在的信息，不因为申请人的请求而负担为其制作信息的义务。所以《政府信息公开条例》第二十一条第三项才规定，”政府信息不存在的，应当告知申请人”。政府信息不存在，既是政府信息公开法通常规定的拒绝公开的一个法定理由，也是行政机关非常乐于使用的一个借口。又由于政府信息实际为行政机关掌握，这种信息的不对称导致政府信息事实上存在不存在的判断成为一个世界性难题。以国际通行做法来看，当行政机关主张政府信息不存在时，必须证明其已经尽到勤勉的检索义务。本案中，再审被申请人在接到再审申请人的政府信息公开申请后，即对其信息资料管理平台上的信息资料进行检索，未发现涉及再审申请人及其家人的信息记录，诉讼过程中又进一步说明了其进行检索的信息平台系与天津市滨海新区区委及人大等部门共用的信息资料管理平台，其制作和保存的信息均汇总录入该信息资料管理平台数据库的情况。应当说，再审被申请人能够证明其尽到了勤勉检索的义务，原审法院重点查证政府信息是否存在，也抓住了案件事实的本质，不存在再审申请人所称”原审判决认定事实不清”的问题。
摘要2：【解读】信息不存在案件，政府应当提供合理检索的证据，是否应当存在不属于信息公开案件的审理内容。
- 日期： 01-01 08:41
- 作者：陈其象律师
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第三人撤销之诉
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再463号
【裁判摘要】民事诉讼法第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第二百九十六条对于第三人提起撤销之诉的主体资格和起诉条件作了明确规定。即有权提起第三人撤销之诉的主体，必须是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的有独立请求权的第三人，或者虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的第三人。不具备上述主体资格的第三人，无权提起第三人撤销之诉。对于第三人是否具有提起第三人撤销之诉的主体资格，属于人民法院应依法主动予以审查的事项。
【摘要】民事诉讼法解释第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”因此，裁判文书中有关事实认定、理由等内容不属于第三人撤销之诉的撤销对象。
摘要2：【解读１】（１）原诉审理的代持股权归属问题，属于确认之诉；（２）股权转让的出让方原股东并非原诉有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，不具有针对原诉提起第三人撤销之诉的主体资格；（３）第三人是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格，属于人民法院依职权应主动审查的范围。
【解读２】基本案情：（１）甲公司持有乙公司９０％的股权其中７０％的股权转让给Ａ，并由Ａ指定的Ｂ代为持有；（２）丙公司将其持有的乙公司５％的股权转让给Ａ，并由Ａ指定的Ｂ代为持有；（３）Ａ以Ｂ是名义出资人、名义股东为由，将Ｂ及甲公司、乙公司、丙公司和Ｃ起诉至人民法院，法院判决Ｂ将其持有的乙公司７５％的股权份额返还给Ａ，并协助Ａ办理该部分股权的变更登记手续；（４）后丙公司股东Ｄ以丙公司将持有的乙公司股权转让事宜未经股东会表决、股权转让二审生效判决认定事实错误，侵害Ｄ的合法权益为由，向人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销股权转让二审生效判决。
- 日期： 02-09 08:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书（2020）最高法行再507号
【裁判摘要】关于本案省社保中心在作出本案催缴社会保险费决定程序中能否直接认定双方存在劳动关系。本院认为，省社保中心在作出本案行政行为中能够直接认定双方存在劳动关系，理由包括：1.省社保中心系根据前述生效裁判作出的认定，理据充分且于法有据；2.现行法律关于社保部门在行使该项职权时就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序，故省社保中心在行政管理过程中对劳动关系予以直接确认，进而作出处理决定，属于其职权范围，并不违反法律规定；3.社保部门经审查直接作出处理决定符合行政效率的原则，也与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等保护劳动者合法权益的立法目的一致。另外，（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中认定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。该答复尽管是针对工伤认定，但亦能佐证本案行政行为的合法性。
摘要2：【解读】社保部门在行政管理过程中能够直接认定劳动关系。
- 日期： 03-24 15:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申3825号
【裁判摘要】《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。"依据最高人民法院（2005）行他字第23号《关于适用第三十条第二款有关问题的答复》，《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款规定的最终裁决应当包括两种情形：一是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定；二是省级人民政府据此确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定。上述关于“最终裁决"的规定，确定了省级人民政府作出的征收土地决定不属于行政诉讼的受案范围,而并不意味着其也不属于行政复议的受理范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第十四条关于“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。"之规定,再审申请人提出的行政复议申请事项是被申请人山西省人民政府作出的征地批复,应属于行政复议的受理范围。山西省人民政府在其作出的本案被诉的不予受理行政复议申请决定中，将《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款的规定理解为，其作出的征地批复不属于行政复议的受案范围，并决定不予受理复议申请确有不当。
摘要2：【解读】省级人民政府作出的征收土地决定应属于行政复议的受理范围。
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申7758号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条对于行政协议之诉的诉讼时效和起诉期限进行了“两分法”处理，一是，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”；二是，“对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定”。这是基于行政协议既有双方性、又有单方性，行政协议之诉既有关系之诉的新特点，又有行为之诉的旧传统，而作出的区别处理。行政协议虽然仍属于一种行政活动方式，但它却借用了民法合同的方式，行政机关与协议相对人之间虽然本质上不属于平等的民事主体，但却是以平等协商的方式订立并履行协议，正是基于这种平等性和双方性，当因为行政协议的订立和履行产生争议，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但行政协议终究不是民事合同，行政机关因公共利益需要或者其他法定理由，可以单方变更、解除协议，这种行政优益权的行使，与传统的单方行政行为并无不同，因此针对行政机关单方变更、解除协议的行为提起诉讼的，仍然适用《行政诉讼法》及其司法解释关于起诉期限的规定。据此，一审和二审法院认定再审申请人提起的合同撤销之诉应参照《合同法》的相关规定予以审查，符合上述法律及司法解释的规定精神。
摘要2：【解读】行为人提起行政协议撤销之诉的起诉期限参照民事法律的相关规定。
- 日期： 06-28 10:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民提字第154号
【裁判摘要１】关于当事人对二审管辖裁定有无申请再审的权利问题。虽然修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》将此前法律条文第一百七十九条第七项“违反法律规定，管辖错误的”删除，但因管辖错误实质是适用法律的错误，因此，根据修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”的规定，当事人仍可据此规定对管辖裁定不服申请再审，况且民事诉讼法并未明文禁止对管辖裁定申请再审。因此，本案再审申请人龙之梦长峰公司对本案二审管辖裁定提出再审申请，本院受理并无不当。
【裁判摘要２】双方签订的《鞍山龙之梦畅园（dn4）施工总承包及土建工程承包合同》第33.1条约定：“甲乙双方在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，若双方对结算有争议可委托社会审计机构进行审计。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉。”从上述内容看，双方对争议管辖作出了明确约定，即“双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉。”该约定中“可”能否理解为也可以到其他有法定管辖权的法院起诉，即该协议管辖是否具有排他性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，协议管辖是法律允许当事人在法律规定的范围内以书面形式协商一致自行选择解决纠纷时的法院，其立法目的是在充分体现当事人意思自治的原则上，减少管辖争议，缩减诉讼成本。因此，协议管辖应是非常确定的管辖，应当具有排他性的管辖，即能够通过当事人的意思表示确定争议管辖的法院。从本案协议约定看，虽然当事人使用了“可”字，但协议内容并没有既可以向选择管辖法院起诉，也可以向法定管辖法院起诉的意思表示，因此，二审法院将此约定理解为是选择性的约定，含义是可选择、也可不选择，此认定缺乏事实依据。
摘要2：（续）本案双方协议约定所使用的“可”字，系目前国内当事人进行协议管辖时的常用术语，“双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”的约定，应视为双方对管辖法院做出了单一确定的选择，应当解释为由被选择的法院行使排他性管辖权。因本案合同签订地在上海市长宁路，且本案诉讼标的额符合上海市长宁区人民法院管辖标准，因此，案件应由上海市长宁区人民法院管辖。
【解读】“可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”能否理解为也可以到其他有法定管辖权的法院起诉？——“双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”的约定，应视为双方对管辖法院做出了单一确定的选择，应当解释为由被选择的法院行使排他性管辖权。
【注解】双方约定“可向合同签订地法院起诉”的“可”字系选择性还是排他性？——“双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”的约定应视为双方对管辖法院做出了单一确定的选择，应当解释为由被选择的法院行使排他性管辖权。
- 日期： 02-03 14:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书 (2018)最高法执监848、847、845号
【裁判摘要１】在以物抵债裁定送达之日即终结全案执行程序的特殊情形下，参照适用《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》对终结执行行为提出异议的期限规定更为公正——根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款和《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》规定，当事人、利害关系人提出异议的期限包括两种情况，一是对于一般执行行为提出异议的，应当在执行程序终结之前提出；二是对终结执行行为提出异议的，应当自收到终结执行法律文书之日起六十日内提出；未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。按照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第二款的要求，执行完毕应当制作结案通知书并发送当事人。双方当事人书面认可执行完毕或口头认可执行完毕并记入笔录的，无需制作结案通知书。该结案通知书应属于终结执行法律文书。相应地，通常将在结案通知书之前发出以物抵债裁定理解为一般执行行为，对该以物抵债裁定提出异议应在执行程序终结之前。．．．．．．本院认为，对特定标的物终结执行不同于执行案件全案终结执行，在全案终结执行前，当事人、利害关系人仍可提出执行异议。而在以物抵债裁定送达之日即终结全案执行程序的特殊情形下，如因执行程序终结而不允许对以物抵债裁定提出异议，则几乎完全剥夺了当事人、利害关系人就以物抵债裁定提出异议的权利，将实质上剥夺当事人及利害关系人法定的异议权，与法律保护异议权利的精神不符。因此，在以物抵债裁定送达之日即终结全案执行程序的特殊情形下，在审查当事人、利害关系人对以物抵债裁定提出异议是否超过期限时，参照适用《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》对终结执行行为提出异议的期限规定更为公正。从本案查明情况看，执行法院收到赵××执行异议材料的时间为2017年4月13日，收到刘××、王××１、王××２、张×、康××等人执行异议材料的时间为2017年4月25日，收到博易公司执行异议材料的时间为2017年4月14日。而以物抵债裁定落款时间为2017年4月4日，提出异议时明显没有超过六十日期限，平顶山中院受理异议并无不当。
摘要2：【裁判摘要２】因神泉之源公司受让了贾××、春××及陈××、郭××债权，平顶山中院裁定将全部涉案财产抵债给神泉之源公司，实质上是将查封顺位在后的原贾××、春××债权受偿顺序提前，影响了在先轮候的债权人的合法权益。平顶山中院未按照法律规定据采取执行措施的先后顺序确定受偿顺序，将博易公司的部分土地使用权及地上部分建筑物裁定以物抵债给神泉之源公司，该执行行为违反法律规定，侵害了顺位在先的其他债权人利益。
【裁判摘要３】整体平拍卖后整体以物抵债才符合以物抵债规定精神——在整体拍卖流拍后以整体抵债，才符合以物抵债规定的精神。若以其中部分财产抵债，则会导致所抵债部分财产与原拍卖标的物不同。为更充分体现部分财产价值、公平保障各方当事人利益，在财产可分割前提下，如需就其中部分财产予以处置，则宜通过重新评估等方式确定部分财产处置参考价并重新拍卖，而不宜在整体拍卖流拍后直接将其中部分财产抵债给债权人。
【注解】法院不可在整体拍卖流拍后直接将其中部分财产抵债给债权人——（１）在拍卖物整体流拍后，财产可分割的宜通过重新评估等方式确定部分财产处置参考价并重新拍卖；（２）法院应在拍卖物整体拍卖流拍后以整体抵债，不宜在整体拍卖流拍后直接将其中部分财产抵债给债权人。
- 日期： 03-03 06:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——抵押权预告登记权利人的物权期待权在执行程序中应予以合理保护
【裁判书字号】江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终3494号民事判决书
摘要2：【案号】江苏省无锡市中级人民法院民事判决书(2019)苏02民终3494号
【摘要】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。在这里，以办理了预告登记为由提出案外人异议的主体，主要是该不动产物权的受让人；该不动产物权受让人既可以是房屋的买受人，也可以是其他不动产物权协议的权利人。预告登记期内，预告登记权利人的不动产物权期待权，虽然尚处于债权状态，但已经具备了对抗所有权人和第三人的物权效力，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案当中的预告登记权利人包括预告抵押登记权利人，在符合物权登记条件时，预告抵押登记权利人有权要求登记机关将预告抵押登记转为本抵押登记，条件成就时预告抵押权人可以基于进一步的本抵押登记享有抵押优先权。同时，对于预告抵押登记权利人在预告抵押登记转本抵押登记条件成就后，因预告抵押人原因超过三个月期限未办理本抵押登记的，不构成预告抵押登记失效。预告登记抵押权利人仍有权基于预告抵押登记享有对抗执行的权利。本案中，苏州建行于2014年6月1日对涉案房产设立了预抵押，而涉案房产预告登记权利人为李××、郭××，故苏州建行应系其他不动产物权协议的权利人，其银行获得了不动产物权期待权，已经具备了对抗所有权人和第三人的物权效力，且在预告登记期内苏州建行亦未有不利于该预告抵押登记转本抵押登记的行为，故一审法院认定苏州建行作为无过错的预告登记权利人基于其预抵押登记享有的物权请求权而主张就涉案房产拍卖款先于首封申请人中浦公司受偿，具有合理性，对其合理的物权请求权的转化利益应予保护并无不妥。
【解读】一审判决：一、确认苏州建行对涉案房产拍卖款的受偿顺位先于中浦公司。二、苏州建行对涉案房产拍卖款的受偿额不得作为中浦公司申请执行案的执行标的。二审判决：维持原判。
- 日期： 04-12 12:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：《执行异议和复议案件规定》第２９条第２项中规定的“无其他用于居住的房屋”，（１）系买受人在被执行房屋所在地名下无其他用于居住的房屋而不是在全国范围内无其他用于居住的房屋；（２）系买受人名下无其他用于居住的房屋，而不要求购房者的配偶、子女名下也都没有其他用于居住的房屋。
摘要2：【注解１】买受人名下无其他用于居住的房屋是否有地域限制？——（１）“无其他用于居住的房屋”，是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。——江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院﹤关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定﹥理解与适用》，人民法院出版社２０１５年版，第４３３页。（２）按照通常的生活经验，同一地点应当是指买受人工作、生活的地点，设区的市限于市区范围，不应限定在区的范围内；不设区的市、县限于市、县城区范围。
【注解２】买受人配偶名下有居住的房屋如何适用《异议和复议规定》第２９条？——应作严格的文义解释，不能扩大解释至其配偶名下有用于居住的房屋（从条文本身无法解读出及于买受人配偶的意思）。
- 日期： 04-19 15:45
- 作者：陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1：上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答四（2022年版）（上海市高级人民法院修订课题组 2022年4月18日）
【目录】问题1|在保险合同纠纷中，投保人、被保险人以保险公司在疫情防控中作出相关承诺为由，要求保险公司理赔的，应如何处理？问题2|因“隔离险”引发的纠纷，保险人提出被保险人申请理赔的情形不符合约定理赔条件的，应如何处理？问题3|疫情期间，部分保险公司向参与防疫的医护人员、志愿者、小区物业工作人员、居（村）委会工作人员等赠送保险产品，后续发生保险纠纷的，应如何处理？问题4|在信用卡纠纷、个人住房贷款及其他金融借款等融资类纠纷案件中，债务人以受疫情影响导致收入来源全部或部分丧失、经营困难或客观上履行还款义务存在障碍等为由，提出免除部分还款义务、延期归还欠款或调减违约金的，应如何处理？问题5|在涉金融征信记录案件中，个人以受疫情影响导致其未能及时归还欠款为由，要求金融机构撤销其不良征信记录的，应如何处理？问题6|金融投资者或金融消费者以金融机构利用疫情实施不当金融产品营销行为造成其损失为由，要求金融机构承担相应赔偿责任的，应如何处理？问题7|债券持有人以未按期支付利息、交叉违约、预期违约、合同目的不能实现等为由，主张提前还本付息，而发行人以疫情为由进行抗辩的，应如何处理？问题8|在证券虚假陈述责任纠纷案件中，如投资者持股经历了疫情期间，上市公司或其他虚假陈述行为赔偿责任主体以疫情构成证券市场风险因素或疫情防控措施严重影响上市公司内外部经营环境等为由请求相应扣减损失赔偿金额的，应如何处理？
摘要2：
摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院行政判决书(2012)一中知行初字第409号
【裁判摘要】商标法第９条并非当事人提起商标评审的法定理由——原告主张根据《商标法》第九条规定，应撤销被异议商标注册。对此，本院认为，《商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《商标法》第九条系《商标法》体系中的原则性条款，该条款对商标所应当具有的显著特征和避免权利冲突等问题做出了原则性规定，与其有关的具体规定体现在《商标法》第十一条、第三十一条等具体的法律条文中。因此，《商标法》第九条并非当事人提起商标评审的法定理由。如果系争商标的注册违反该条款中的某项原则性内容，则应当以《商标法》中该原则性内容所对应的具体条款作为提出异议的理由和依据。原告有关主张缺乏法律依据，本院对此不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-05 07:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：案例二十四 新行政诉讼法之前签订的搬迁补偿安置协议引发争议的处理——最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社２０２０年版，Ｐ５６８－５７１
摘要2：
- 日期： 05-14 03:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4592号
【裁判摘要】行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职责过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，将传统上认为水火不容的行政和合同两种行为方式奇迹般地结合在一起。现在多数人认为，行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政协议强调行政性是必要的，唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。……《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定，被告变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第三款规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。作为国家机关，维护公共利益是行政机关的重要职责，在公共利益与私人利益发生矛盾时，应优先考虑公共利益的实现，但是承认公共利益优先并不否认个人利益的存在及实现。碧江区政府出于公共利益的需要，单方变更、解除协议，必须对相对人进行补偿。
摘要2：
- 日期： 05-25 20:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申4932号
【裁判摘要】行政诉讼中，人民法院判决撤销被诉行政行为后，是否意味着应当将当事人的权利义务恢复到撤销之前的状态，行政机关作出将当事人权利义务恢复到撤销前状态的行政行为，是否属于执行人民法院生效判决的行为，应当根据生效判决认定的事实和作出撤销判决的理由具体判断。如果生效行政判决彻底否定据以作出被诉行政行为的事实认定或法律适用，从根本上否定被诉行政行为存在的合法性，则当事人的权利义务应当恢复到撤销前的状态，行政机关根据该生效行政判决，作出将当事人权利义务恢复到撤销前状态的行政行为，属于执行人民法院生效判决的行为；如果生效行政判决撤销被诉行政行为的理由，仅仅是认为被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足，或者认为行政行为适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权等，需要有权的行政机关重新作出行政行为的，则不能认为生效判决已经确认当事人的权利义务需要恢复到撤销前的状态，即便是撤销判决未在判决主文中作出责令被告重新作出行政行为的判项，也是需要行政机关依职权重新进行处理。在此情形下，行政机关作出行政行为，将当事人的权利义务恢复到撤销之前状态，与生效行政判决内容不一致，是行政机关自行判断作出的新的行政行为，不属于执行人民法院生效判决的行政行为。
摘要2：【摘要】本案中，1号撤销变更登记行为撤销2007年3月29日海南省工商局变更登记的理由是，国浩公司未在海南省商务厅批复规定的期限内支付全部对价，24号复函确认京灏公司的外商投资企业批准证书自动失效；（2009）琼行终字第1号生效行政判决撤销1号撤销变更登记行为的主要理由是，国浩公司已经按约定向北大青鸟公司支付人民币5亿元整，不再为并购京灏公司承担其他付款义务，且24号复函是两个行政机关之间的内部往来公文，不能看作是撤销国浩公司并购京灏公司行政许可的决定。两相对照，生效行政判决显然是彻底否定了被诉1号撤销变更登记行为的全部事实和理由，撤销判决的法律后果应当是将当事人的权利义务恢复到撤销前的状态。据此，一、二审判决认为海南省工商局于2014年10月10日作出的恢复工商登记行为，是执行人民法院生效判决的行为，不属于行政诉讼的受案范围，符合本案的事实和法律规定，本院予以支持。北大教育公司和北大公学公司主张，（2009）琼行终字第1号行政判决撤销的是1号撤销变更登记，并不是工商变更登记行为，海南省工商局根据24号决定而非生效行政判决作出被诉恢复京灏公司股东变更登记行为。但是，由于（2009）琼行终字第1号行政判决是彻底否定1号撤销变更登记行为的事实认定和决定理由，判决结果是要将当事人的权利义务恢复至撤销前的状态。所以，无论是24号决定，还是被诉恢复京灏公司股东变更登记行为，都是根据（2009）琼行终字第1号行政判决作出的行政行为，均属于不可诉的行政行为。
- 日期： 06-04 14:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省茂名市中级人民法院行政判决书（2015）茂中法行终字第50号
【裁判摘要】即使纳税争议未经行政复议程序实体审查纳税人也享有诉权，可要求法院对原具体行政行为进行裁判——本案作为纳税争议案件，属于复议前置类案件。被上诉人在收到茂国税一稽处（2014）4号《税务处理决定书》后，积极配合补缴税款，向上诉人提出由陈×及钟××个人提供纳税担保，并于2014年5月19日申请行政复议。上诉人却于2014年5月22日以被上诉人未能依照上诉人根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由作出茂国税复不受字（2014）第2号《不予受理决定书》。原审法院认为，法律、法规规定的行政复议前置程序，侧重保护行政相对人的合法权益，穷尽行政救济方式，只要提出了行政复议的申请，即可满足规定的程序条件。法律及相关司法解释并没有对此作出必须先行经过行政复议实体审查的强制性规定。原审这一认定，理据充分，本院予以认可。本案中，虽上诉人对被上诉人的行政复议作出了不予受理决定，但被上诉人在其诉求未得到救济的情况下，向法院提起行政诉讼，并无不妥。因此，上诉人主张被上诉人丧失诉权，本院亦不予采信。
摘要2：
- 日期： 07-03 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：破产受理前6个月，银行债权人扣划债务人账户资金清偿其债务，属于个别清偿行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应予支持
【案号】浙江省高级人民法院（2016）浙民终523号
【案例要旨】个别清偿行为以债的合法存在为前提，对于行为人的主观状态（恶意或善意）则无特别的要求。破产受理前6个月，银行债权人扣划债务人账户资金，损害了债权人整体的公平清偿利益，是个别清偿行为，管理人请求撤销的，人民法院应予支持。
【裁判摘要】（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人频临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第四十条对债务人频临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、
摘要2：（续）抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。建设银行绍兴分行以其和保达公司在行为时不存在主观恶意作为上诉理由，没有法律、司法解释的依据。（三）一审判决从《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《人民币流动资金贷款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，阐明了建设银行绍兴分行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。本案《人民币流动资金贷款合同》的内容不构成准予建设银行绍兴分行行使相应抵销权的明确合意，而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》本身并未对于金融机构扣款行为是否属于受到《破产法》规制的抵销行为作出规定，结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为不产生对抗保达公司管理人破产撤销权主张的效力。（四）建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为在本案《人民币流动资金贷款合同》中有相应的约定，得到进入破产清算程序前的保达公司的认可，保达公司对建设银行绍兴分行扣收款项行为亦有相应的预期，与保达公司主动实施的个别清偿行为对债权人整体的公平清偿利益的损害有相同的效果，应认为符合《破产法》第三十二条规定的偏颇性清偿行为的构成要件，一审法院相应的认定理由应予维持。（五）建设银行绍兴分行主张其扣收款项行为发生时保达公司还不具备破产原因的上诉理由亦不能成立。就此，一审判决已经阐明了相应的理由，本院予以认同。
【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2016)浙民终523号
- 日期： 08-15 20:22
- 作者：陈其象律师
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恶意规避执行
摘要1：解读：不能依据《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》规定的“恶意规避执行”为由追加被执行人。
【注释】（１）《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》系规范性文件并非司法解释，不宜在裁判主文部分援引，文件第２０条虽然规定被执行人恶意转移财产规避执行的，执行法院可以依法变更追加被执行人，但系特定时期基于特定理念的内部要求或倡导，并未增设执行程序中直接裁定变更追加被执行人的法定情形；（２）在《变更追加规定》生效后追加被执行人应当依照该司法解释所规定的法定情形，《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》所规定的追加被执行人情形已不再适用。
摘要2：【注解１】《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条并未增设执行程序中直接裁定变更被执行人的法定情形。——参考案例：最高人民法院 （2012）执复字第30号
【注解２】《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第２０条规定的恶意转移财产不属于法定追加被执行人事由｜根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第14条规定，被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对申请执行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼。本案中，被执行人转让财产，申请执行人如果认为该转让行为对其债权造成损害，申请执行人可以依照《中华人民共和国合同法》相关规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼，通过诉讼明确被执行人转移财产的协议以及申诉人占有案涉财产的行为是否合法有效，进而明确能否继续执行案涉财产。执行程序上，对上述财产转让协议及占有行为无权作出裁定，依法应当通过诉讼解决。龙岩中院直接以财产无偿转让为由，在执行中追加福×公司为本案被执行人错误，应予纠正。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2014)执监字第00030—1号