- 日期： 03-16 06:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2016)浙民终523号
【裁判摘要】（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人频临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第四十条对债务人频临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。建设银行绍兴分行以其和保达公司在行为时不存在主观恶意作为上诉理由，没有法律、司法解释的依据。
摘要2：（续）（三）一审判决从《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《人民币流动资金贷款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，阐明了建设银行绍兴分行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。本案《人民币流动资金贷款合同》的内容不构成准予建设银行绍兴分行行使相应抵销权的明确合意，而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》本身并未对于金融机构扣款行为是否属于受到《破产法》规制的抵销行为作出规定，结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为不产生对抗保达公司管理人破产撤销权主张的效力。
- 日期： 04-06 11:10
- 作者：陈其象律师
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破产抵销权
摘要1：【案号】江苏省泰州市中级人民法院民事判决书(2021)苏12民终483号
【裁判摘要】追回重整方案中未明确披露的应收款项，债务人仍然可以主张破产抵销——《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”本案中，(2015)泰靖园民初字第944号民事判决，判决广宇河北分公司、吴××归还刘栋借款本金60万元及相关利息，广宇公司对上述款项承担补充清偿责任，神龙公司、张××对上述款项承担连带清偿责任。执行中，神龙公司被法院扣划869575元。后神龙公司进入破产重整程序，应当认定广宇公司在神龙公司破产申请受理前对神龙公司负有债务，而广宇公司对神龙公司享有债权2450万元，故依据上述法律规定，广宇公司可以向神龙公司管理人主张抵销。本案神龙公司认为不可以抵销的主要理由是广宇公司明知存在本案讼争的债务，但在法院裁定批准重整计划并终止神龙公司重整程序之前未向管理人主张抵销，故重整程序终止后广宇公司不能再主张抵销。对此，本院认为，神龙公司被法院扣划案涉款项后，其仅仅在相关财务账册中进行了记载，重整程序中，江苏中兴会计师事务所出具的相关审计报告中显示“欠款对象名称为吴××，账面数869575元”，故应当认定重整程序中，管理人并未披露上述款项系神龙公司代广宇公司偿还的款项，管理人也未向广宇公司主张过上述款项，现神龙公司并无证据证明其在代偿相关款项后，告知过广宇公司、广宇河北分公司或向广宇公司、广宇河北分公司追偿过。故神龙公司认为广宇公司、广宇河北分公司明知存在本案讼争的债务而怠于行使抵销权这一理由不能成立，广宇公司可以依据《企业破产法》第四十条的规定，以其对神龙公司享有的债权向管理人主张抵销。
摘要2：
- 日期： 04-14 13:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3675号
【裁判摘要１】案涉房屋未经竣工验收合格，不具备交付条件，虽然杜××与银陇公司在2016年5月3日办理了交房手续，但不能将该行为认定为对案涉房屋的合法占有。
【裁判摘要２】关于非因买受人自身原因未办理过户登记。“买受人自身原因"主要包括对他人权利障碍、政策限制的忽略以及消极不行使登记权利等。根据已查明的事实，至一审法院查封案涉房屋之前，案涉小区可以办理网签备案手续，杜××签订购房合同时间为2015年10月23日，案涉房屋被查封时间为2016年6月21日，杜××在此期间一直未办理网签备案，系怠于行使权利，应认定为系自身原因未办理过户登记。
摘要2：
摘要1：解读：可以办理网签备案手续却一直未办理网签备案系怠于行使权利，应认定系自身原因未办理过户登记。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3675号
【注解】另外裁判观点：预告登记、网签或备案与权属转移登记无必然联系，买受人有权排除执行。——参考案例：最高人民法院民事裁定 (2019)最高法民申3912号
摘要2：
- 日期： 05-01 09:05
- 作者：陈其象律师
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交邮时间
摘要1：【案号】山东省淄博市中级人民法院民事判决书(2019)鲁03民终3565号
【裁判摘要】邮政公司出具说明证明上诉状在上诉期内已经实际交邮即可视为在上诉期内完成上诉——被上诉人苗××提交如下证据：邮单10xxx74431与邮单10xxx02393以及对应的查询跟踪网络打印件，证明上诉人于2019年7月17日将上诉状交邮，上诉人于2019年7月1日收到一审判决书。上诉期限最后一天应为2019年7月16日。经质证，（一）、上诉人对该组证据的真实性没有异议，但中国邮政集团乌海市乌达区分公司已经证实上诉人寄交上诉状的时间是2019年7月15日，上诉人并没有怠于行使上诉权利。．．．．．．中国邮政集团公司乌海市乌达区分公司出具的说明，足以证明上诉人孔××、吴××、吴××、内蒙古亿洋冶炼集团有限责任公司系在上诉期内提交上诉状，未超上诉期限，被上诉人苗××主张上诉人孔××、吴××、吴××、内蒙古亿洋冶炼集团有限责任公司关于上诉超期的抗辩理由，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 05-13 09:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省松桃苗族自治县人民法院民事判决书(2019)黔0628民初1157号
【裁判摘要１】法律赋予了执行案件异议人在执行法院作出驳回异议人的异议请求后一定期限可以向上一级人民法院申请复议和提起异议之诉的权利，是保障并督促权利人积极行使权利的制度。在本院作出（2018）黔0628执异11号执行裁定书时，只告知了申请复议的权利而并没有告知提起异议之诉的救济途径，按照法院裁定书的指引中均保理公司申请了复议。在铜仁中院经复议后作出（2019）黔06执复12号执行裁定中才明确告知中均保理公司需另行提起异议之诉，中均保理公司提起异议之诉期限的起算时间应从收到铜仁中院（2019）黔06执复12号执行裁定书的次日开始计算。中均保理公司未怠于行使主张本院保全的中水十四局应收账款的权利，2019年4月11日向本院提起执行异议之诉未超过法定期限。
【裁判摘要２】应收账款被冻结保理商是否可以实体权利人要求解除冻结？｜在保理业务中，应收账款转让实质是债权转让，保理商对受让的应收账款享有所有权；应收账款被法院采取强制措施的，保理商享有足以排除法院强制执行的民事权益——关于被告众友物流公司对国军商贸公司在中水四十局水泥货款享有权利的问题，2017年6月10日国军商贸公司与中均保理公司签订国内保理业务合同，当日，国军商贸公司又与中水十四局、原告中均保理公司签订保理业务合作三方协议，中均保理公司也向中水十四局发出了债权转让通知。并且国军商贸公司转让的债权不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定不能转让的债权。另外从众友物流公司起诉国军商贸公司的时间看，国军商贸公司在诉讼前8个月已将债权转让，且众友物流公司又没有提交国军商贸公司与中均保理公司存在恶意串通损害其利益的证据。所以国军商贸公司与中均保理公司签订国内保理业务合同合法有效，国军商贸公司对中水十四局铜仁市“十三五"农村公路“建养一体化"服务第TR标段工程提供水泥（含运输服务）所产生的应收账款债权于2016年6月10日已发生转让。中均保理公司是国军商贸公司在中水十四局水泥货款的合法债权人，国军商贸公司不再对该债权享有权利，从而被告众友物流公司也对中水十四局被本院保全的货款也不享有权利。
摘要2：【裁判摘要３】关于律师费的承担，目前我国律师费用普遍的转付制度尚未建立，律师费的承担没有具有普遍约事力的法律规定。只有在知识产权、商标权和著作权等物定类型案件法律才明确规定由败诉方承担律师费，司法实践中普遍是当事人自己承担。因此，被告众友物流公司不应承担原告中均保理公司本案的律师费。
- 日期： 05-13 10:56
- 作者：陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6111号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”原《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此，因申请财产保全错误引起的损害赔偿诉讼，属于侵权责任纠纷；若认定侵权责任成立，应当审查申请人申请保全之行为是否满足侵权责任的构成要件，即主观上有过错，客观上实施了侵权行为、造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。．．．．．．鉴于北山房地产公司无视双方就案涉工程竣工后进行结算所签补充合同或协议的明确约定，不考虑案涉工程已经竣工验收合格并交付使用的客观事实，并在没有证据或者证据明显不足以证明其主张的损失的情况下，贸然提起该案诉讼，向北山建设集团公司请求赔偿3528万多元损失，而结果仅被支持了24万多元的维修费，而且该24万多元维修费亦是因北山建设集团公司的自认而获得支持。由此，二审判决认定北山房地产公司主观上存在大幅、盲目扩大其诉请的给付标的，并申请财产保全，冻结北山建设集团公司的银行存款基本账户及案涉工商银行账户，导致北山建设集团公司资金周转困难，主观上存在重大过错，有相应的事实依据，并无不当。．．．．．．关于损失问题。申请人申请财产保全，冻结被申请人的银行账户及账户内资金，必然影响被申请人的资金运转和使用收益，造成相应的损失。至于具体损失的认定，二审判决基于被冻结资金数额、依据账户被冻结期间的银行同期贷款利率核算直接经济损失为330353.56元，符合本案实际情况，并无明显不当。
摘要2：【裁判摘要２】经查，北山建设集团公司于2020年1月21日收到一审判决书，并于2020年2月4日向一审主审法官短信表达了上诉的意思表示，一审主审法官同意因新型冠状病毒疫情原因待法院诉讼服务窗口恢复后办理上诉事宜。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第七条中规定：“依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。”新型冠状肺炎疫情及防控措施打破了正常的诉讼秩序，相关法院诉讼服务窗口也因此处于关闭状态，北山建设集团公司于收到一审判决书的15日内向一审法官表达了上诉的意思表示，一审法官表示同意，之后其在法院规定的时间内提交上诉状并缴纳上诉费，并没有怠于行使上诉权。
- 日期： 07-03 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：破产受理前6个月，银行债权人扣划债务人账户资金清偿其债务，属于个别清偿行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应予支持
【案号】浙江省高级人民法院（2016）浙民终523号
【案例要旨】个别清偿行为以债的合法存在为前提，对于行为人的主观状态（恶意或善意）则无特别的要求。破产受理前6个月，银行债权人扣划债务人账户资金，损害了债权人整体的公平清偿利益，是个别清偿行为，管理人请求撤销的，人民法院应予支持。
【裁判摘要】（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人频临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第四十条对债务人频临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、
摘要2：（续）抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。建设银行绍兴分行以其和保达公司在行为时不存在主观恶意作为上诉理由，没有法律、司法解释的依据。（三）一审判决从《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《人民币流动资金贷款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，阐明了建设银行绍兴分行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。本案《人民币流动资金贷款合同》的内容不构成准予建设银行绍兴分行行使相应抵销权的明确合意，而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》本身并未对于金融机构扣款行为是否属于受到《破产法》规制的抵销行为作出规定，结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为不产生对抗保达公司管理人破产撤销权主张的效力。（四）建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为在本案《人民币流动资金贷款合同》中有相应的约定，得到进入破产清算程序前的保达公司的认可，保达公司对建设银行绍兴分行扣收款项行为亦有相应的预期，与保达公司主动实施的个别清偿行为对债权人整体的公平清偿利益的损害有相同的效果，应认为符合《破产法》第三十二条规定的偏颇性清偿行为的构成要件，一审法院相应的认定理由应予维持。（五）建设银行绍兴分行主张其扣收款项行为发生时保达公司还不具备破产原因的上诉理由亦不能成立。就此，一审判决已经阐明了相应的理由，本院予以认同。
【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2016)浙民终523号
- 日期： 07-03 10:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）破产撤销权制度并未否定债权人在破产程序中可能享有的债权人撤销权；（２）根据《企业破产法规定（二）》第１３条之规定，破产撤销权的行使优先于债权人撤销权，只有当破产管理人未依法提起破产撤销权才能提起债权人撤销权，且债权人撤销权不包括《企业破产法》第３１条第３项“对没有财产担保的债务提供财产担保的”和第４项“对未到期的债务提前清偿的”两种情形；（３）破产程序中可以超出债权人的债权行使债权人撤销权。
摘要2：【注解】（１）破产撤销权行使主体只能是破产管理人，债务人无权行使破产撤销权；（２）破产撤销权的行使优先于债权人撤销权（普通撤销权），只有破产管理人无法行使或怠于行使破产撤销权，债权人才能行使债权撤销权；（３）《企业破产法》第３１条第３项“对没有财产担保的债务提供财产担保的”和第４项“对未到期的债务提前清偿的”两种情形，只能行使破产撤销权而不能行使债权人撤销权。
- 日期： 07-09 20:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2018)浙民再70号
【裁判摘要】（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人濒临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第四十条对债务人濒临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。工行瑞安支行以其和新亚公司在行为时不存在主观恶意作为再审理由，没有法律、司法解释的依据。
摘要2：（续）（三）《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《流动资金借款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，二审法院阐明了工行瑞安支行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，工行瑞安支行在本案中的扣收款项行为不产生对抗新亚公司管理人破产撤销权主张的效力。（四）工行瑞安支行在本案中的扣收款项行为在本案《流动资金借款合同》中有相应的约定，新亚公司对工行瑞安支行扣收款项行为亦有相应的预期，与新亚公司主动实施的个别清偿行为对债权人整体的公平清偿利益的损害有相同的效果，应认为符合《破产法》第三十二条规定的偏颇性清偿行为的构成要件。因此，若本案对该笔划收款项行为的撤销并非否定工行瑞安支行所享有债权的真实性。
【裁判摘要２】首先,最高人民法院《破产法解释二》第四十四条规定，破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。该三个月属于除斥期间，不发生中止、中断和延长。但该条款适用的前提须是债务人与债权人以抵销方式对个别债权人的清偿。结合本案，在新亚公司管理人起诉前，新亚公司并未与债权人工行瑞安支行以抵销方式对案涉款项进行清偿，且工行瑞安支行的扣划行为亦不构成法定的抵销，因此本案不适用最高人民法院《关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（二）》第四十四条规定的法定期限。其次，工行瑞安支行系在一审诉讼中才提出抵销的抗辩，被申请人管理人据此提出抵销无效的诉请。因此，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（二）》第四十二条的规定，被申请人新亚公司管理人提起本案的诉讼未超过三个月的除斥期间。
- 日期： 08-10 12:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1号
【裁判摘要１】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。"只有符合法律规定的严重违反法定程序的情形，才适用发回重审。本案在一审过程中前后两次变更合议庭成员。第一次变更一审法院已书面通知双方当事人；第二次变更前一审法院通过打电话、发短信的方式向双方当事人进行了告知。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十三条规定：“可以根据实际情况……，在不违反法律、司法解释规定的前提下，可以积极探索创新行之有效的工作方法。"第十四条规定：“……除判决书、人员告知当事人诉讼文书内容……"，对于告知合议庭成员变更情况的程序性文书，一审法院通过电话征求当事人意见并使用短信方式告知当事人，通过该方式告知合议庭成员变更符合法律规定和司法实践，不属于严重违反法定程序的情形。西藏岗地公司关于一审法院未告知其合议庭成员变更、严重违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要２】开庭时才提出反诉不予合并审理不属违——本案中，案涉工程自2015年停工至今，一审立案至开庭审理时长达四个月，该期间一审法院又延长了双方的举证期间，在四个月内西藏岗地公司均未提出反诉请求，直至一审法院开庭时才提出反诉请求，属于怠于行使自身的诉讼权利，也将使审理案件的效率大大降低，对于这种做法应当给予负面评价；另一方面，一审法院决定不予合并审理西藏岗地公司的反诉请求，并不影响西藏岗地公司另行提起诉讼，并未剥夺西藏岗地公司的诉讼权利。西藏岗地公司认为一审法院不予合并审理其反诉请求属于剥夺其诉讼权利的主张，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-08 21:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省宿迁市中级人民法院民事判决书(2016)苏13民初120号
【裁判摘要】生效法律文书确定的债权转让给第三人应当即使申请变更执行申请人，未及时变更申请执行人债权转让对案外人不具有拘束力，债权转让行为不能对抗案外人的执行到期债权行为，债权受让人享有的民事权益不足以排除案外人对到期债权的强制执行——根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。故申请执行人可以将生效法律文书确定的债权转让给第三人，因而伍××基于债权转让行为对案涉执行标的享有民事权益。从文义解释角度看，该规定仅规定了申请执行人变更的形式要件：合法有效的债权转让行为和申请执行人的书面认可，并没有规定第三人未及时向人民法院申请变更申请执行人的法律后果。但是，本院认为，生效法律文书确定的债权转让给第三人，应当及时申请变更执行申请人，未能及时变更申请执行人的，债权转让行为对案外人不具有拘束力。理由：1.该类债权转让的标的系生效法律文书确定的债权，且系在强制执行程序中发生，故从债权转让的标的和形成时间看，该类债权转让不同于一般的债权转让。对该类债权转让行为的评价，除应遵循当事人意思自治原则外，还应当充分考虑强制执行所具有的公法属性，应及时通知人民法院并申请变更申请执行人。如第三人不能及时申请变更，则会导致生效法律文书确定的债权的权利外观与实际权属情况不一致，不利于及时保障债权××的权益。2.在申请执行人暨是另案被申请执行人的情形下，存在申请执行人通过债权转让等形式规避执行的情形，故人民法院应对债权转让、变更申请执行人等情况进行审查，有利于规制恶意串通等规避执行行为。因此，对于第三人而言，及时向人民法院申请变更执行申请人既是权利也是义务。当事人之间的债权转让行为并不能直接导致第三人享有生效法律文书确定的债权，有待于向人民法院申请变更申请执行人并经同意。3.生效法律文书具有较强的权利宣示和公示作用。一般而言，申请执行人就是生效法律文书确定的债权的权利人，该种权利外观足以使案外人产生合理信赖，而从保护生效法院文书和强制执行程序的权威性角度，当申请执行人未予变更情况下，第三人与案外人权利产生冲突时，人民法院更应当保护案外人基于生效法律文书的公示
摘要2：（续）性而实施的法律行为。第三人怠于行使权利导致的不利后果应当由其自行承担。当然，第三人仍然可以基于债权转让协议来维护其权益，并不会加重第三人的权利负担。．．．．．．鉴于恒生小贷公司的强制执行行为发生在伍××申请变更执行人之前，恒生小贷公司基于申请执行人所具有的权利外观采取的强制执行措施于法有据，伍××与鼎力担保公司之间的债权转让行为不能对抗恒生小贷公司，故伍××享有的民事权益不足以排除恒生小贷公司强制执行。
- 日期： 10-07 17:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京金融法院民事判决书(2021)京74民终610号
【裁判摘要】票据权利时效不属于除斥期间，持票人被拒付之后在6个月内的追索权时效期内向票据前手主张权利的，发生票据权利时效中断的效果——案涉汇票的出票日为2019年9月23日，到期日为2020年9月23日。2020年9月28日，筑诚义经销部提示付款被拒付。根据法律规定，筑诚义经销部为案涉汇票的合法持票人，在汇票到期被拒绝付款后，依法有权向作为出票人和背书人的团泊公司、中建二局三公司、金坛公司行使追索权，团泊公司、中建二局三公司、金坛公司应当承担支付票据金额的义务，并支付自票据到期日或提示付款日起的利息。根据已查明的事实，2020年10月16日筑诚义经销部将团泊公司、中建二局三公司和金坛公司诉至法院，要求行使对案涉汇票的票据追索权，虽然该案因筑诚义经销部未在法律规定的时间交纳诉讼费按其撤回起诉处理，但能够证明筑诚义经销部在被拒绝承兑后六个月内通过提起诉讼的方式向团泊公司、中建二局三公司和金坛公司行使了票据追索权，且团泊公司、中建二局三公司和金坛公司也已经知晓该情况，应视为发生了票据时效的中断。中建二局三公司上诉认为筑诚义经销部超过除斥期间怠于行使票据追索权，其的票据追索权于2021年3月28日消灭，但是根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十条的规定，票据权利时效发生中断的只对发生时效中断事由的当事人有效，也就是说票据权利时效是可以发生中断的，由此可知中建二局三公司认为票据追索权属于除斥期间的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采信。筑诚义经销部于2021年4月9日提起本案诉讼，未超过票据追索权行使期限，中建二局三公司应承担支付票据金额的义务，并支付自票据到期日或提示付款日起的利息。
摘要2：
- 日期： 10-07 17:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省平顶山市中级人民法院民事判决书 (2020)豫04民终2257号
【裁判摘要１】关于再追索权利时效的起算点问题——根据《票据法》第十七条第四项规定：“持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月不行使而消灭。”本案中，蓝星公司于2019年5月7日被无锡康兴公司起诉至北京市大兴区人民法院，北京市大兴区人民法院于2019年9月11日作出民事判决，蓝星公司为履行上述判决中的金钱给付义务，于2019年11月30日以背书转让给无锡康兴公司承兑汇票形式进行了清偿。根据《中华人民共和国票据法》第七十条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”第七十一条规定：“被追索人依照前条规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付下列金额和费用：（一）已清偿的全部金额…”根据上述规定，再追索权的权利主体应为票据持票人。本案中，蓝星公司于2019年11月30日向其后手无锡康兴公司清偿票据债务后，取得涉案票据及其他清偿相关证明，此时其作为涉案票据持票人取得向其前手神马公司的再追索权。虽然蓝星公司于2019年5月7日被提起诉讼，但2019年9月11日北京市大兴区人民法院才作出民事判决，在判决之前无锡康兴公司的追索权尚未得到支持，蓝星公司是否承担清偿义务尚未确定，且在没有履行偿还义务之前，蓝星公司无法收回票据及其他相关证明向神马公司展开再追索，故一审认为蓝星公司清偿后成为票据持票人进行再追索，从2019年11月30日即“清偿日”开始起算再追索权利时效符合本案实际。故神马公司上诉认为一审以“清偿日”起算蓝星公司再追索权利时效错误的理由不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。
【裁判摘要２】票据权利时效是指票据上权利的消灭时效，即票据权利人在一定时间持续不行使权利，票据债务人就可以依据票据权利人超过票据实效而拒绝履行义务，其意义在于促进权利人及时行使权力，避免义务人长期陷于一定法律关系中不能解脱，也为了保障和促进票据的流通。故一审认为票据权利时效不适用中止、中断的认定依据不足。
摘要2：（续）但根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第七条的规定：“因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条的规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。”……综合认定蓝星公司未于2020年3月1日前提起诉讼并非怠于行使诉讼权利所致，准许其顺延十日票据再追索权利时效的处理结果并无不当，本院予以维持。
- 日期： 10-16 17:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——撤销票据除权判决的条件与事由
【案号】天津市第二中级人民法院（2014）二中保民终字第82号民事判决书
【裁判摘要】关于天津市滨海新区人民法院（2013）滨功民催字第3号除权判决能否予以撤销问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。本案诉争的承兑汇票，是富士达公司于2012年12月27日交予案外人长兴公司业务员王××，用于支付富士达公司欠付天能公司的货款的，票据本身并未遗失或灭失，不符合申请公示催告的情形，而富士达公司却隐瞒事实，于2013年1月16日以票据丢失为由，向法院申请公示催告，其行为违反了民事诉讼诚实信用的基本原则，应当承担相应的法律责任。其二，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”参照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第二百三十九条规定：“依照民事诉讼法第一百九十八条的规定，利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。”津港公司在汇票到期后，向付款人提示付款被拒绝后，知道富士达公司已对涉案汇票申请公示催告并取得除权判决后，即向法院提起诉讼，请求撤销除权判决，确认票据所有权的归属，表明津港公司在知道除权判决后即及时行使了权利，并不存在怠于行使权利的情形，原审法院确认津港公司未在公示催告期间申报权利，具有正当性，并支持津港公司要求撤销（2013）滨功民催字第3号除权判决，确认津港公司为诉争承兑汇票合法持有人的请求，并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 10-27 09:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5382号
【裁判摘要】债权人代位权中要求“次债权到期”但不要求“次债权确定”，次债权数额的争议可以在代位权诉讼中一并解决——本案再审审查的重点是，安徽河海公司是否具备行使代位权的条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，判断安徽河海公司是否具备行使代位权的条件，关键是看中冶东方公司的债权是否到期。通常而言，“次债权到期”并不要求“次债权确定”，关于次债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决。但是本案特殊性在于，安徽河海公司、浩中公司、中冶东方公司、西宁特钢公司四方之间的债权债务关系较为复杂。其一，安徽河海公司受让浩中公司对中冶东方公司的债权，安徽河海公司对中冶东方公司享有的权利范围不大于浩中公司原债权范围。安徽河海公司、浩中公司、中冶东方公司在一审诉讼中均认可“浩中公司应当供400万元的备件，中冶东方公司应当给浩中公司650万元的本金”，在浩中公司未供备件的情况下，中冶东方公司欠付浩中公司的债务金额及履行期限并不明确。相应的，安徽河海公司对中冶东方公司享有的债权范围尚未确定。其二，虽然一审诉讼过程中，西宁特钢公司向中冶东方公司陆续支付了合计800万元，但是因中冶东方公司与西宁特钢公司未进行结算，现有证据不足以证明中冶东方公司对西宁特钢公司的全部债权均已届支付期限，也无法确定西宁特钢公司具体应付的金额。综合上述事实，安徽河海公司关于已具备行使代位权条件的主张不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-11 08:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）债权人代位权诉讼和普通的债权债务诉讼可以并存，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼；（２）代位权诉讼已经得到法院支持，在次债务人实际履行清偿义务前，债权人有权向债务人提起普通的债权债务诉讼；（３）债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后、次债务人实际履行债务前，不能当然免除债务人对债权人的清偿责任及保证人的保证责任——关于债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后，次债务人实际履行债务前，能否免除债务人的清偿责任及保证人的保证责任问题。本院认为，从债权人代位权纠纷的请求权基础规范看，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼。同时，债权人代位权不是形成权，即债权人单纯行使代位权，提起代位权诉讼并得到人民法院支持后，次债务人实际履行债务前，不能直接引起债权人与债务人、债务人与次债务人之间的民事法律关系发生变动的法律效果，故也就不能当然免除债务人对债权人的清偿责任及保证人的保证责任。具体评述如下：其一，设立债权人代位权诉讼制度是为保障债权人实现其债权，也是为保持债务人的财产。如果按照债权平等原则，债权人只能代为受领次债务人的给付或者只能由债务人受领后加入债务人的责任财产。那么，债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后，次债务人实际履行债务前，如免除债务人的清偿责任及保证人的保证责任，既不利于债权人实现债权，也不利于债务人的次债权的保护，这与债权人代位权诉讼制度设计的初衷不符；其二，在次债务人未实际履行债务前，债权人无法实现债权受偿的目的。债权人代位权纠纷的请求权基础规范主要有：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；
摘要2：（续）不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”根据该规定，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼，即债权人代位权诉讼和普通的债权债务诉讼可以并存。浦发银行忻州支行提起的代位权诉讼不必然导致华融资产公司失去向债务人另行起诉的诉权。《合同法解释一》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”本案中，浦发银行忻州支行提起的代位权诉讼已经得到法院支持，在次债务人实际履行清偿义务前，即债权人与债务人间的债务未实际清偿前，债权人有权向债务人提起普通的债权债务诉讼。原审法院在没有审查案涉债权是否已经实际履行的情况下，仅以“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的条件是人民法院审理后认定代位权成立”为由作出裁判，适用法律不当。
- 日期： 12-16 08:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债务人尚未与次债务人结算不应认定其怠于主张债权——关于金岩公司是否怠于行使其到期债权。怠于行使债权一般指能够通过诉讼或者仲裁的方式主张权利却一直未主张。但本案中金岩公司与中海公司没有进行决算，债权数额及给付期限均未确定,刘××主张金岩公司怠于行使其到期债权，二审法院不予支持，并无明显不当。本案二审判决生效后，刘××可在条件成熟时，另行依法主张权利。
摘要2：
- 日期： 05-11 08:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】员工或雇员能否直接起诉雇主责任险保险公司要求赔偿？——雇主责任险属于责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款的规定，责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。团膳公司与平安保险公司签订的雇主责任保险条款第三条约定“在保险期间内，被保险人的雇员在其雇佣期间因从事保险合同所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡……应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”，表明该保险合同的被保险人是雇主团膳公司，平安保险公司所承保的是雇主团膳公司对雇员依法应当承担的损害赔偿责任，而雇员并不是保险合同当事人。本案再审申请人王××１、于××、万××、王××２、王××３系雇员王４××的继承人，其作为第三者依据雇主责任保险直接向保险人主张赔偿保险金应当有合同的约定或者法律的规定，而团膳公司与平安保险公司签订的案涉雇主责任保险条款中未对此进行相应的约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(四)》第十四条规定了雇员可直接向保险人主张保险金的情形：“……(一)被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认；(二)被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致；(三)被保险人对第三者应负的赔偿责任能够确定的其他情形。前款规定的情形下，保险人主张按照保险合同确定保险赔偿责任的，人民法院应予支持。”因团膳公司对王××１、于××、万××、王××２、王××３所负的赔偿责任未经生效裁判确认，双方也未就赔偿协商一致，不能确定团膳公司的责任，且亦无证据证明团膳公司怠于行使向平安保险公司索赔权利。二审法院据此认定王××１、于××、万××、王××２、王××３不具备主张某某安保险公司直接赔付保险金的诉讼主体资格，驳回起诉并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-28 09:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公司的股东是否具有提起行政诉讼的原告主体资格？｜公司法并未将股东代表诉讼限制在民事诉讼范围内,公司股东亦有权提起行政诉讼——当时有效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十二条规定了在行政审判实践中确立原告资格的认定标准，即“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。"修改后的《中国人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款亦规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。"“有利害关系"这一标准为认定行政诉讼的原告提供了较为合理的依据和尺度，而这一规定确定的原告资格有以下两方面要件：一是必须是公民、法人或者其他组织；二是该公民、法人或者其他组织与行政行为有利害关系。根据公司法相关原理，公司和股东人格互相独立。公司具有独立的人格，公司独立于公司股东而存在，公司股东原则上不能代表公司。一般情况下，公司股东既不属于行政诉讼法规定的一般意义的公民、法人或者其他组织，也与行政行为不具有利害关系，且行政诉讼法及相关司法解释亦未赋予公司股东具有行政诉讼法上的原告主体资格。故张××、施××作为云柱公司股东，一旦出资，就丧失了对其所出资资产的所有权，股东以出资资产获得的是出资人享有的股权，一般不具有原告主体资格。在本案，涉案《房屋拆迁补偿协议》及其补充协议均由掌起镇政府与云柱公司签订。张××、施××作为云柱公司的股东，认为其有权以自己名义提起本案行政诉讼的依据为《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款关于“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼"的规定。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定赋予了股东维护公司利益的起诉权，规定了股东可以提起股东代表诉讼及提起股东代表诉讼的条件和程序。股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人不法侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时，具有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序，以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的一种法律制度。提起股东代表诉讼的条件如下:第一，股东需符合法律规定要件。《中华人民共和国公司法》对有限责任公司提起股东代表诉讼的股东资格未作限制，而对股份有限公司提起股东代表诉讼的股东资格则要求是连续180日
摘要2：（续）以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东。第二，股东必须在诉前用尽公司内部救济。即他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事、董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事提起诉讼。只有前述监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司利益以自己的名义直接向法院起诉。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定赋予了公司股东在他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失而公司怠于行使诉权的情况下以自身名义向人民法院提起诉讼的权利。但该规定并未将股东代表诉讼限制在民事诉讼范围内，公司股东亦有权提起行政诉讼。且本案系行政协议争议，行政协议本身即具有行政和协议的双重属性，作为公司股东如果在民事诉讼中可以作为原告提起诉讼，那么并不因为相关争议纳入行政诉讼而丧失其作为行政诉讼的原告主体资格。本案中，云柱公司系有限责任公司，张××、施××作为云柱公司的股东，在慈溪市政府、掌起镇政府不履行与云柱公司签订的系列协议，云柱公司不仅怠于起诉且与张××、施××达成允许其起诉协议的情况下，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，为了公司利益有权提起行政诉讼。
- 日期： 06-04 08:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】对于下级法院接收起诉状但未依法立案可以选择向上一级法院直接起诉——对下级人民法院只接收起诉状但既不立案又不作出裁定的救济问题｜修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。本案被诉强制拆除行为发生在2012年12月间，经本院向福州中院调查核实，该院立案窗口2013年立案登记材料中载有王××起诉的相关内容如下：“登记号：619；日期：3.1；立案事由：行政诉讼；起诉人：王××等人；被起诉人：长乐市政府、长乐市铁路征迁指挥部、平潭县政府；办理情况：立案”；结合王××起诉时提交的起诉状复印件，能够认定王××曾于2013年3月1日就案涉行政行为向福州中院提起行政诉讼，且未超过法定起诉期限。福州中院未依法立案违法，应予指出。福州中院对本案已无管辖权，因此基于诉讼经济和便民原则，对福州中院未就王××的起诉不依法立案问题，本院不再予以纠正。为解决既不立案又不依法作出不予立案裁定问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条也有类似规定。因此，对于福州中院接收起诉状但未依法立案问题，王××可以选择向福建省高级人民法院直接起诉。
摘要2：【裁判摘要２】法院管辖权调整属于具有不能归责于原告自身原因的正当理由——本案中，因管辖权调整原因，王××于2016年7月11日再次向有管辖权的一审法院提起本案诉讼，虽然已超过法定起诉期限，但王××自身并不存在怠于行使诉权的情形，且其长期一直就相关纠纷向有关部门反映，因此不能让王××承担福州中院未依法立案而导致其告状无门的不利后果。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第六项规定，起诉超过法定期限且无正当理由的，人民法院才得裁定不予受理。因此，王××再次提起诉讼虽然超过法定期限但应当视为具有不能归责于其自身原因的正当理由，一审法院应当依法登记立案。一、二审法院以王××起诉超过法定期限且无证据证明曾提起过诉讼为由裁定不予立案和驳回上诉，构成认定事实不清和适用法律错误，应予纠正。因管辖权调整原因，福州中院对本案已无管辖权，因此基于诉讼经济和便民原则，对福州中院未就王××的起诉不依法立案，不再予以纠正。
- 日期： 06-04 09:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：因人民法院管辖权调整，原告向有管辖权的法院提起行政诉讼超过法定起诉期限但不存在怠于行使诉权的情形，不属于其自身的原因耽误起诉期限的的情形，被耽误的期限不计算在起诉期限内。
摘要2：
- 日期： 08-03 21:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】认为案涉房屋被拆除行为被确认违法后，要求补偿安置的前提已不存在，只能通过行政赔偿程序或者行政赔偿诉讼要求赔偿，没有法律依据——本案中，惠济区政府未依法先进行补偿就强制拆除了林××的房屋，其在实施强拆后，以及法院确认其强拆行为违法后，仍然未主动履行补偿职责，在林××申请房屋补偿及物品赔偿后，又未尊重林××对货币补偿的选择权，也未及时依法作出补偿决定，而是决定赔偿林××一套安置房，行政赔偿决定书也未载明对屋内物品赔偿的标准和依据。惠济区政府作出行政赔偿决定书的时间为2017年10月20日，林××收到行政赔偿决定书后于2018年1月3日提起本案履行行政补偿职责之诉，请求判令惠济区政府向其支付房屋补偿款。林××不存在怠于行使诉权的情形。关于房屋损失，林××作为被征收人依法有权选择通过行政补偿程序请求惠济区政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定和案涉《郑州粮机家属院棚户区改造项目房屋征收补偿方案》对其进行补偿，也可以选择通过行政赔偿程序请求惠济区政府给予行政赔偿。惠济区政府认为案涉房屋拆除行为被确认违法后，林××要求补偿安置的前提已不存在，其只能通过行政赔偿程序或行政赔偿诉讼要求赔偿，没有法律依据。惠济区政府应当就林××的房屋补偿申请尽快作出补偿决定，同时可就屋内物品赔偿问题，以及案涉行政赔偿决定一并予以处理。
摘要2：
- 日期： 09-15 23:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】接入机构未依法代承兑人作出拒付应答，电子商业承兑汇票持续显示”提付付款待签收“视为承兑人拒绝付款，持票人未按照法律规定的时间在被拒付后６个月内向前手行使追索权则丧失对前手追索权——根据原审在卷证据和已查明事实，涉案汇票的到期日为2016年11月30日，金钊源公司于2016年12月1日向工行江城支行提示付款，但一直未获得相应付款，后于2018年9月6日向承兑人××大学对外技术贸易公司及接入机构工行江城支行寄送律师函，要求工行江城支行按照相应规定出具拒付证明并代理签章。本院认为，根据《电子商业汇票业务管理办法》第六十条第三款第二项的规定，金钊源公司在工行江城支行于2016年12月4日仍未付款时，就应当认识到付款被拒绝，其应及时要求承兑人或承兑人的开户行出具拒绝付款证明书并及时行使追索权，但其在此后6个月内未通过合理努力主张权利，其怠于行使权利情形明显，故原审认定金钊源公司丧失对其前手的追索权并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-16 07:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】持票人对出票人和承兑人享有追索权和再追索权是自票据到期日２年而非６个月——票据法第五十三条第一款第二项规定：“定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款。”第五十四条规定：“持票人依照前条规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款。”《中国人民银行电子商业汇票业务管理办法》第六十条规定：“持票人在提示付款期内提示付款的，承兑人应当在收到提示付款请求的当日至迟次日(遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延)付款或拒绝付款。……电子商业承兑汇票承兑人在票据到期后收到提示付款请求，且在收到该请求次日起第三日(遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延)仍未应答的，接入机构应按其与承兑人签订的《电子商业汇票业务服务协议》，进行如下处理：……。”案涉汇票系电子商业承兑汇票，2019年1月17日到期后，滨州辉鸿公司在提示付款期限内，于2019年1月21日向宝塔石化集团财务有限公司提示付款，但宝塔石化集团财务有限公司既未及时足额付款，亦未出具拒绝付款证明或退票理由书，导致票据一直处于“提示付款待签收”状态。根据上述规定，滨州辉鸿公司在提示付款后至2019年1月24日，宝塔石化集团财务有限公司这种“提示付款待签收”的持续状态，已经构成实质上的拒付行为，此时滨州辉鸿公司应认识到付款被拒绝，应依法及时向其前手行使追索权。票据法第十七条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：(一)持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；(二)持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；(三)持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；(四)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：“票据法第十七条第一款第一、二项规定的持票人对票据的出票人和承兑人的权利，包括付款请求权和追索权。”第十七条规定：“票据法第十七条第一款第三、四项规定的持票人对前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。”根据上述规定，持票人对汇票出票人及承兑人的付款请求权和追索权是自票据到期日起二年，对前手的追索权是被拒绝付款之日起六个月。
摘要2：（续）故滨州辉鸿公司向东营佳源公司、万和石化公司行使票据追索权的期限，应为自被拒绝付款之日起六个月内。但滨州辉鸿公司一直怠于行使其权利，直至2021年1月17日该票据状态显示“已逾票据权利失效日”，在其对出票人和承兑人的付款请求权和追索权均已超过二年时效期间的情况下，才于2021年1月25日向一审法院提起诉讼，向东营佳源公司、万和石化公司主张票据追索权，显然已经超过票据追索权的时效期间。一审法院将“已逾票据权利失效日”的票据状态认定“实际为拒绝付款”，以2021年1月17日为起点计算滨州辉鸿公司对前手的追索权时效期间，不符合票据法关于票据时效的立法本意。票据的交易贵在流通，比起其他商业活动更注重迅速，为督促权利人尽快行使权利，票据法上规定票据时效期间较短。权利人如果怠于行使其权利，法律亦无保护其权利之必要。综上，滨州辉鸿公司在承兑人构成事实上拒绝付款的情况下，怠于向东营佳源公司、万和石化公司行使权利，已超过追索权的时效期间，其票据追索权消灭，其基于票据追索权要求东营佳源公司和万和石化公司支付500,000元及利息1000元的诉讼请求，依法不能成立，本院不予支持。根据票据法第十八条规定，当持票人的票据权利因超过时效而消灭时，其仍可向出票人或承兑人主张利益偿还请求权，滨州辉鸿公司对其损失可另行主张予以救济。
【注解】《中国人民银行电子商业汇票业务管理办法》第六十条规定：“持票人在提示付款期内提示付款的，承兑人应当在收到提示付款请求的当日至迟次日(遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延)付款或拒绝付款。……电子商业承兑汇票承兑人在票据到期后收到提示付款请求，且在收到该请求次日起第三日(遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延)仍未应答的，接入机构应按其与承兑人签订的《电子商业汇票业务服务协议》，进行如下处理：……。”——电子商业承兑汇票提示付款后票据一直处于“提示付款待签收”状态，在提示付款后３日已经构成实质上的拒付行为，此时持票人应认识到付款被拒绝，应依法及时向其前手行使追索权。
- 日期： 09-17 15:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）被追索人主动清偿的，票据再追索权行使期限的起算点为清偿日；（２）被追索人未主动清偿被提起诉讼，票据再追索权行使期限起算点为被提起诉讼之日——《票据法》第十七条第一款第四项规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：……(四)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。”本案中，品众公司于2020年1月即被最后持票人森豪公司以诉讼方式追索，同年4月与森豪公司达成调解协议，同年6月被人民法院通过强制执行的方式清偿案涉票据款项。前述法律规定为持票人对前手的再追索权行使期限设置了两个并列的起算时间，包括清偿日和被提起诉讼之日。品众公司认为“清偿”包括主动清偿和被动清偿。就此本院认为，“被提起诉讼”意味着持票人并非主动清偿而系被动清偿，既然“被提起诉讼”与“清偿”系作为两种并列情形在同一条款中加以规定，前述“清偿”即应理解为与“被提起诉讼”之被动清偿相对的“主动清偿”。如将前述“清偿”解读为包括被动清偿的情形，而被动清偿的时间节点可以发生于任何时间，由此产生的再追索权行使期限事实上也将不受任何时间限制，违背了《票据法》对于票据权利较短时效的立法精神，甚至导致票据权利人怠于行使其票据权利。本案中，品众公司并未向最后持票人主动清偿，而是于2020年1月被通过诉讼方式追索。根据前述法律规定，即使以品众公司收到对方诉讼材料之日起计算，至其于2020年9月向一审法院提起诉讼向其前手明龙公司行使再追索权，亦已远远超过前述规定的三个月行使期限，相应的再追索权业已消灭，一审法院未予支持其相关诉讼请求，于法有据，并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-29 09:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】权利人多次提起诉讼表明其并未怠于行使自己的权利，起诉被裁定驳回诉讼时效期间中断——关于本案韩×起诉是否超过诉讼时效期间问题。自案涉车辆被查扣以及被撤销机动车登记后，韩×通过诉讼、行政复议、申诉等方式积极主张权利，要求确认扣车行为违法并主张相关单位赔偿损失，韩×主张权利的行为使诉讼时效中断。2005年8月24日，海口交警支队撤销案涉机动车登记，韩×在申请撤销上述行政行为未果后，于2006年8月25日以行政机关及广汽公司为被告，理兰公司为第三人提起过民事诉讼；2007年4月12日以行政机关及广汽公司为被告提起民事诉讼，均因涉及行政机关的行政行为，法院未作为民事案件受理。2011年11月10日海南省高院（2011）琼行再终字第21号行政判决书确认海南交警总队查扣琼A×××××号大客车的行为违法。2012年韩×以海南交警总队和海口交警支队为被告提起行政赔偿诉讼主张包括购车款在内的各项损失。海口中院于2013年1月23日作出（2013）海中法行终字第25号行政赔偿裁定书，以韩×请求国家赔偿已经超过法定期限为由驳回其诉讼请求。韩×多次提起诉讼表明其并未怠于行使自己的权利，因此本案不应以韩×起诉超过诉讼时效期间为由，驳回其诉讼请求。
摘要2：
- 日期： 10-17 21:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：１.著作权集体管理——是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（１）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；（２）向使用者收取使用费；（３）向权利人转付使用费；（４）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。
２.著作权集体管理组织——是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。
【注释】目前共有５家著作权集体管理组织｜（１）我国第一家著作权管理组织——１９９２年底创办的中国音乐著作权协会；（２）《著作权集体管理条例》实施后，国家版权局又相续批准成立了４家著作权集体管理组织——中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会。
摘要2：【注解１】（1）集体管理组织有权以自己名义提起诉讼（《著作权法》第８条第１款规定）；（２）签订著作权集体管理合同后著作权人对侵害合同约定著作权权项行为一般情况下不能以自己名义起诉（《著作权集体管理条例》第２０条规定），但集体管理组织怠于行使权利、单独出具同意著作权人起诉的声明以及著作权集体管理合同有特别约定的除外。——参考案例：北京知识产权法院民事判决书（2020）京73民终242号
【注解２】著作权人使用本人作品无须获得集体管理组织许可。——参考案例：北京市海淀区人民法院民事判决书(2013)海民初字第1195号
- 日期： 11-13 19:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】网络服务提供者明知或应知侵权事实存在时不能适用“避风港原则”——涉案应用程序下载页面中配有《二×首长》的封面图片以及该书简介，在显著的位置可以看到“黄××”作者信息，这足以引起网易公司审查人员对该应用程序存在是否侵犯他人著作权问题的合理关注，认识到该应用程序存在侵犯著作权的极大可能性。网易公司网站上前后共有35个涉及《二×首长》书籍内容的应用程序，分别由不同的发布者上传、发布，在这种反复上传、发布的情况下，网易公司更应当引起注意并对上传内容进行著作权的必要审核，网易公司以一般理性人的标准只需要施以普通的注意义务，即可容易地发现该应用程序取得著作权人授权的可能性极低，具有相当大的侵权可能性。涉案应用程序存放于“阅读”类别之下，网易公司完全有条件、有能力核实其权利来源，避免侵权应用程序的传播，却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。因此，对于涉案应用程序被上传至其经营的网站中进行传播，网易公司主观上存在过错，其行为客观上为他人实施侵权行为提供了帮助，不应适用《信息网络传播权保护条例》中免除赔偿责任之规定，依法应承担赔偿损失的民事责任。网易公司抗辩其行为应适用避风港原则不应承担赔偿责任与法律规定不符，对此原审法院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 11-14 22:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人代位权纠纷适用被告住所地的法院管辖而非建设工程的专属管辖——本案系债权人代位权纠纷。为贯彻实施《中华人民共和国民法典》，最高人民法院废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》等司法解释，出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》等司法解释。但是，对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。本案中，东营××吊装有限责任公司作为债权人提起代位权诉讼，主张债务人朱××作为实际施工人，怠于行使对工程承包人山东××建设集团有限公司和工程发包人中×××电力工程有限公司的到期债权，请求法院判令山东××建设集团有限公司、中×××电力工程有限公司清偿债务。在建设工程施工法律关系中，山东××建设集团有限公司与朱××是债权债务的相对方。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十四条关于债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定，本案被告山东××建设集团有限公司住所地在山东省肥城市，山东省肥城市人民法院可以管辖本案。
摘要2：