- 日期： 01-23 09:57
- 作者：陈其象律师
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商品房
破产财产
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2016)浙民申3380号
【裁判要旨】尚未竣工验收的房屋只要经相对人选定后也属于特定物，如相对人已完全支付对价，则该房屋不属于企业破产财产。
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。而《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项系对房屋买卖特殊情形下的规定，而非仅是针对商品房买卖的规定，故二审认定何毅诚选定案涉房屋后，案涉房屋对于何毅诚而言就是特定物，从而适用该条第（五）项的规定，并无不当。对于东来公司提出的其他再审理由，因无事实和法律依据，故不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-18 09:03
- 作者：陈其象律师
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挂靠
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2018)浙民申568号
【裁判要旨】挂靠人无权直接向被挂靠人要求工程款结算（双方之间不存在工程发包关系）。
摘要2：【裁判规则】转包是先取得工程再包给实际施工人，实际施工人不参与招投标阶段、不参与工程承揽（买别人标+自己干工程）；挂靠是实际施工人从投标就介入（借牌子投标+自己干工程）。
- 日期： 05-19 13:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——加工承揽合同中未约定付款期限时诉讼时效的认定
【裁判要旨】在加工承揽合同中，如果未约定付款期限的，但当事人在合同中对质量异议有约定但又未明确质量异议期限的，可以参照适用买卖合同最长两年的异议期的规定，诉讼时效期间应从质量异议期结束后起算。
【案号】（2018）浙0206民初150号，（2018）浙02民终2491号，（2019）浙民申969号
摘要2：
- 日期： 06-22 14:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2016）最高法执监286号
【裁判要旨】《民事诉讼法》第243条规定和《执行工作规定》第36条所规定的“被执行人收入”主要指金钱收入，其形式主要有工资、奖金、劳务报酬、稿费、咨询费等。
【裁判摘要】民事诉讼法第二百四十三条和执行规定第36条所规定的“被执行人收入”主要指金钱收入，其形式主要是指工资、奖金、劳务报酬、稿费、咨询费等。本案中，为建公司借用中铁建安公司资质承揽工程而与中铁建安公司所形成的债权债务关系，不能适用“对被执行人收入执行”的法律规定进行调整，应当适用“对被执行人到期债权执行”的法律规定。
摘要2：
- 日期： 12-21 21:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知（粤高法〔2017〕151号）
【目录】一、合同效力1．建设工程依法必须进行招标的范围如何确定;2.家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定;3．施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力认定;4．发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同;5．一、二审对建设工程合同效力认定不一致，二审应如何处理
二、工程价款结算6．建设工程合同无效情形下工程价款应如何结算;7．中标合同未在行政主管部门备案的，能否作为工程价款结算的依据;8．《建设工程司法解释》第二十条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中应如何具体适用;9．工程质量保证金的返还期限应如何认定;10.工程造价咨询企业超越其资质等级出具的鉴定意见如何处理;11.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理;12.建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理
三、工程价款优先受偿权13.建设工程合同无效是否影响承包人主张工程价款优先受偿权;14.建设工程因承包人原因逾期完工的是否影响其主张工程价款优先受偿权;15.利息是否属于工程价款优先受偿权的范围;16.建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定;17．承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定;18．承包人能否单独主张工程价款优先受偿权
四、工期19.建设工程开工日期应如何认定;20．承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利
五、民事责任承担21．当事人在一审经释明未请求调整违约金标准，二审中又提出调整申请的，是否应予审查;22．实际施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理;23.挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理;24．《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用;25．工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定;26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理;27.建设工程项目停工后承包人移交场地的时间应如何认定;28．发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终475号
【裁判摘要】关于监理加盖印章并签字，建设单位未予确认的工程签证能否采信问题。《BT协议》当事人未约定工程签证必须加盖建设单位印章才能作为计算工程量的依据。监理单位具有确认工程中发生的停窝工损失、增加的施工项目等职能，其在兴润淄博分公司提交的工程签证加盖印章并签字，即认可工程签证记载事项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在，其主张监理确认的签证不应采信，依据不足。......原判决将争议签证造价计入工程总造价，并无不当。
【提示】分公司是否具有诉讼主体资格？
【摘要】关于兴润淄博分公司是否具有本案诉讼主体资格问题——合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案《BT协议》首部虽然列兴润公司为项目承办人，但合同尾部项目承办人加盖兴润淄博分公司印章，兴润淄博分公司应为《BT协议》当事人。......兴润公司出具授权委托书委托兴润淄博分公司办理日照市热力管网的合同签订以及与之相关的一切具体事宜，能够证明兴润公司允许兴润淄博分公司承揽案涉项目，并不足以认定兴润淄博分公司签订案涉《BT协议》系代理兴润公司的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条规定，兴润淄博分公司系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，具有民事诉讼当事人资格，有权以自己的名义参加诉讼并享有权利和承担义务。原判决认定兴润淄博分公司系本案适格诉讼主体，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2474号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申58号
【裁判摘要】案涉工程为王某某等人挂靠九建海城分公司承揽施工，税费及九建海城公司在施工过程中付出的管理成本均为实际支出或必然要发生的费用，如不予扣除，王某某等人将因无效合同获得超过有效合同的利益，显不合理。故二审法院将该部分费用从应付工程款中扣除符合《丽水蓝湾工程施工合同》的约定，并无不当。
摘要2：
- 日期： 04-06 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】云南省玉溪市中级人民法院民事裁定书(2017)云04民终697号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……。”．．．．．．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本院认为，一审期间，对双方当事人如何商谈砍伐枯枝、报酬如何支付、人工如何召集、如何管理等均作了详细审查，结合商谈之后的履行事实，本案上诉人杜某某与被上诉人市场服务中心之间形成承揽法律关系。杜某某上诉认为其与市场服务中心形成事实劳务关系，其在为市场服务中心提供劳务过程中遭受人身损害等与查明的事实不符，本院不予采信。．．．．．．一审法院基于审理查明的事实认为，杜某某诉请主张的“雇佣关系”不能成立，遂于一审审理中向杜某某行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但杜某某拒绝对诉讼请求予以变更。此时，根据法律规定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。杜某某上诉主张法院若审查认为本案属于其他案由，应根据认定的事实确定案由后作出判决与法律规定不符，对其该主张本院不予支持。本案中，经一审法院告知后，杜某某仍未变更诉讼请求，由于杜某某主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，驳回杜某某的诉讼请求，而应驳回其的起诉。一审对此处理不当，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 06-02 08:37
- 作者：陈其象律师
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《民法典》解读
摘要1：第三编 合同；第一分编 通则；第一章 一般规定；第二章 合同的订立；第三章 合同的效力；第四章 合同的履行；第五章 合同的保全；第六章 合同的变更和转让；第七章 合同的权利义务终止；第八章 违约责任；第二分编 典型合同；第九章 买卖合同；第十章 供用电、水、气、热力合同；第十一章 赠与合同；第十二章 借款合同；第十三章 保证合同；第一节 一般规定；第二节 保证责任；第十四章 租赁合同；第十五章 融资租赁合同；第十六章 保理合同；第十七章 承揽合同；第十八章 建设工程合同；第十九章 运输合同；第一节 一般规定；第二节 客运合同；第三节 货运合同；第四节 多式联运合同；第二十章 技术合同；第一节 一般规定；第二节 技术开发合同；第三节 技术转让合同和技术许可合同；第四节 技术咨询合同和技术服务合同；第二十一章 保管合同；第二十二章 仓储合同；第二十三章 委托合同；第二十四章 物业服务合同；第二十五章 行纪合同；第二十六章 中介合同；第二十七章 合伙合同；第三分编 准合同；第二十八章 无因管理；第二十九章 不当得利
摘要2：
- 日期： 10-01 11:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第三中级人民法院民事判决书(2016)渝03民终2625号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”虽王某某１、豪壮公司认可本案承揽合同给付报酬的民事责任由豪壮公司承担，但王某某２与周某某在二审诉讼中明确表示，只要求王某某１承担本案承揽合同的给付报酬的民事责任。故一审判决王某某１向王某某２、周某某给付报酬，而豪壮公司不承担民事责任，并无不当。
摘要2：【案号】重庆市高级人民法院民事裁定书(2017)渝民申822号
- 日期： 12-06 18:08
- 作者：陈其象律师
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以物抵债
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第409号
【裁判摘要】本案双方当事人在自愿协商的基础上签订了《承包合同》及《预售合同》、《补充协议书》，分别建立了承揽合同关系及房屋买卖合同关系。根据《补充协议书》的约定，盘古氏公司在2009年3月30日前支付工程款，预售合同自动解除。如果盘古氏公司未按约定支付工程款，康佳公司有权选择要求其继续支付工程款或继续履行《预售合同》。因此，虽然《预售合同》与《承包合同》存在一定联系，《预售合同》对《承包合同》的履行有一定保障作用，但并不能因此认定双方上述约定属于担保法规定的流押或流质条款，并应适用担保法的相关规定处理本案。且从合同约定看，盘古氏公司有多次选择合同义务履行方式的机会，但其始终未能履行合同主要义务，其行为明显违反诚实信用原则。故原审对本案法律关系性质的认定及适用法律并无不当。盘古氏公司申请再审提交的《工程施工联系单》及康佳集团股份有限公司的相关年报不属于民事诉讼法规定的新证据，且并不足以推翻原审认定的相关事实。
摘要2：
- 日期： 02-02 15:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市大兴区人民法院民事判决书（2018）京0115民初2186号
【裁判摘要】本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告航天东方公司经本院合法传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和质证的诉讼权利。原告乐天包装公司与被告航天东方公司之间签订的《加工定作合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应按照约定全面履行合同义务。本案中，原告乐天包装公司按照被告航天东方公司的要求，将被告航天东方公司提供的包装材料加工成包装产品并交付了上述包装产品，被告航天东方公司理应向原告乐天包装公司支付承揽报酬。被告航天东方公司辩称已付清全部加工货款，但未提交相应证据予以证明，故对于其该项抗辩意见，本院不予采纳。权利人向人民法院请求保护民事权利的，应当在诉讼时效期间内行使。超出诉讼时效的，义务人依法取得不履行义务的诉讼时效抗辩权。被告航天东方公司在答辩状中提出诉讼时效抗辩，对此，本院认为，因被告航天东方公司侵害原告乐天包装公司债权的行为发生于《中华人民共和国民法总则》施行前，故本案应适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效两年的规定。本案中，原告乐天包装公司与被告航天东方公司在《加工定作合同》中约定“货到定作方验收合格后30天内付清加工货款”，被告航天东方公司的付款义务应截至2014年5月18日，据此诉讼时效期间应自2014年5月19日起计算，该日期距原告乐天包装公司起诉之日已超过两年。此外，原告乐天包装公司未能提交证据以证明在诉讼时效期间存在中止、中断或延长的情形。据此，本案的诉讼时效期间已经届满，对于被告航天东方公司提出的诉讼时效抗辩意见，本院予以采纳。综上，原告乐天包装公司要求被告航天东方公司支付承揽报酬和逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。
摘要2：【解读】被告缺席判决，但被告在答辩状中提出诉讼时效抗辩，法院依法裁定驳回原告诉讼请求。
- 日期： 02-09 10:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：问题：建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？
解答：（１）根据《民法典》第７８８条第２款之规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，不包括建设工程监理合同；（２）建设工程监理合同不属于建设工程合同范畴，监理合同性质上属于委托合同而非承揽合同。
解读：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》适用范围为“建设工程施工合同纠纷案件”，不适用于建设工程勘察、设计和监理合同。
摘要2：
- 日期： 02-26 09:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民辖终249号
【裁判摘要】案涉《商务合同》既包括土建部分，也包括安装部分，且两部分不可分离，合同的性质从整体来说更符合建设工程施工合同的特征，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案工程施工地点在甘肃省金昌市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，甘肃省人民法院享有本案的管辖权。国电公司与金昌公司协议管辖条款，因违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定而无效。
摘要2：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2015)苏商初字第00036号
【解读】设备价款所占比例大小并非区分建设工程与承揽合同的标准——《光伏电站建设商务合同》约定工程项目的范围包括详勘、工程设计、设备材料采购供应、建筑安装工程施工、工程管理、设备安装与调试等，双方在合同中明确约定设备价款占合同总价的８０％左右，一审法院认为综合合同整体内容，本案不属于建设工程施工合同纠纷；二审法院认为，涉诉合同中土建和安装部分不可分离，合同的性质从整体来说更符合建设工程施工合同的特征，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
- 日期： 02-26 10:51
- 作者：陈其象律师
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专属管辖
摘要1：解答：（１）设备价款所占比例大小并非区分建设工程与承揽合同的标准。（２）尽管设备款占绝大部分比例，但合同整体上符合建设工程施工合同特征，应当适用建设工程合同专属管辖规定。
摘要2：
摘要1：北京市高级人民法院关于立案审判适用法律若干问题的解答(一)（2018年12月4日）
一、关于管辖权相关问题（一）约定管辖相关问题（二）地域管辖相关问题（三）级别管辖相关问题（四）专属管辖相关问题（五）集中管辖相关问题（六）法院依职权审查相关问题（七）其他管辖权相关问题；二、关于法院主管相关问题；三、其他程序性问题
1.合同或者其他财产权益纠纷中，当事人可以书面约定管辖法院，“与争议有实际联系的地点”如何判断？2.管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，债权转让后发生争议的，原合同约定的“一方当事人住所地”应如何认定？3.原合同没有管辖协议约定，也没有约定合同履行地点，债权转让后发生争议的，合同履行地如何确定？ 4.合同约定的合同履行地应如何认定?当事人对于某项合同义务履行地的约定能否认定为对合同履行地的约定？ 5.法院受理案件后，当事人双方就管辖法院达成一致意见的，能否依据该协议确定管辖？6.管辖权异议程序中，当事人双方对涉案合同是否存在约定管辖条款存在争议的，如何处理？7.合同存在效力瑕疵时，能否依据合同中的协议管辖条款确定管辖？8.当事人约定管辖时笼统约定由“某省法院”或者“某市法院”管辖的，如何处理？9.当事人约定管辖时明确约定由“某地某某法院”管辖，但案件级别管辖不符合当地级别管辖标准的，如何处理？10.合同纠纷案件中，当事人仅以变更、撤销、解除合同或确认合同效力为诉讼请求的，如何确定管辖？11.当事人主张因侵权行为受到经济损失的，能否以原告账户所在地或原告住所地作为侵权结果发生地？ 12.双方均为外籍且在国外缔结婚姻，原告以被告经常居住地在国内向法院提起离婚诉讼的，被告经常居住地法院是否有管辖权？13.原告起诉要求被告履行合同义务或者承担违约责任，被告以合同未成立为由否认存在合同关系进而否认合同履行地作为管辖连接点的，如何处理？14.合同对履行地点没有约定或者约定不明确时，如何确定管辖？15.民事诉讼中，当事人的“住所地”应如何认定？16. 名誉权纠纷、信息网络侵权纠纷等侵权纠纷中，侵权行为发生时到起诉时，原告住所地发生变化的，起诉时原告住所地法院是否有管辖权？17.诉讼标的额如何确定？18.当事人提出反诉的标的额超出本诉级别管辖的标的额时，如何处理？19.涉及驰名商标的案件如何确定级别管辖？20.民事诉讼中适用不动产专属管辖的情形主要有哪些？
摘要2：21.很多婚姻家庭类纠纷会涉及不动产的分配及权属问题，是否适用不动产专属管辖？22.委托贷款合同纠纷属于何种案由，如何确定管辖？ 23.立案阶段及管辖权异议审查阶段是否需要对被告是否适格问题进行审查？24.因期货、基金交易等行为引发的合同纠纷，能否以第三方支付机构为共同被告并确定管辖？25.在管辖权异议阶段，法院审查的范围是否限于当事人提出的异议理由？26.当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，如何处理？27.在审理管辖权异议案件时，人民法院依据当事人的诉讼请求以及基本证据认定的法律关系性质与当事人主张的法律关系性质不一致的，如何处理？28.实践中，承揽合同、建设工程合同、买卖合同等三类合同容易混淆且合同性质的认定对管辖有较大影响，应如何予以区分？29.受诉法院依职权审查管辖有何时间限制？30.先受案法院在立案审查阶段以本院无管辖权为由对案件裁定不予受理，当事人又以相同事实理由和诉讼请求诉至另一法院，后受案法院认为作出生效不予受理裁定的法院有管辖权时，如何处理？31.第三人是否有权提出管辖权异议？32.多个被告分别提出管辖权异议的，如何处理？33.当事人在合同中约定了仲裁条款，但在管辖异议审理过程中双方当事人均未提及仲裁条款时，法院是否需要对仲裁条款进行审查？34.当事人达成仲裁协议的，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，何种情形下可视为当事人放弃仲裁协议？35.涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件是否属于人民法院主管范围？36.当事人享有司法管辖豁免的如何处理？案件起诉时享有特权与豁免人员职务已终止的当事人是否享有司法管辖豁免？37.涉落私政策案件是否受理？ 38.公务员因退休、辞退等提起诉讼是否受理？39.涉村民自治案件是否受理？40.仅针对政府机关发布的具有普遍约束力的规范性文件提起的诉讼，是否受理？41.针对信访事项提起的行政诉讼，是否受理？42.当事人针对不具有相应法定职责的行政机关提起行政履责之诉，是否受理？43.当事人针对行政机关内部监督管理行为提起的行政诉讼，是否受理？44.当事人针对行政机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为提起行政诉讼，是否受理？依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为主要包括哪些行为？45.当事人不服确认仲裁协议效力的民事裁定，能否提出异议？46.当事人不按时交纳反诉费用的，能否视为反诉未成立？47.上诉人主张上诉系其真实意思表示
摘要1：解读：当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益，对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，而对该程序性行政行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
【解析】（１）对相对人的权利义务不产生实际影响的程序性处置、中间阶段的行为，尚不属于最终的行政决定，根据行政法上的成熟原则，这种程序性处置、中间阶段的行为是不能直接接受司法审查的，排除于受案范围之外；（２）如果当事人或利害关系人认为“程序违反”已经影响到行政行为之“实体决定”，对其权利义务产生了实际影响，则属于人民法院行政诉讼的受案范围。
【注解１】程序性行政行为属于可诉行政行为要件——（１）程序性行政行为具有终局性；（２）对相对人权利义务产生实质影响；（３）并且无法提供提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济。
【注解２】最高人民法院指导案例第６９号裁判要点针对某个具体程序性行政行为是否可诉确立了两个司法判断标准（程序性行政行为只有同时具备两个要件才具有可诉性）——（１）该程序性行政行为侵犯了当事人的人身权、财产权，对其合法权益产生了明显的实际影响；（２）该程序性行政行为作出以后，当事人无法通过提起对相关联的实体性行政行为的诉讼获得救济。
【注解３】（１）行政机关作出行政行为的过程中可以依法予以中止，行政机关的中止一般属于过程性行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围；（２）但构成拖延履职或者拒绝履职的，当事人可以提起行政诉讼。——参考案例：重庆市第五中级人民法院行政判决书(2018)渝05行终115号
摘要2：【注解４】违法发包人应承担工伤保险责任｜（１）发包人将自己的建筑施工业务发包给不具备用工主体的自然人，应对该自然人聘用的职工在从事发包业务时发生的伤亡承担工伤保险责任。——参考案例：重庆市第一中级人民法院行政判决书（2017）渝01行终62号；（２）违法发包的发包人应当承担工伤保险责任。——参考案例：黑龙江省高级人民法院行政判决书（2020）黑行再12号
【注解５】具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任核心为其是否违反法律、法规规定将工程违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人：（１）具备用工主体资格的承包单位将承包业务违法转包、分包给没有用工主体资格的组织或者自然人需要承担用工主体责任；（２）不具备用工主体资格的承包单位也应当依法由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任和工伤保险责任。——参考案例：最高人民法院行政裁定书（2023）最高法行申1473号
【注解６】承揽合同不构成违法发包关系，承揽人雇佣人员受伤依法不适用违法发包、转包由具备用工主体资质的单位承担工伤主体责任的相关规定。——参考案例：最高人民法院行政裁定书（2023）最高法行申1473号
【注释】（１）发包人违法发包应当承担工伤保险责任；（２）但承揽关系的发包人不承担工伤保险责任。
- 日期： 05-27 16:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市高级人民法院民事裁定书(2018)渝民申1412号
【裁判摘要】联合体不对分包合同承担连带责任——关于俏世公司是否为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的相对方和是否因此承担合同责任的问题。首先，……综上，现有证据仅能证明恒彩公司与乾亨公司之间就民事权利义务关系达成了合意，不能认定恒彩公司与俏世公司之间就民事权利义务关系达成了合意，即不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的一方当事人。．．．．．．本案中，恒彩公司举示的证据，即使能够证明俏世公司参与了合同的履行，但恒彩公司举示的证据不足以证明俏世公司为合同当事人，至多只能证明俏世公司为代为履行合同义务的第三人，恒彩公司无权据此要求俏世公司直接承担合同责任。再次，合同相对性原则，是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力；除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。"该条也确立了我国的合同相对性原则在合同法上的地位。但基于市场经济的广泛性和复杂性，严格的合同相对性原则已经不能满足社会利益、实现司法公正的需要。合同相对性原则存在一些例外规定，以体现对合同自由的尊重、对第三人信赖利益的保护和对公平正义的追求，即突破合同相对性。但突破合同相对性，仅是对合同相对性原则的修正和补充，应持十分慎重的态度，人民法院审理案件，调整当事人的民事权利义务，在合同相对性问题上，应秉持谦抑的态度，只有在有明确规定作为依据的情形下，方能突破合同相对性，而不能随意突破合同相对性。本案并不存在可以突破合同相对性判令俏世公司承担合同责任的依据。最后，乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》虽然约定“俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任"，但该约定仅对合同双方即乾亨公司与俏世公司具有约束力，非合同当事人恒彩公司不能据此请求享有该合同上的权利。综上，本案现有证据，不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的相对人，俏世公司亦不应因此承担合同责任。
摘要2：
- 日期： 07-04 09:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1350号
【裁判摘要】挂靠人有权向发包人主张工程款，具有原告主体资格：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。……因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈某某不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 07-11 07:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——挂靠施工情况下，应区分发包人是否善意认定建设工程施工合同效力
【案号】（2019）最高法民申1245号
【裁判摘要】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
摘要2：
- 日期： 07-11 07:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1245号
【裁判摘要】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马某某的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛某某列为当事人。林九公司与牛某某之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛某某之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛某某之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛某某借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 08-19 10:11
- 作者：陈其象律师
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附条件合同
摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2021)闽09民终81号
【裁判摘要】约定以售出款作为合同的付款条件无效——2018年5月14日，俞某某作为甲方与黄某某作为乙方签订一份《公墓建造施工合同》，约定：“．．．．．．七、工程付款方式：以公墓售出款做师傅工资，按每月结算工程款，以实际验收为准。每个月借支不能超过工程款……”。．．．．．．本案俞某某与黄某某的法律关系承揽合同关系，黄某某完成承揽任务后，俞某某支付工程款是合同规定的义务。虽然诉争施工合同第七条约定，以黄某某所建造的公墓售出款作为合同的付款条件，但墓室能不能卖出、何时卖出黄某某与俞某某并不能确定。俞某某以一个不确定的期限作为支付工程款的条件，事实上造成了对原告合法权益的侵害，俞某某的行为明显违反了民法的诚实信用原则，故应认定该约定的付款条件无效。
摘要2：
- 日期： 08-19 10:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2021)最高法行再1号
【裁判摘要】将“包工头”纳入工伤保险范围，在其因工伤亡时由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任——首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。
其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》(人社厅函〔2017〕53号)等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。
再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补
摘要2：（续）偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。
最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。《中华人民共和国社会保险法》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。
摘要1：解读：（１）实际施工人的“包工头”因工受伤应认定为工伤，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；（２）但承揽关系的承揽人因工受伤不应认定为工伤。
摘要2：【注解】因工伤亡的“包工头”由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。
- 日期： 08-19 10:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2020)湘01民终11692号
【裁判摘要】承揽关系的承揽人因工受伤不属于工伤——金谷园公司承包案涉项目的劳务作业后，将其承包的部分劳务分包给陈某某，并签订了《砌体班组承包合同》，合同签订后，陈某某组织人员完成了合同约定的施工任务，金谷园公司依约按照工程量与陈某某结清了工程款。一审据此认定陈某某与金谷园公司系承揽关系，并无不当。陈某某主张其与金谷园公司系劳务关系依据不足，本院不予支持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”如前所述，陈某某与金谷园公司系承揽关系，不属于上述规定的适用范畴，故陈某某主张金谷园公司对其承担用工主体责任于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-15 17:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——破产程序中对房屋买受人权利的区分保护
【案号】一审：(2015)安市民初字第111号；二审：(2016)黔民终595号；再审：(2017)最高法民申3088号
【裁判要旨】商品房预售合同纠纷中，出卖人进入破产程序，买受人请求继续履行合同以及支付违约金的主张，实质上是要求出卖人对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护，是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。买受人不是为了满足生活居住需要购买商品房的，不属于《批复》规定的消费者范畴，没有予以优先保护的特殊利益，对其继续履行合同的诉讼请求不应予以支持。
【摘要１】买受人已经支付全部价款但未交付且尚未办理产权证或者产权过户手续的房产属于债务人财产——关于案涉房产是否属于鼎城公司债务人财产的问题。川惠公司主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，案涉房产不属于鼎城公司的债务人财产。对此，本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法"的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。"本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于鼎城公司的债务人财产。
摘要2：【摘要２】川惠公司继续履行案涉合同以及支付违约金的主张，实质上是要求鼎城公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行，将构成个别清偿，并对鼎城公司其他债权人的利益造成损害，有违企业破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。《批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，川惠公司购买的案涉房产性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。二审判决虽认定案涉房产已被案外人合法取得证据不足，但判决结果并无不当。
【解读】一审诉讼请求：1.判令鼎城公司履行商品房买卖合同、建博国际商品房买卖合同补充协议约定的义务，办理商品房买卖合同备案登记并交付房屋；2.判令鼎城公司支付川惠公司卖房违约金200万元；3.判令鼎城公司支付川惠公司延期交房违约金(按川惠公司已付房款总额0.3%/日计算，从2012年7月15日起至交付房屋为止)；4.诉讼费由鼎城公司承担。一审判决：驳回诉讼请求。二审判决：维持原判。
- 日期： 09-27 10:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申5751号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条和第二百五十一条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。买卖合同与承揽合同的区别在于：买卖合同是以转移标的物所有权为目的的合同，双方当事人权利义务所指向的对象是一定的物；而承揽合同是以完成并交付一定工作成果为目的的合同，双方当事人权利义务所指向的对象主要是一定的行为，并且承揽合同中的定作人对承揽人的工作有监督权、检查权，有单方要求承揽人停止工作的权利，定作人对整个承揽工作可以达到控制的程度。本案中，案涉《设备采购合同》不仅合同名称是买卖合同，而且合同中约定“标的物的风险及所有权自交付之时转移至甲方（长宏公司），即在约定时间、约定地点交付之前的标的物的风险由乙方承担，交付之后标的物的风险由甲方承担”等内容，双方权利义务指向的对象是案涉设备而非一定的行为，合同约定也未显示长宏公司可以对生产过程进行控制、监督。上述内容均体现出买卖合同而非承揽合同的特征，原审法院确定本案案由为买卖合同纠纷具有事实和法律依据。
摘要2：【摘要】即使设备交付时无证据证明存在质量问题，但在设备正常使用的合理期间内出现质量问题的，出卖人仍然负有质量担保责任。华澄公司主张设备出现质量问题的原因与长宏公司制作的钢制结构件存在质量问题或者与长宏公司使用不当有关，但华澄公司应当就此举证证明，而华澄公司并未提供相关证据，故本院对华澄公司该主张不予采信。综上，原审法院认定案涉设备因存在质量问题不能正常使用，华澄公司构成严重违约，并无不当。
- 日期： 11-12 15:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1321号
【裁判摘要】法院按照公司工商地址邮寄送达诉讼文书被签收应视为有效送达——公司住所是公司必要登记事项，对外具有公示性，一审法院按照金海煤炭公司工商登记住所地邮寄送达开庭传票等材料，在邮件妥投签收情况下，应当视为有效送达。金海煤炭公司主张其实际住所地与工商登记内容不一致，但是因其并未及时变更工商登记，应自行承担由此产生的后果。
摘要2：
- 日期： 12-12 09:45
- 作者：陈其象律师
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个人劳务分包
摘要1：解读：以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同无效。
摘要2：【注解】个人劳务分包合同无效——（１）根据《建筑法》第１２条、第１３条规定，劳务作业承包人不得是自然人个人；（２）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第８条第２款明确规定“严禁个人承揽分包工程业务。”
- 日期： 01-09 15:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2147号
【裁判摘要】本案属于执行异议之诉，并非当事人间的建设工程合同纠纷，故不宜对当事人间的建设工程合同效力进行评述。刘××与黄瓦台公司均认可双方签订《内部挂靠承包合同》，系刘××借用黄瓦台公司资质承揽工程，黄瓦台公司收取管理费，双方并未因该合同形成以建设工程价款为标的的合同权利义务关系。因此，刘××对黄瓦台公司享有工程款债权这一前提并不存在，大山经营部关于其对黄瓦台公司享有的债权应优先于刘××对黄瓦台公司所享有工程款债权予以保护的理由不能成立。法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然刘××借用黄瓦台公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利，大山经营部关于挂靠行为违法，工程款请求权不能排除强制执行的再审申请理由不能成立。
摘要2：