- 日期： 09-21 10:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2020)京03民终5261号
【裁判摘要】票据贴现属于国家特许经营业务，民间贴现行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还——中国人民银行颁布的《贷款通则》第9条规定：“票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款，”《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第2条规定：“本办法所称贴现系指商业汇票人的汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。”《电子商业汇票业务管理办法》第42条规定：“贴现是指持票人在票据到期日前，将票据权利背书转让给金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。”由上述规定可见，在我国，能够进行票据贴现的主体为金融机构。票据贴现业务为特许经营业务，未经许可，其他主体不能经营票据贴现业务。票据民间贴现，是指不具有法定贴现资质的主体进行的票据“贴现”，该非法“贴现”行为违反了国家关于金融业务特许经营的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益。”民间贴现行为因违反上述部门规章的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序，损害了社会公共利益，故其属于《民法总则》第一百四十三条规定的“违背公序良俗”或《合同法》第五十二条第4项规定的“损害社会公共利益”行为，应认定无效。综上，票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。
摘要2：
- 日期： 09-21 10:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2019)苏01民终9182号
【裁判摘要１】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案一审判决作出后，芳鑫源公司于2019年7月29日未经清算即注销，依据前述法律规定，该公司的股东罗××１、罗××２、孔××作为当事人参加本案二审诉讼，并无不当。海外建筑公司关于罗××１、罗××２、孔××主体不适格的上诉意见，明显不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要２】根据《中国人民银行商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条规定，本办法所称贴现系指业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。2009年10月16日施行的《电子商业汇票业务管理办法》第四十二条规定，贴现是指持票人在票据到期日前，将票据权利背书转让给金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。由上述规定可知，可以进行票据贴现的主体为金融机构。票据贴现业务为特许经营业务，未经许可，其他主体不能经营票据贴现业务。本案中，罗××１、罗××２、孔××向海外建筑公司主张票据损害责任，前提条件是芳鑫源公司系案涉汇票的合法持票人。根据在案证据及查明事实，案涉票据系芳鑫源公司以民间贴现方式从不具有法定贴现资质的案外人黄××处获得，该行为违反了国家关于金融业务特许经营的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序，损害了社会公共利益，故其属于《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的“违背公序良俗"，应当认定无效。芳鑫源公司并不能据此获得案涉汇票的票据权利。罗××１、罗××２、孔××向海外建筑公司主张票据损害责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-24 08:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再141号
【裁判摘要】名为工程内部承包实为非法转包合同无效——2002年8月12日，东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将欧洲新城二期G区住宅及地下车库发包给东方建筑公司，该协议系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应为合法有效。随后，杨××及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》，是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨××项目部实际施工，并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工，东方建筑公司不履行施工义务，只收取工程造价的10%（含营业税3.4%）的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨××之间存在劳动关系，杨××项目部系为了涉案工程临时设立的组织。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。杨××项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。
摘要2：
- 日期： 09-25 08:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终532号
【裁判摘要１】发包人擅自使用建设工程不影响最终验收通过日期为竣工日期——涉案工程竣工日期应认定为2014年4月28日。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可知，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽然从2014年1月2日开始进行了部分实际使用，但在2014年4月28日才竣工验收合格，并由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具了《工程竣工报告》、《单位工程验收证明》，依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。原审判决在该工程已经竣工验收合格的情况下，以工程转移占有之日为竣工日期的认定错误，依法应当予以纠正。
【裁判摘要２】安泰公司已经放弃涉案工程的优先受偿权。第一，安泰公司已放弃了涉案工程优先受偿权。本案中，安泰公司出具的《承诺书》明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安泰公司上诉称该《承诺书》是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具《承诺书》的法律后果，而且，其也没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具《承诺书》的行为负责。因此，安泰公司该项上诉请求，证据不足，不应支持。安泰公司上诉主张该《承诺书》是其针对吉林银行大连分行出具的，并不是针对嘉合公司、恒源公司出具的，该《承诺书》对嘉合公司、恒源公司不产生效力。但嘉合公司是涉案工程的建设单位，该《承诺书》也明确载明承诺对象包含嘉合公司，《承诺书》一经作出，即对嘉合公司产生效力。
摘要2：（续）在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反了《承诺书》的约定，也违背了诚实信用原则，依法不应支持。第二，安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。因此，安泰公司关于优先受偿权属于法定权利，不能通过约定放弃的上诉理由，于法无据，不应支持。需要强调的是，本案安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗恒源公司债权的问题。嘉合公司答辩时虽对原审判决的工程款利息及违约金提出异议，但其并未对此提起上诉，该问题不属于二审审理范围，本院依法不予审理。
- 日期： 09-25 14:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】1.双方当事人在竣工结算方面并未按照约定的程序和条件进行，当事人主张工程款和质保金付款应当分段计息的主张不能成立；2.质量保证金条款依赖于双方当事人的约定，建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期，工程未完工情况下，已完工部分仍应按照质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务，对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还；3.因发包人原因导致工程停工，且停工期限超出约定的质保金期限的，发包人应当返还质量保证金；4.质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金应返还施工方；5.施工合同被认定为无效不再履行，但保修期已满，后续工程由其他主体继续施工，在结算工程款时应不再提取质保金，但是，并不因此而免除施工人对于其已经完成建设工程在合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量的保修责任；6.承包人的保修义务是法定义务，在施工合同解除情况下，质量保证金条款虽然终止履行，但不免除施工人对其施工工程的质量保修法定责任；7.发包人对工程未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对工程质量保修义务，发包人有权按照约定在欠付工程款中扣除保证金；8.《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长二十四个月的规定，并非法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定；9.双方合同约定质保金返还的条件为，保修期满且无工程质量问题或者所产生的质量问题已得到妥善解决，在上述条件未能全部满足情况下，发包人有权拒绝返还质保金；10.施工合同约定的工程质保金条款属于结算条款的一部分，不因合同无效而免除承包人留取质保金的义务；11.合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务，施工合同约定的质保金条款，对实际施工人具有约束力；12.质量保证金属于工程价款的一部分，应在工程价款优先受偿权的保护范围之内
摘要2：【观点】1.工程质保金本质上并不是建设工程价款，不能主张建设工程价款优先受偿权；2.施工合同无效，工程质保金约定无效，即便工程质保期未届满，承包人也可主张返还；3.工程质保金比例约定属意思自治范围，即便超过行政规章规定比例上限，也为有效约定。
- 日期： 09-25 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人擅自使用未竣工验收工的建设工程，承包人仍应承担保修责任——天誉合公司为案涉工程支出的维修费用1,401,581元应计入国贸公司收到的工程款中。首先，案涉三个5万平方米工程虽然分别进行了竣工验收，但工程整体上没有竣工验收，国贸公司作为施工方，依法应对其施工存在的工程质量问题承担质量保证责任。而国贸公司主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，承包人不承担维修责任。因案涉工程的质量问题均发生于质量缺陷期内，故国贸公司依法应当承担案涉工程的维修费用。一审法院认为天誉合公司可以维修费用抵扣本案的工程款并无不当。
【裁判摘要２】施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效——案涉工程价款应否按照《补充协议》约定下浮6%｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。"表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。
摘要2：（续）其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
【解读】本案属于非必须招标项目。
- 日期： 10-01 13:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1004号
【裁判摘要】“因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利”排除适用条款有效——两江房地产公司应否赔偿巨杉园林公司工程管理费损失。案涉《建设工程施工合同》第4条约定，合同价款为闭口包干价1460万元，其包括的项目中含有管理费等可预见及不可预见的费用。《建设工程施工合同》第6.6条约定，因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；本工程因发包人原因停建，在发包人书面通知承包人后，所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。根据前述约定，即使本案存在因两江房地产公司原因导致的工期延误的事实，在双方未达成赔付损失协议的情况下，巨杉园林公司向两江房地产公司主张工程管理费损失缺乏合同约定。巨杉园林公司申请再审主张其请求为两江房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误损失，而并非工程停缓建所造成停工费、窝工费，合同依据及法律依据不足，不应予以支持。巨杉园林公司申请再审主张《建设工程施工合同》6.6条为格式条款和违反《合同法》规定而无效。本院认为，格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，其签约对象具有广泛性和不特定性，一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨杉园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。另外，《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-07 09:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1049号
【裁判摘要１】单位出具的证明中无负责人或经办人签名且其内容也无其他证据辅证对其真实性不予认可——关于博能小贷公司是否有新的证据足以推翻二审判决的问题。博能小贷公司提交的《证明函》作为单位证明仅有单位加盖印章，并无单位负责人或经办人签名，不符合单位证明的形式要件，且该函所载明的内容也无其他证据加以辅证，以证实其内容的真实性，故本院对该《证明函》的真实性不予认可。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》系最高人民法院就个案请示所做的答复意见，并不具有普遍适用性——博能小贷公司提交了债务催收通知书、EMS快递单存根(寄件人存联)及EMS投递网络查询情况截图,证明其已经在保证期间内向滕××、占××、万力公司主张了相关权利。但是博能小贷公司提交的EMS快递单存根在“经办人”、“签发时间”、“收寄人员”、“寄件人签名”等处均是空白，不符合常理。从博能小贷公司提供的邮寄单载明的收件人地址看，既不是万力公司工商注册登记地，也不是滕××、占××身份证载明的住址，更不是《客户材料邮寄地址确认函》或合同中明确约定的通讯地址。涉及万力公司的邮单上，收件人并非万力公司的法定代表人滕××，而是公司员工洪×，而洪×否认收到了案涉邮件，万力公司亦未授权或指示洪×接收案涉债务催收函件。从博能小贷公司与万力公司及滕××的相互关系看，万力公司系博能小贷公司的股东，滕××系万力公司的法定代表人和股东，亦担任过博能小贷公司的董事，万力公司也经常派员参加博能小贷公司的股东会和董事会等，博能小贷公司完全可以采取更为直接和有效的方式向万力公司、滕××等主张保证责任，而博能小贷公司怠于主张，相应的法律后果应由其自行承担。二审判决根据已查明的事实，结合邮政南昌寄递事业部出具的《复函》及法院依职权形成的《调查笔录》，认定博能小贷公司没有充分证据证明其在保证期间向滕××、占××、万力公司主张了相关权利，并无不当。《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》系最高人民法院就个案请示所做的答复意见，并不具有普遍适用性。
摘要2：【注解】本案关键点在于债权人提供的ＥＭＳ存根本身存疑，导致没有充分证据证明其在保证期间张了相关权利，不构成诉讼时效中断。
【裁判摘要３】类案检索规定并非适用法律的强制性规定——关于类案检索的规定，系就相类似案件作统一裁判尺度的参考，并非适用法律的强制性规范。
- 日期： 10-07 18:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终741号
【裁判摘要】票据“清单交易”中由于没有进行票据背书，因此当事人无法取得票据权利。但是，票据“清单交易”中的转贴现协议是合法有效的，具有合同约束力|（1）只有在票据上签章的票据行为方产生票据法律关系；（2）金融机构间办理票据转贴现业务应当予以背书，无背书票据行为的，仅产生合同法律关系；（3）金融机构间票据转贴现合同系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，双方应依照合同约定履行各自的义务——1.只有在票据上签章的票据行为方产生票据法律关系。根据票据法第四条关于“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。本法所称票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务”的规定，在票据上签章是可以产生票据法律关系的票据行为，持票人行使票据权利的前提是在票据上签章，而票据债务人则是在票据上签章后方对票据所记载的事项承担票据责任。……2.金融机构间办理票据转贴现业务应当予以背书，无背书票据行为的，仅产生合同法律关系。根据中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条第三款关于“本办法所称转贴现系指金融机构为了取得资金，将未到期的已贴现商业汇票再以贴现方式向另一金融机构转让的票据行为，是金融机构间融通资金的一种方式”的规定，金融机构为融通资金办理票据的转贴现业务必须要实施转让票据的票据行为。另根据中国人民银行《支付结算办法》第九十三条关于“符合条件的商业汇票的持票人可持未到期的商业汇票连同贴现凭证向银行申请贴现。贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现，也可向中国人民银行申请再贴现。贴现、转贴现、再贴现时，应作成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件”的规定，结合前述票据法的相关规定，在票据上背书即为金融机构之间办理转贴现业务时必须实施的转让票据的票据行为。……3.持票人前手均为票据债务人，而合同债务人仅限于债权人的合同相对人。
摘要2：【解读】票据“清单交易”无背书票据行为的，不产生票据法律关系，仅产生合同法律关系——本案中，NB银行北京分行为办理案涉票据转贴现业务而与MS银行三亚分行签订《商业承兑汇票转贴现合同》,但并未按照规章要求以及合同约定在案涉票据上背书，因无票据行为而未能成为案涉票据所载票据法律关系当事人，该行并不享有案涉票据权利及承担票据责任，自不能援引票据法的相关规定行使抗辩权利。
- 日期： 10-09 16:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再422号
【裁判摘要】案的焦点为：案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的日1‰违约金是否予以调整。……国有建设用地使用权出让事关土地资源的充分保护和合理利用，其方式、程序、权利、义务由《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规明确规定，受到严格限制，并通常由国家根据具体情况予以严格的政策调控。这些规定和政策通过国有建设用地使用权出让合同最终转化成当事人的民事权利和民事义务。因此，合同中的诸多重要条款必须符合法律和政策规定，除经特殊程序合同主体一般无权作出变更和另行协商。经查，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第七条，及《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发的通知》第三十四条都明确规定，对国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金。其目的不仅在于弥补损失，更在于通过惩罚性加强土地市场调控，提高土地利用效率，保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。作为一项宏观政策，全国各地国有土地管理部门都据此执行。根据一、二审查明的事实，案涉《国有建设用地使用权出让合同》的违约金条款作为土地拍卖文件的一部分，晟森公司在参加竞拍前既已知晓，其自愿竞拍取得案涉土地并签订案涉《国有建设用地使用权出让合同》，不存在超出当事人预期或显失公平之情形。因此，对该违约金条款的约定，除非有充足理由和其他因素，不应予以调整。再次，就本案的合同履行和违约情况而言，2014年3月4日西安市国土局和晟森公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容没有违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。该合同第十条约定了晟森公司支付出让价款的数额及日期；第三十条约定未依照约定支付，每日按迟延支付款项的l‰缴纳违约金。晟森公司未按合同约定支付足额出让价款，从2014年5月5日起至2018年6月欠付余款2156万出让金,达4年之久。西安市国土局依约交付了土地，在合同履行过程中没有违约行为，且晟森公司在实施棚户区改造项目时享受了棚户区改造的相关优惠政策。在此情况下，若对违约金予以调整，既不符合有关政策规定，也有悖公平和诚信原则，
摘要2：（续）因此，对本案合同约定的违约金标准予以调整缺乏充足理由。综上所述，晟森公司主张不支付违约金或按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金的请求缺乏依据，不予支持。西安市国土局主张按照每日1‰支付违约金的请求，符合国家相关规定及双方合同约定，依法予以支持。
- 日期： 10-09 20:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2018)粤03民终18493号
【裁判摘要１】电力体制改革承继关系的主体资格——康兴华商场主张案涉《供用电合同》系广东电网公司深圳供电局与保安简龙分公司之间签订，深圳供电局非《供用电合同》的当事人，故深圳供电局在本案中不具备诉讼主体资格。本院认为，虽然深圳供电局未与保安简龙分公司直接签订合同，但根据已查明的事实可以确认，深圳供电局系广东电网公司深圳供电局改制后新设立的公司，改制后深圳供电局承继了原广东电网公司深圳供电局的权利义务并在康兴华商场所在用电地址按约提供了电力，康兴华商场在庭审过程中亦确认深圳供电局是实际的供电方，因此，深圳供电局在本案中具备原告的诉讼主体资格，康兴华商场的该点上诉理由不成立，本院不予采纳。
【裁判摘要２】康兴华商场主张原审适用《供电营业规则》的相关规定认定康兴华商场支付三倍违约使用电费属法律适用错误。本院认为，首先，《供电营业规则》系电力行业的行政规范性文件，在全国范围内有强制约束力。按照我国合同法的规定，只有在对合同效力作否定性评价时，才以“违反法律、行政法规的强制性规定”为评判标准，康兴华商场以《供电营业规则》系行政规章为由主张其不能作为民事诉讼的裁判依据，系对法律理解不当。本案中，康兴华商场在使用电力过程中存在窃电行为，深圳供电局依据《供电营业规则》第一百零二条“窃电者应按所窃电量补交电费，并承担补交电费三倍的违约使用电费”之规定，要求康兴华商场补交电费及电费三倍的违约使用电费法律依据充分。其次，深圳供电局发现康兴华商场存在窃电行为后，先后向康兴华商场出具《用电检查问题通知书》、《关于保安村简龙经济合作社窃电案件的处理方案说明书》、《用电检查处理意见通知书》，其中《关于保安村简龙经济合作社窃电案件的处理方案说明书》、《用电检查处理意见通知书》清楚列明康兴华商场因窃电行为应补交的电费、电费三倍的违约使用电费、燃气燃油加工费等各项费用的数额以及计算方法，康兴华商场对该处理意见不持异议且之后补交了部分电费160184元，故深圳供电局在康兴华商场拒绝付清电费及三倍的违约使用电费的情况下，诉请康兴华商场支付上述款项的余额，事实依据充分。最后，关于深圳供电局主张的三倍的违约使用电费是否过高的问题。本院认为，窃电行为直接影响供用电秩序，涉及公共安全和利益，其违约程度严重，
摘要2：（续）明显有别于一般的违约行为，不宜按一般合同的违约计算标准调整，以免减少窃电行为的违约成本。否则，不利于惩戒窃电行为，以保障供用电安全。因此，康兴华商场主张调整违约使用电费的数额，理由不充分，本院不予采纳。
- 日期： 10-09 20:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《供电营业规则》系电力行业的行政规范性文件，在全国范围内有强制约束力。按照我国合同法的规定，只有在对合同效力作否定性评价时才以“违反法律、行政法规的强制性规定”为评判标准，《供电营业规则》系行政规章可以作为民事诉讼的裁判依据；（２）供电企业直接根据《供电营业规则》第１０２条“窃电者应按所窃电量补交电费，并承担补交电费三倍的违约使用电费”之规定，诉请窃电补交电费及电费三倍的违约使用电费法律依据充分。
摘要2：
- 日期： 10-16 13:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】天津市东丽区人民法院民事判决书(2016)津0110民初3215号
【裁判摘要】原告将承兑汇票交付被告，被告代为贴现并收取利润，被告作为自然人不具备从事票据贴现业务的相关资质，双方实施的上述行为违反国家相关金融法律法规，应为无效的民事行为，被告应当按照法律规定返还从原告处取得的票据。现被告无法返还票据，且持票人已对三张承兑汇票申报权利，原告因被告的行为遭受经济损失，被告应当承担支付相应票据款的责任。原告实际控制人庄××与被告就支付票据款项达成的协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。第三人认可由原告向被告主张权利，被告应当按照约定的付款期限向原告支付票据款项。现被告未完全履行支付义务，原告有权要求其承担继续履行的责任。
摘要2：
- 日期： 10-19 09:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】陕西省高级人民法院民事裁定书(2020)陕民申3067号
【裁判摘要】用人单位被责令补缴社会保险费后能否要求员工返还社会保险补贴？｜（１）劳动者与用人单位关于不缴纳社会保险改为发放保险补贴之约定违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。（２）用人单位根据无效合同有权主张劳动者向其返还已发放的保险补贴费用，用人单位主张返还已经发放的保险补贴费用适用劳动仲裁时效规定而不是用诉讼时效规定——根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条第一款：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项、第三项：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”本案中，虽然王××向用人单位申请不缴纳社会保险，但劳动者是否参加社会保险不在其权利处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险改为发放保险补贴之约定不仅有损个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体利益，违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。原审法院认定双方签订的合同中关于向劳动者发放社会保险补贴之条款因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效，符合本案实际，本院予以支持。．．．．．．因双方约定的该条款无效，用人单位根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有权主张劳动者向其返还已发放的保险补贴费用50400元。．．．．．．本案系因劳动争议纠纷引起的返还社会保险补贴之诉，并非申请人主张的不当得利之诉。2019年9月24日用人单位自收到西安市碑林区劳动争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2019）第975号仲裁裁决书，认定其未向劳动者缴纳社会保险费，应由其承担相应补缴责任。用人单位此时才知道其向王××发放的保险补贴无效，在履行社会保险缴纳义务后，于2020年1月2日申请劳动仲裁主张王××返还保险补贴，未超过法定的仲裁时效。故申请人以被申请人主张返还保险补贴超过三年诉讼时效之再审理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-19 18:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2018)川民终934号
【裁判摘要】金融不良债权转让未造成国有资产流失不适用《海南座谈会纪要》规定｜全额受让金融不良债权且支付了该金融不良债权出让前产生的利息，并未造成国有资产流失，不属于“海南会议纪要”第九条及最高人民法院(2009)民二他字第21号答复的适用范围——华瀚管道公司上诉主张花舞人间公司从金融机构受让不良债权后，无权要求江瀚公司及担保人支付不良债权转让后的任何利息，其主要理由为本案应适用于“海南会议纪要"第九条及最高人民法院(2009)民二他字第21号答复的规定。本院认为：1.“海南会议纪要”第九条及最高人民法院(2009)民二他字第21号答复明确了其所要解决的问题实质是如何解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。本案中花舞人间公司系全额受让恒丰银行成都分行出让的金融不良债权，且支付了该金融不良债权出让前产生的利息1129343.12元。因此，花舞人间公司与恒丰银行成都分行签订《不良金融资产转让协议》的行为，并未造成国有资产流失。故本案不属于“海南会议纪要”第九条及最高人民法院(2009)民二他字第21号答复的适用范围；2.花舞人间公司受让不良债权后,重新与江瀚公司及担保人签订了《还款协议》，确认了原来的银行金融债权因债权转让变为企业间的借贷，并对债权的本金再次进行了确认，对借款利息、借款期限进行了新的约定，应当视为当事人之间就案涉借款达成的新的合意，形成了新的债权债务关系。《还款协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案讼争的利息是《还款协议》第一条作出的约定，是各方自愿平等协商的结果，且江瀚公司亦支付了部分利息，履行了《还款协议》约定的部分义务，因此江瀚公司及担保人应当按照《还款协议》的约定继续履行支付利息的义务。
摘要2：
- 日期： 10-21 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2480号
【裁判摘要】约定劳保统筹费不计入工程造价不违法法律、行政法规的强制性规定——关于原判决未支持中晖公司主张的劳保统筹费是否存在错误的问题。劳保统筹费系建筑行业劳动保险费应由施工单位向社会保障机构缴纳。根据原判决查明的事实,案涉招标文件及补充条款中明确载明劳保统筹费不计取，双方当事人已明确约定劳保统筹费不计入工程造价，该约定不违法法律、行政法规的强制性规定。中晖公司主张神木房管办向其支付劳保统筹费没有事实与法律的依据，原判决未支持中晖公司该项主张，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-21 08:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，应由施工单位向社会保障机构缴纳；（２）施工合同约定劳保统筹费不计入工程造价不违法法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效，施工单位不得再主张劳保统筹费。
摘要2：
- 日期： 10-22 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申189号
【裁判摘要】首先，根据《中华人民共和国票据法》（以下简称票据法）第四条“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任”的规定，在票据上签章是可以产生票据法律关系的票据行为，持票人行使票据权利的前提是在票据上签章，而票据债务人则是在票据上签章后方对票据所记载的事项承担票据责任。本案中，苏州银行和鄂尔多斯农商行均未在案涉商业承兑汇票上签章，无票据行为则不产生票据法律关系，故苏州银行和鄂尔多斯农商行之间并不存在票据法律关系。苏州银行与鄂尔多斯农商行于2015年7月2日签订了《商业承兑汇票转贴现合同》，双方系依据该转贴现合同确定各自的权利义务，故二审判决认定本案系合同纠纷并无不当。其次，鄂尔多斯农商行主张其与苏州银行签订《商业承兑汇票转贴现合同》的目的是为了赚取通道费用，双方并未实际接触合同所指向的票据，且资金的流向为逆流，资金汇兑早于合同形成日期。本院认为，即使鄂尔多斯农商行关于签订《商业承兑汇票转贴现合同》的目的是为了赚取通道费用的主张成立，也不影响《商业承兑汇票转贴现合同》效力的认定。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。鄂尔多斯农商行还主张案涉票据及相关印章均系伪造，以该票据为标的而形成的《商业承兑汇票转贴现合同》应认定为无效或者可撤销的合同。本院认为，虽然案涉汇票上库车国民村镇银行有限责任公司的印章虚假，但该汇票是杭州汉康贸易有限公司签发的真实票据，且根据票据法第十四条规定，票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力，加之，库车国民村镇银行有限责任公司亦非案涉《商业承兑汇票转贴现合同》的当事人，故鄂尔多斯农商行此申请再审理由不能成立。再次，根据《商业承兑汇票转贴现合同》约定，苏州银行对鄂尔多斯农商行提供的案涉汇票办理转贴现，若承兑人无足额款项用于支付到期商业承兑汇票承兑金额，由鄂尔多斯农商行在票据到期日先行支付上述款项并划付苏州银行指定账户。鄂尔多斯农商行违反此约定，由其支付苏州银行上述商业承兑汇票本金和该汇票金额自到期日或提示付款日起至清偿日止，按日万分之五计算的利息；
摘要2：（续）给苏州银行造成损失的，应赔偿苏州银行由此发生的一切实际损失等。在该转贴现合同订立当日，苏州银行已经按约支付转贴现款项，履行了主要合同义务。之后中国民生银行股份有限公司杭州分行出具拒绝付款理由书，拒绝支付票据项下款项，故二审法院依据案涉《商业承兑汇票转贴现合同》的前述约定判令鄂尔多斯农商行向苏州银行划付款项并赔偿相应损失并无不当。最后，票据法律关系与基础关系相互独立，民生银行三亚分行虽与杭州汉康贸易有限公司等签订《还款协议》，但此属民生银行三亚分行行使票据追索权形成的法律关系，而鄂尔多斯农商行和苏州银行均非票据法律关系的当事人，其权利义务不受上述《还款协议》的影响。故鄂尔多斯农商行关于案涉票据的支付方式已经由现金给付变更为代物清偿，已经实现了《商业承兑汇票转贴现合同》及合同项下票据的履行支付目的，其有权拒绝支付案涉款项的申请再审理由，本院不予支持。
- 日期： 10-23 09:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1590号
【裁判摘要１】《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。"二审法院参照该规定，结合案件事实认定贺×的行为符合以上情形。现交行陕西分行申请再审认为，二审法院认定的上述基本事实缺乏证据证明。对此，本院评析如下：（一）关于贺×是否已在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。交行陕西分行提出，根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产"的规定，贺×和瑞麟公司签订的《商品房买卖合同》无效。本院认为，《物权法》该条款规定的“不得转让"针对的是抵押的不动产的“过户行为"，“不得转让"即不得过户。该条款并非针对抵押的不动产转让合同的效力，不构成影响合同效力的强制性规定。故交行陕西分行提出的该理由，不能成立。根据二审法院查明的事实，2014年8月6日，贺×与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定贺×购买瑞麟君府南区10号楼2单元1层20103号房屋，合同价款为55万元。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2015年1月27日，西安中院依据生效的债权文书《公证书》及《执行证书》作出（2014）西中执证字第00059-6号执行裁定，查封了案涉房屋。根据上述事实应当认定，贺×与瑞麟公司在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同。（二）关于贺×所购商品房是否用于居住且其名下是否无其他用于居住的房屋的问题。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条第二项中规定的“用于居住"，其标准是政府规划主管部门规划批准的该房屋的使用性质。经查，贺×所购房屋性质为居住用房。故交行陕西分行提出的贺×无法证明案涉房屋已交付、已居住、已占有使用等理由，均不能否定贺×所购房屋是居住用房。关于贺×名下是否还有其他房屋的问题。西安房管局出具的《财产查询反馈信息表》显示，贺×名下未登记其他房屋。交行陕西分行认为，贺×仅能证明其在陕西省内无其他用于居住的房屋，
摘要2：（续）而不能证明其在全国范围内再无其他用于居住的房屋，贺×亦未提供证据证明其配偶、子女名下均无其他用于居住的房屋。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条第二项中规定的“无其他用于居住的房屋"，系买受人在被执行房屋所在地名下无其他用于居住的房屋，而不是在全国范围内无其他用于居住的房屋。二审法院已查明贺×在陕西省无其他房产，故认定贺×名下无其他用于居住的房屋，并无不当。交行陕西分行再审申请提出，该条规定的“其名下"无其他用于居住的房屋，不仅包括购房者本人，还应包括购房者的配偶、子女名下也都没有其他用于居住的房屋。该理由没有法律依据，本院不予支持。（三）关于贺×已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。．．．．．．故一、二审判决认定贺×支付的购房款已超过合同约定总价款的百分之五十并无不当。
【裁判摘要２】《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”。换言之，申请执行人对执行标的享有优先受偿权的，其对抗案外人的执行异议不是绝对的，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条即为第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，因为它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。据此，在贺×的行为符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在案涉商品房上设定有抵押权，贺×也享有足以排除强制执行的民事权利。本案中，贺×已承担相应举证责任，提供的证据足以证明其符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，二审法院参照适用该规定，根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，认定贺×享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律正确。
- 日期： 11-01 10:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2022)浙03民终3317号
【裁判摘要】本案双方于2018年8月28日签署《福建省闽泰钢业有限公司股权转让合同》，约定“目标公司股权转让所有之税费等，由受让方承担”“本合同生效后，所有办理地税、国税有关手续应交税费由受让人承担，环评审批费用由受让人承担”，之后严××于2020年8月14日实际缴纳相关个人所得税及滞纳金，事实清楚。首先，依据税务机关出具的《股权转让涉税情况》，本案股权转让涉及个人所得税及印花税，而本案《福建省闽泰钢业有限公司股权转让合同》又未明确排除个人所得税，故一审判决认定本案《福建省闽泰钢业有限公司股权转让合同》中约定的“所有之税费”包括个人所得税，具有事实依据，并无不当。其次，法律虽然规定个人所得税的纳税义务人为出卖方，但并不禁止当事人在股权转让过程中自行约定相关税费的承担主体。本案双方关于税费负担的约定属于双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。严××上诉主张××为本案个人所得税的纳税义务人，双方不能约定个人所得税由受让人负担，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 11-03 09:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7490号
【裁判摘要１】（１）不可抗力与情势变更相似但不可抗力并非情势变更；（２）不可抗力免除民事责任的规定是指合同解除后继续履行的合同义务消灭，相应民事责任可以免除，不免除合同解除的法律后果——《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款关于“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款关于“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”关于不可抗力的定义虽然与《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定所指的情势变更相似之处，但并不足以说明本案所涉情形应当认定为情势变更。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第一款关于“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”中关于可以免除民事责任的规定是指合同解除后继续履行的合同义务消灭，相应民事责任可以免除，而本案所涉情形是根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，解决合同解除前一方已经获得的基于整个合同履行完毕才能实现的利益、相对方所形成的损失如何弥补问题，故原审法院适用法律并无错误。
【裁判摘要２】（１）鉴定或者评估报告上缺少鉴定或者评估人员签字并不足以否定其证明力；（２）评估报告期限仅表示其准确性将随一定时间经过有所变化，案件事实已无法另行查明情况下可以根据评估报告结合查明事实予以认定——审理民事案件应当根据证据所能证明的法律事实依法进行裁判，但并不要求证据达到排除合理怀疑的证明标准。《资产评估报告》上是否缺少评估人员的签字，并不足以否定其证明效力，
摘要2：（续）亦无法律规定缺少上述形式要件的情形将导致评估结果无效的法律后果。该评估报告虽有相应期限，仅表示其准确性将随一定时间经过有所变化，鉴于本案所涉事实已无法另行查明，该评估报告在相当程度上可以反映待查事实，而种苗场也未能举证证明该评估报告的结果与随后变动的事实产生已巨大差距，也未能否定公证的法律效力以及《资产评估报告》《计算成果报告》的专业性和权威性，故原审法院以前述具有专业资质的鉴定机构所作鉴定报告的内容为基础，结合本案查明的其他事实予以印证，并不存在所查明事实无证据支持的情形。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2021)新民终2号
【摘要１】合同履行中出现违法行为并不导致合同归于无效——《种苗场沙坑治理及土地承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。合同履行中即使出现违法行为，但并不导致合同归于无效。《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定的情形不适用于本案实际情况。一审法院以双方当事人签订合同将农用地及未利用地用于建设并对外转租经营，改变了土地用途，未经相关部门批准，更未进行变更登记，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定为由，认定合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。
【摘要２】（１）征收属于不可抗力；（２）直接起诉请求法院依法判令解除合同，自一审法院向被告送达起诉状副本时发生解除合同的效力——本案中，种苗场与通周建设公司签订合同约定承包期限至2037年5月31日止，在合同履行过程中，由于飞机场扩建工程，案涉土地于2016年被征收，致使通周建设公司无法继续再使用土地，应属不可抗力，合同所约定由通周建设公司对其承包后的土地进行综合开发利用的合同目的因土地被政府征收而无法实现，如果合同继续履行显然会造成双方的财产权益的重大损失，据此，通周建设公司享有当然的法定解除权，故通周建设公司起诉要求解除与种苗场于2007年6月1日签订的《种苗场沙坑治理及土地承包合同》的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。．．．．．．通周建设公司未举证证明其在诉讼前已通知对方要求解除合同，而系直接起诉请求人民法院依法判令解除合同，自一审法院向种苗场送达起诉状副本时可以视为通周建设公司请求解除合同的意思表示到
- 日期： 11-03 10:39
- 作者：陈其象律师
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合同无效
摘要1：解读：合同履行中出现违法行为并不导致合同归于无效。
【注释】《民法典合同编司法解释》第１６条第２款规定“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。”——除非合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定，否则合同履行中出现违反强制性规定不导致合同无效。
摘要2：
- 日期： 11-04 08:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】张家界市中级人民法院行政判决书(2014)张中行初字第27号
【裁判摘要】（１）通过招标方式作出行政许可的招标公告具有可诉性；（２）对实施行政许可方式的不合法的招标公告可以依法判决撤销——本案应针对争议的两个焦点问题进行审查：1、被告市运管局发布《招标公告》的行为是否具有可诉性；2、被告市运管局发布《招标公告》过程中是否违反法定程序和部分内容违反法律、法规规定。一、关于《招标公告》的可诉性|通过招标的方式作出行政许可决定是《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定的行政许可的特别程序。发布招标公告的行为是整个行政行为的必经程序，也是一个独立的具体行政行为。原告安顺公司、飞龙公司是在张家界市永定城区从事出租汽车客运的企业，是本次招标的投标人，被告发布招标公告的行为对其权利义务产生了实质性影响，与其有法律上的利害关系。因此，被告市运管局发布招标公告的行为具有可诉性。被告提出发布招标公告的行为不是行政许可这一具体行政行为本身，不属于行政诉讼的受理范围的观点本院不予采纳；二、关于《招标公告》的合法性|1、《招投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。本案中被告招标公告仅规定四天发售期（2012年11月13日至2012年11月16日），明显低于法律规定的最低期限。应当认定被告《招标公告》程序违法。2、《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《招投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。而本案中被告《招标公告》评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分；达到100万元及以上低于500万元的计2分；低于100
摘要2：（续）“投标人或其控股公司参与永定城区出租汽车新能源建设的计15分；没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违背了湖南省人民政府办公厅、湖南省交通运输厅以及张家界市政府会议纪要确定的此次招投标应按照公开、公平、公正的原则，以服务质量、企业责任承诺、企业信誉为主要条件进行招投标的规定。也违反了上述法律、行政法规的强制性规定，显失公平、公正，有倾向性的偏向部分投标人，排斥其他投标人。应当认定被告的《招标公告》有违法之处，因此构成行政行为违法。综合上述对被告被诉行政行为的合法性审查，依法应当认定被告市运管局发布的《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》，违反法定程序和有关法律、法规的规定，应予撤销。故原告安顺公司、飞龙公司提出撤销被告市运管局《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》的请求，理由充分，本院应予支持。被告提出原告诉称“考评项目”、“评分标准”等招标文件内容是指招标内容不合理、不属行政诉讼审查范围的理由，不符合法律规定，不予采纳。
- 日期： 11-08 08:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（２０２２）最高法民申706号
【裁判摘要１】不能仅以存在通谋虚伪便认定合同无效（通谋虚伪意思表示无效但隐藏意思表示有效不能直接认定合同无效）——《合伙协议》《收购协议》作为案涉民事法律关系的载体，尽管双方约定设立合伙企业并定期回购合伙企业财产份额系通谋虚假意思表示，依法应属无效，但隐藏的关于借贷的相关约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。殷××自愿为该借贷提供担保而作出的《承诺函》亦应为有效。二审判决在认定本案应按当事人隐藏的借贷法律关系进行处理的同时，直接将作为案涉法律关系载体的《合伙协议》《收购协议》确认无效，表述有失妥当，但不影响本案的实体处理。
【裁判摘要２】（１）在当事人对违约金和利息有明确约定的情况下不宜将违约金等同或者混同于利息；（２）在没有特别约定时违约金并在优先抵充的顺序之列——原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”就本案而言，各方当事人确认博森企业已收取91617021.62元，且对该部分款项的清偿顺序没有特别约定，依法应遵循实现债权的费用、利息、本金的清偿顺序进行抵充，而违约金并不在优先抵充的顺序之列。一、二审判决将乔普公司已支付的91617021.62元款项先抵充违约金，与上述司法解释规定明显相悖，适用法律有误。具体分析如下：首先，违约金不等同于利息。违约金与利息的内涵、性质并不相同，在当事人对违约金和利息有明确约定的情况下，不宜将违约金等同或混同于利息。二者的区别主要体现在：违约金是依照约定或者法律规定，一方当事人违约时应向另一方支付的金钱或相应财产；违约金具有担保债务履行的功效，又具有补偿守约方损失及惩罚违约方的效果，往往作为违反合同义务的一种责任承担方式；而利息作为本金的孳息，是指资金所有者因出借资金而取得的报酬，在经济学上系指生产者使用该笔资金发挥营运职能而形成的利润的一部分，是货币资金向实体经济注入并回流时所带来的增值额。由此，违约金与利息的内涵、性质并不相同，具有不同的制度功能、目标定位。鉴于民商事交易的意思自治原则，
摘要2：（续）法律允许当事人在法律规定的范围内自主约定违约金、利息的有无以及相应的具体标准。就本案而言，《收购协议》中约定的目标权益收购溢价款实则为年利率12%的借款利息，逾期还款，则按照日万分之五的标准支付违约金。就上述约定而言，双方就利息和违约金的约定均是明确的，不存在因约定不明而将违约金视为利息的情形。其次，违约金、利息合计在一定范围内可以同时支持，但不意味着可以同时先行抵充。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年施行)第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该规定是对逾期利息、违约金及其他费用合计最高限额的规定，当事人在总计不超过年利率24%的范围内一并主张，人民法院应予以支持。实际上，在不存在先付款项以及抵充顺序的情形下，违约金、利息并不一定需要进一步区分，但若存在先付款项以及抵充顺序的情形，就有必要进行区分。就本案而言，博森企业已收到91617021.62元，应先行抵充借款本金157000000元依约产生的利息(按年利率12%计算)，若有余款再抵充本金；因余款已不足抵充本金，故不存在再抵充违约金的问题。当然，案涉逾期付款违约金可依约正常核算，并作为乔普公司应付款项的一部分依法给予认定，但不能优先抵充。最后，二审判决认为借款期限内按年利率12%计算的利息加上逾期日万分之五违约金，合计并未超过总借款金额按年利率24%计算的利息总和，系理解错误，二者合计实为30%，显然已经超过当时生效司法解释所保护的24%最高年利率上限。基于上述审查分析，一、二审判决认定已付款项91617021.62元应先行抵充违约金，然后再抵充借款本息，适用法律有误，进而导致最后认定的尚欠借款本息存在较大错误，需要重新核查认定相关具体事实。二审法院再审本案过程中，应严格依据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，遵循先息后本的抵充顺序重新核算尚欠借款本金、利息、违约金等，依法确定应支持的金额。
- 日期： 11-25 10:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2021)京03民终1917号
【裁判摘要】关于《北京市房屋租赁合同》效力问题。．．．．．．各方签署的《北京市房屋租赁合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，现行法律亦未规定未经出租人同意的转租合同无效，故合同未违反法律法规的强制性规定；是否属于效力待定的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，此处的“处分”系指“处分行为”，即发生债法上给付义务效果的财产行为，表现为物权行为和准物权行为，而本案中签订《北京市房屋租赁合同》的行为仅为“负担行为”，即直接发生财产权转移或消灭效果的行为；鉴于签订《北京市房屋租赁合同》的行为仅为“负担行为”，故不属于无权处分(杨××基于与房主的租赁关系，合法占有、使用涉案房屋，其转租的行为并未损害房主的利益，亦不能算作无权处分)，不属于效力待定的情形。综上，各方签署的《北京市房屋租赁合同》系合法有效的。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申930号
【裁判摘要】（１）担保人以银行专户为银行提供担保，银行对保证金专户内资金享有质权，即便此前担保的债务已经清偿也应优先保护银行质权；（２）担保人的一般债权人不得申请执行该银行专户内保证金——渭城农商行与鼎诚公司长期合作，2015年12月28日，鼎诚公司按照合同约定及贷款额度，在渭城农商行存入30万元余额保证金，虽然该笔贷款到期已归还，但30万元余额保证金一直存在渭城农商行专户中。2017年1月11日，鼎诚公司（甲方）、渭城农商行（乙方）、助添翼公司（丙方）签订《保证金质押合同》，约定由甲方在合同签署后2个工作日内将30万元存入其在乙方渭城经营部（经开社）开立的余额质押保证金账户，该账户内资金对丙方与乙方依主合同形成的债务提供质押担保。该《保证金质押合同》系三方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。虽然鼎诚公司未按照《保证金质押合同》重新交纳30万元保证金，但在渭城农商行已履行《流动资金借款合同》实际发放300万元贷款的前提下，原判决认为渭城农商行主张以鼎诚公司为前笔贷款所交纳尚未退还的30万元保证金作为本次贷款保证金具有合理性，并认定该30万元在本次贷款中依然作为余额保证金使用，并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一项“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”的规定，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，原判决认定渭城农商行对执行标的30万元享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。
摘要2：【注解】该判决与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２７条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”不符。
- 日期： 12-04 16:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1904号
【裁判摘要】不动产权利登记证书仅具有权利推定效力，在实际投资建造一方实际投资、实际控制项目建设并实际占有土地后，实际投资建设一方对包括土地使用权在内的建设项目享有无权，有权排除执行——第一，．．．．．．故从《合作开发协议书》《备忘录》约定的内容看，功德公司办理完项目开发所需手续后，项目虽然名义上登记在功德公司名下，但熙园公司实际为项目权利人。上述两份协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外，可以成为认定本案案件事实的依据。陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00127号民事判决、本院（2014）民申字第719号民事裁定均认定：虽然案涉土地使用权登记在功德公司名下，但在功德公司与熙园公司之间，该不动产权利登记证书作为物权凭证，仅具有权利推定效力，不能当然作为功德公司是该土地唯一权利人的认定依据。在《合作开发协议书》《备忘录》履行过程中，熙园公司实际支付了兼并费用、土地出让金，实际投资、实际控制项目建设，并实际占有案涉土地，故熙园公司对包括土地使用权在内的案涉项目享有物权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条之规定，可认定熙园公司系项目实际权利人。第三，关于卓富公司称双方合同约定不具有对外效力的问题。本院认为，熙园公司是依据其相关物权对抗法院的强制执行行为，并非利用合同条款约束卓富公司，故不涉及合同相对性问题。
摘要2：【注解】土地使用权实际权利人有权要求排除名义权利人的债权人对土地使用权的强制执行——合作开发房地产项目中双方协议约定项目所有收益归实际出资一方所有，但土地使用权仍登记在另一方名下，实际出资一方为土地使用权的实际权利人，未出资一方仅为名义权利人，实际权利人有权要求排除名义权利人债权人对土地使用权强制执行。
- 日期： 12-11 11:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】地块未完成开发投资总额２５％以上即转让，受让人付款并实际占有有权根据《执行异议和复议规定》第２８条规定排除强制执行——《城市房地产管理法》第三十九条第二项规定以出让方式取得土地使用权，转让房地产需完成开发投资总额的25%以上，但该项规定并非效力性强制性规定。因此，徐××与信开投资公司签订的土地使用权转让合同，内容明确，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。．．．．．．综上，徐××提出的执行异议符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同条件。．．．．．．案涉22号地虽未登记在徐××或其控制的公司名下，徐××非以物权人身份占有案涉22号地，但其通过与信开投资公司签订土地使用权转让合同，并支付土地使用权转让价款，其对案涉22号地的权属得到信开投资公司的认可，属于合法占有。．．．．．．可以认定徐继贵已履行支付案涉22号地的土地使用权转让价款的义务。．．．．．．徐××与信开投资公司于2007年8月2日签订《国有土地转让合同》时，案涉22号地的土地使用权并未设定抵押。但当徐××于2010年3月1日付清案涉22号地的土地使用权价款时，该地块的土地使用权已被信开投资公司设定抵押，无法办理过户登记，这不属于因徐继贵原因无法办理过户登记的情形。．．．．．．根据上述分析认定，徐××对案涉22号地的土地使用权享有排除执行的权利，徐××提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，二审法院判决停止执行案涉22号地的土地使用权，并无不当。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】土地承包经营权人有权排除强制执行——本案中，万庆村委会与垦农公司于2014年4月25日签订《土地租赁合同书》，该份合同经过万庆村村民代表三分之二以上表决同意，并进行备案。该合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规强制性规定，应为有效协议。万庆村委会与垦农公司《土地租赁合同书》约定，“乙方在本合同有效期内有权同他人联营、转租他人经营的权利，也可抵押贷款、继承等权利。但必须告知甲方并提供相关手续，否则无效。”垦农公司与王××签订《万庆村土地转包合同》时，万庆村委会作为《万庆村土地转包合同》一方当事人加盖了公章,时任万庆村村委会主任刘××亦在合同上签名，虽然刘××在哈尔滨市中级人民法院询问笔录中称加盖公章的行为系其个人帮垦农公司法定代表人柳××的忙，村委会不知情、不代表村委会，否认该行为系村委会认可垦农公司将案涉土地转租给王××。但根据《土地租赁合同书》的约定，垦农公司在合同有效期内转租他人经营，只需告知甲方，并提供相关手续。刘××作为村委会主任知道垦农公司将案涉土地转租王××的事实，并加盖了公章，其行为可以视为村委会知情并认可转租的事实。原审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，认定王××对案涉土地享有土地承包经营权可以阻却案涉土地的执行，并无不当。．．．．．．根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《万庆村土地转包合同》第十条约定：“本合同经甲、乙、丙三方签章生效”，故在案涉《万庆村土地转包合同》订立时，该合同已生效，王××是否支付土地转包费用及是否实际占有使用案涉土地，是合同履行的问题，不影响其享有土地承包经营权。
摘要2：
- 日期： 12-31 16:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据调卷审查和询问当事人，在西安中院于2015年5月7日查封案涉房产之前，闫××与瑞麟公司于2014年12月13日就该房产已经签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然该房产至今未取得预售许可证，但并非闫××原因造成，而是瑞麟公司经营中出现的特殊情况所致。案涉房产以上的地上三层是西安市临潼区教育局出资委托瑞麟公司代建，地下一层也就是案涉房产是瑞麟公司出资建造的，并非一般意义上的商品房，再考虑到瑞麟公司的特殊经营状况。因此，不宜依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定未取得预售许可证就导致案涉房产买卖合同无效。．．．．．．因此，闫××的主张符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”规定的情形。原判决据此认定，闫××就执行的案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，并不缺乏证据证明，亦不存在适用法律错误的问题。
摘要2：