- 日期： 06-27 15:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】亚东公司解除劳动合同构成违法解除,应向韦××支付经济赔偿金。理由：首先，双方在劳动合同中约定亚东公司根据工作需要或有效的规章制度对韦××的考核，经与韦××协商一致可以变动韦××的工作岗位和工作地址，并未约定亚东公司有单方调职权。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，亚东公司对韦××进行调岗，属于劳动合同内容的变更，需经双方协商一致，但亚东公司未经双方协商一致即对韦××调岗，韦××明确拒绝亚东公司的调岗，故亚东公司对韦××作出调岗不符合法律规定；再次，亚东公司对韦××调岗具有不合理性。韦××在制造组与业务部门的薪资存在较大差距。．．．．．．由于亚东公司对韦××调岗并不合理，韦××不服从亚东公司调岗，未到新的工作岗位报到，而是到公司业务部上班不能视为旷工。亚东公司以韦××旷工三日严重违反规章制度为由解除劳动合同不合法，故亚东公司解除劳动合同构成违法解除。
摘要2：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2020)苏民申6263号
【摘要】《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，韦××与亚东公司签订的无固定期限劳动合同亦约定，经双方协商一致可以变动韦××的工作岗位和工作地点。根据上述法条规定和双方劳动合同约定，亚东公司变更××舟的工作应由双方协商一致。2018年10月，亚东公司在双方未协商一致的情形下，单方变更韦××的工作岗位，且根据查明的韦××制造组岗位与业务部岗位相应时期的平均工资事实，在岗位调整后，薪资收入将减少，具有依据，在韦××不同意调岗、双方尚不能协商一致的情况下，亚东公司以韦××未到新岗位报到属于旷工、构成严重违纪为由，单方解除与韦××的劳动合同，二审法院认定亚东公司解除与韦××的劳动合同违法，并无不当。
摘要1：【裁判摘要】人民法院是否有权冻结和扣划被执行人的养老金？｜人民法院有权冻结、扣划，但是，在冻结、扣划前，应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用——本案焦点问题为唐山中院向丰润区社保局发出协助执行通知书，冻结被执行人的养老金是否适当。最高人民法法院（2014）执他字第22号《关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人养老金问题的复函》明确，被执行人应得的养老金应当视为在第三人处的固定收入，属于责任财产的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，人民法院有权冻结、扣划，但是，在冻结、扣划前，应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用。唐山中院向丰润区社保局发出协助执行通知书，冻结被执行人的养老金并无不当。冻结的顺序应以法院向丰润区社保局送达协助执行通知书的时间先后顺序确定。唐山中院异议裁定认定丰润区社保局并非法律规定中的协助执行单位错误，复议裁定予以纠正正确。沈××提出其曾申请在丰润区社保局冻结被执行人养老金，但丰润区社保局答复丰润法院丰润镇法庭不可以查封，只能查封银行账户。但据此不能否定丰润法院并未完成在丰润社保局对被执行人养老金冻结的事实，也不能否定唐山中院在本案中的执行行为的合法性。
摘要2：
- 日期： 06-30 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】夫妻关系存续期间登记在配偶一方名下的股权能否成为夫妻共同财产可有司法据实确认——夫妻一方在婚姻关系存续期间“投资的收益”，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有，法有明文，当无异议，但是并不能据此否定股权本身可能成为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间登记在配偶一方名下的股权能否成为夫妻共同财产，可由司法据实确认。
【裁判摘要２】股权不同于股东权利——案涉股权与“股东的权利”并不完全等同。“股东的权利”亦即股东权，是指股东基于向公司出资的事实而享有的权利，包括但又不限于股东的财产权利，此外还包括公司法和公司章程规定的参与公司经营管理、查阅公司账簿、表决等基于股东身份而享有的系列权利。案涉股权则仅指财产权利，属于“股东的权利”之一部，二者并不等同。在有限责任公司中，股东行使财产权利虽然受到股东身份的限制，但不改变股权的财产本质属性。将“股东的权利”笼统称之为股权，不能准确把握夫妻共同财产中股权的内涵和外延。
【裁判摘要３】股权登记并非股权设立或生效的要件而仅产生对抗效力——股权变更登记仅对作为民商事主体的第三人产生对抗效力，且此种对抗效力实为推定效力，而不宜认定为确认效力。登记并非股权设立或生效的要件。案涉股权基于股东出资而产生，是股东因出资事实而发生的法律效果之一，即在取得股东资格之外，股东通过投资取得的相应财产权利。公司法第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”股权登记与否，不是判断该股权设立与归属的实质要件。股权变更登记仅对作为民商事主体的第三人产生对抗效力，且此种对抗效力实为推定效力，而不宜认定为确认效力。
摘要2：【裁判摘要４】执行异议之诉应当按照财产案件标准计收受理费——执行异议之诉是人民法院对民事执行过程中当事人之间的实体争议适用民事诉讼程序施以司法救济的一种诉讼类型。此类诉讼案件当事人的请求涉及财产权益的，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费。依据本院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，执行异议申请人对驳回保全行为异议申请裁定不服，可以依法提起执行异议之诉。此种起诉性质仍属于执行异议之诉，起诉请求涉及财产权益的，应当按照财产案件计费标准收取案件受理费。案件受理费属于国家财政收入，不属于人民法院可以自由裁量的范围。人民法院应当严格按照《诉讼费用交纳办法》的规定计收诉讼费用。
摘要1：【法律问题】如何准确理解适用企业所得税法第二条第三款有关“来源于中国境内所得”以及第四十七条有关“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之规定，对不从事实际经营且标的为对外披露的中国居民企业股权的涉外公司之间的股权转让交易活动征收企业所得税。
【法官会议意见】对企业所得税法第二条第三款有关“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”以及第四十七条“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收人或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之规定的理解，人民法院应当结合《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》有关“境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的,规避企业所得税纳税义务的”等情形作出合理解释。
摘要2：
- 日期： 08-06 10:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责进行查处；（２）对未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门负责查处——《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由前述规定可见，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责进行查处；对未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门负责查处。本案中，钱××等56人要求南通市人民政府对案涉违法建设行为进行查处。根据上述规定，该诉讼请求明显不属于南通市人民政府的法定职责。如钱××等56人认为人民政府相关工作部门存在不履行查处违法建设法定职责的情形，应以相应工作部门为被告直接提起行政诉讼。一审据此裁定对钱××等56人的起诉不予立案，二审裁定驳回上诉，并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-14 08:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）如果仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务为一般过失；（２）如果未尽到注意的是按照一般人或是普通人的标准就能注意到的事项为重大过失——《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。本案中，白××在执行恒瑞公司工作任务过程中造成案外人马×的受伤，恒瑞公司因此被判决赔偿马×288340.07元并承担该案诉讼费、鉴定费共计3600元，现恒瑞公司向白××追偿，本案的争议焦点为白××在履行职务过程中是否存在重大过失。从民法的一般理论而言，过失是侵权人对应尽的注意义务的违反，如果侵权人能够预见到行为的侵害后果，并且本来能够避免其发生，但由于其疏忽大意或者过于自信而没有避免，那么就认定其具有过失。在过失的分类上，根据注意义务的不同而有所区别，如果仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务，为一般过失。如果未尽到注意的是按照一般人或是普通人的标准就能注意到的事项，为重大过失。具体到本案中，根据白××的陈述，其送货时走的是货梯，是在货梯无法直达商场二楼时才选择由三楼走扶梯至二楼，说明白××对于送货应使用货梯是清楚的，且从监控视频显示白××在三楼进入扶梯前有所犹豫可以判断出其已意识到走扶梯存在的风险，但在此情形下白应山未选择分批次运送货物，在一次性运送货物高度超过扶梯高度时也未将货物固定或用手扶住，对该危险状态未尽到一般人的注意义务，该行为可以认定为存在重大过失，应当对造成的损失承担一定的赔偿责任。虽恒瑞公司未举证证明白××的工作职责中包含搬运货物，但是白××在前案诉讼中未提及该抗辩，且事故实际发生在其搬运货物过程中，该抗辩不能作为其不承担赔偿责任的理由。关于白××的赔偿比例，结合恒瑞公司未提供证据证明已就送货规范对白××有所培训的未尽到管理责任的情形以及事故发生距白××参加工作时间很短、白××的收入水平等综合认定，白××承担20%的赔偿责任。根据生效判决确认恒瑞公司的赔偿金额为288340.07元，而实际恒瑞公司已支付的赔偿金额为288340.07元的80%即230672.06元，恒瑞公司要求白××承担诉讼费、鉴定费的责任没有依据，本院不予支持，故白××应支付恒瑞公司赔偿款46134.4
摘要2：【解读】恒瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判决白××赔偿291940.07元及逾期利息(以291940.07元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费用由白××承担。
- 日期： 08-18 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】约定“不含税价款”由付款方承担增值税款更符合公平原则——双方签订的销售合同载明“说明：以上产品报价为出厂价，包安装与运输，不含税票"“说明：以上产品报价为出厂价，不含包税票和运输"“以上产品报价为不含税价，不包安装与运输"等内容，明确双方约定的货款为不含税价；且日鼎公司对此亦予确认，可见双方均认同合同所载价格为不含税价款的货款。在百巨公司依法向日鼎公司开具增值税发票的情况下，涉及的税费实为增加了百巨公司的销售成本，减少了百巨公司合同约定的收入，利益明显受损，日鼎公司亦明知此种客观事实和法律后果。如继续以原合同约定的价格作为双方结算价格，则日鼎公司实际减少了应负担的购货成本，获得了不当利益；而且，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条规定，百巨公司向日鼎公司开具增值税专用发票，发票上所载的增值税额可以作为受票方日鼎公司抵扣的进项税额，即日鼎公司可以就此获得税收利益。因此，在双方没有对开发票的税费进行约定的情况下，由日鼎公司负担增值税款更符合公平合理原则，故百巨公司要求日鼎公司向其支付百巨公司向日鼎公司所开增值税发票项下的税额53034.51元，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 08-20 14:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】票据债务人主张持票人通过非法手段取得讼争票据存在具有高度可能性的，持票人应对持票的合法性举证——本案诉争汇票自北汽银翔汽车有限公司于2018年3月20日出票后，经过多个公司背书，最后由青岛雨洁商贸有限公司、济南奥征本焊材有限公司背书转让给上诉人忆言公司。本案诉争汇票形式上背书连续，上诉人忆言公司通过背书取得汇票。但被上诉人同欣公司抗辩上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票。上诉人忆言公司所持汇票的合法性是本案的争议焦点，对此，本院综合分析如下：首先，上诉人忆言公司所取得的汇票共七张，票面金额共计3,980,000元，均为同一出票人北汽银翔汽车有限公司，本案诉争四张承兑汇票到期日均为2018年9月20日，另三张承兑汇票中，两张汇票到期日为2018年9月16日，一张汇票到期日为2018年9月20日，上诉人忆言公司取得本案诉争四张承兑汇票的时间分别为2018年9月10日、9月12日，而出票人企业经营状况困难的信息，于2018年7月开始在网络上有披露，上诉人忆言公司为防范商业风险按常理在取得汇票之前对出票人的情况会做一定的了解。结合本案诉争汇票共四张，其直接前手有两个不同的公司（案外另外三张其直接前手不详）。但就这四张不同的直接前手如何又背书给同一被背书人，在出票人经营状况困难的情况下，从同一出票人、不同的直接前手获得汇票令人匪夷所思，上诉人忆言公司汇票来源的确蹊跷。其次，结合上诉人忆言公司企业自身情况来看，原审法院根据被上诉人同欣公司的申请，前往上诉人忆言公司所在地的税务机关、开户银行进行调查取证，从调取的材料中证明上诉人忆言公司于2016年8月29日办理营业执照，自登记以来，未申报生产经营收入，未缴纳过税费。从上诉人忆言公司开户银行查询，没有相应的反映经营活动的银行流水，银行流水未反映出员工工资的支付情况。而上诉人忆言公司营业执照显示其为注册资本500,000元，经营自行车销售的公司，上述如此状况的公司与其直接前手又如何交易、如何取得金额巨大的七张承兑汇票，在该公司不能提供证据证明其基础法律关系且经法院询问上诉人忆言公司对如何从其直接前手合法取得诉争汇票未作出合理说明的情形下，其汇票的合法性存疑。因此，本院经审查并结合相关事实，被上诉人同欣公司主张上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票，该待证事实的存在具有高度可能性。
摘要2：（续）根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条第二款规定：“依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证”。《中华人民共和国票据法》第三十二条规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”可知，票据虽然具有无因性，但其前提是合法性，法律保护的是合法权利。在被上诉人同欣公司对上诉人忆言公司所持汇票合法性提出抗辩，上诉人忆言公司所持汇票如上分析其合法性确实存疑，为防止非法权利得到司法保护，本院认为，上诉人忆言公司作为持票人依法应对汇票的合法性负责举证，亦应对直接前手背书的真实性负责。上诉人忆言公司在一审中提供了2019年12月12日原济南奥征本焊材有限公司的法人温××及股东刘×出具的证明以及2019年12月12日青岛××商贸有限公司出具的证明，欲证明上诉人忆言公司是经合法背书转让取得本案诉争汇票，共计支付1,880,000元。但一方面，该两份证明系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据；另一方面，该两份证明无法证明上诉人忆言公司与其前手存在真实的交易关系和债权债务关系，且上诉人忆言公司未能提供转账凭证、财务账目账册予以佐证其实际支付了1,880,000元，故该两份证据不足以证明上诉人忆言公司合法取得本案诉争汇票，上诉人忆言公司在一、二审中对取得本案诉争汇票的合法性并未提供充分的证据证实，未完成举证责任。在此情况下，上诉人忆言公司作为本案诉争汇票持有人对作为背书人之一的被上诉人同欣公司行使追索权，因其未举证证明其合法享有汇票权利，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院对上诉人忆言公司向被上诉人同欣公司行使追索权的诉请予以驳回，并无不当。
- 日期： 08-25 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】承租方进入解散清算程序，出租方有权以合同目的无法实现为由解除租赁合同——《公司法》第一百八十六条就此明确规定，清算期间公司不得开展与清算无关的经营活动。故在武广公司因经营期限届满而进入解散清算程序的情况下，其不得再从事商业经营。因武广公司不具有承租案涉房产从事商业经营之行为能力，《租赁合同》目的无法实现，武商集团自有权依据《合同法》第九十四条之规定解除《租赁合同》。在武商集团具有合同解除权的情况下，国际公司主张武商集团解除《租赁合同》给武广公司造成营业损失，并要求其按照武广公司的月度平均收入等因素折算的数额进行赔偿，没有事实依据，原判决未予支持并无不当，本院予以维持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6044号
- 日期： 09-27 10:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：652.【查询】653.【冻结】654.【冻结的范围】655.【冻结期限】656.【户名与账号不符的处理】657.【扣划裁定的效力】658.【实施扣划的手续】659.【金融机构留置送达的允许】660.【金融机构的协助义务】661.【擅自解冻的责任】662.【网络查控的一般规定】663.【基本信息核对】664.【网络查询】665.【金融机构的协助查询】666.【反馈信息的效力】667.【网络冻结、扣划的材料】668.【金融机构的协助冻结】669.【其他金融资产的冻结】670.【优先受偿权处理】671.【网络扣划之一】672.【网络扣划之二】673.【金融机构协助扣划】674.【网络扣划失败的处理】675.【工会经费、党费】676.【军队、武警部队的存款】677.【封闭贷款结算专户资金】678.【国有企业下岗职工基本生活保障资金】679.【社会保险基金】680.【存款准备金、备付金】681.【期货保证金】682.【结算担保金】683.【旅行服务质量保证金】684.【承兑汇票保证金】685.【信用证开证保证金】686.【住房公积金】687.【职工建房集资款、自列住房基金】688.【粮棉油政策性收购资金】689.【银行贷款账户】690.【收益权收费账户内资金】691.【工业企业结构调整专项奖补资金】692.【农民工工资专用账户资金和工资保证金】693.【预售资金监管账户的冻结】694.【已冻结预售资金的使用】695.【提供担保解除预售资金的冻结】696.【预售资金监管账户的扣划】697.【矿山地质环境治理恢复保证金】698.【查封时的权属判断】699.【登记车辆的查封】700.【未登记车辆的扣押】701.【责令交出或协助查找】702.【保管原则】703.【扣押清单及笔录】704.【扣押公示】705.【专属管辖】706.【凭证式国库券的冻结、划拨】707.【充抵保证金的有价证券】708.【劣后执行】709.【调查与备案】710.【查封、扣押、处置的特殊规定】711.【查封、扣押财产的保管】712.【安全生产监督管理等部门备案】713.【有关主管部门的审批】714.【处置期限的特殊规定】715.【扣押与协助执行】716.【当事人申请】717.【扣押事项办理】718.【扣押损失的责任承担】719.【扣押的费用承担】720.【进出口货物扣押】721.【查询】
摘要2：722.【查封时的权属判断】723.【因法定事由而发生物权变动的不动产】724.【可分割或不可分割房屋】725.【被执行人出售的不动产】726.【被执行人购买的不动产】727.【在建工程的查封】728.【全部缴纳出让金土地使用权的预查封】729.【部分缴纳出让金土地使用权的预查封】730.【未登记房屋的预查封】731.【预查封的办理、期限计算及效力】732.【过户登记过程中的查封】733.【查封期限】734.【查封的程序】735.【已登记不动产的查封】736.【未登记建筑物的查封】737.【查封笔录】738.【房地一体原则】739.【轮候查封之一】740.【轮候查封之二】741.【不动产登记部门的协助义务】742.【房地权属的转移原则】743.【用途与出让年限改变的禁止】744.【生活必需居住房屋的执行】745.【在建工程的处置】746.【分批处置或者整体处置】747.【划拨土地使用权的执行】748.【集体土地使用权的执行】749.【无证房产的执行之一】750.【无证房产的执行之二】751.【无证房产的执行之三】752.【预售商品房的执行】753.【设立抵押预告登记房屋的执行】754.【变价财产上权利负担的处理】755.【抵押土地上新增房屋的执行】756.【抵押物添附的处理】757.【房产限购政策的适用】758.【具备购房资格的公告与承诺】759.【成交后购房资格的审核】760.【虚构购房资格的拍卖无效】761.【无购房资格以房抵债的禁止】762.【违反限购政策的制裁】763.【居住权的规定】764.【债权执行的一般规定】765.【债权冻结期限】766.【履行通知】
767.【提出异议的形式】768.【指定期限内的异议】769.【无直接法律关系的异议】770.【指定期限内未提异议】771.【放弃债权或延缓履行期限】772.【擅自履行的责任】
773.【次债务人到期债权追索的禁止】774.【履行证明】775.【生效法律文书确定的到期债权】776.【未到期债权的执行】777.【对收入执行的一般规定】778.【尚未支取的收入】779.【擅自支付的责任】780.【离休金、退休金、养老金】781.【适用范围】782.【公司财产执行之禁止】783.【股权所在地的确定】784.【股权冻结的形式判断标准】785.【禁止明显超标的额冻结】786.【股权冻结的程序】787.【股权价值
- 日期： 11-05 19:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】把歌曲在景区作为背景音乐使用、在景区现场表演中使用侵害了著作权人的表演权。
【裁判摘要】可以根据景区表演中音乐作品利润贡献率计算侵权赔偿额——对于经营主题乐园类公司主体而言，其因使用音乐作品而支出成本后所获得的营业收入与支出其他成本所获得的营业收入虽然并不完全相同，但在使用音乐作品支出成本与主营业务收入密切相关的情况下，通过计算支出的音乐作品许可使用费在支出成本中的比例，进而计算出该部分成本所对应的营业收入，再根据利润率计算出音乐作品相应的营业利润，从而以该营业利润在总营业利润的占比确定利润贡献率，系一种较为合理的推算音乐作品利润贡献率的方法。．．．．．．因此，结合上述因素，兼顾促进作品传播与保护权利人之间的利益平衡，并考量给予权利人充分救济和鼓励海量使用者与著作权集体管理组织签订许可协议、从而更好地促进音乐作品传播等因素，本院认为，涉案音乐作品的利润贡献率应在上述区间中位数0.63‰以上，按接近于0.8‰计算，最终确定宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利为70万元。
摘要2：
- 日期： 11-08 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一人有限责任公司能否用司法审计代替年度审计？｜证明一人有限责任公司的股东财产是否与公司财产相互独立的责任在于公司股东，不属于司法鉴定或审计的范围，对司法审计申请不予支持——根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，神禾公司对其财产是否独立于特力亚公司的财产负有举证证明的责任。虽然神禾公司提交了《审计报告》、会计账簿、银行流水等证据，但二审法院结合神禾公司作为特力亚公司一人股东期间未依法编制年度财务会计报告并进行年度审计，其提交的《审计报告》系在诉讼阶段单方委托作出，报告中未将案涉土地使用权列入资产范围，二审庭审时特力亚公司认可其未实际经营，但《审计报告》显示特力亚公司缴纳税金却无相应收入，会计账簿未附会计凭证，神禾公司与特力亚公司部分管理人员存在交叉任职等情形的事实，综合分析认定，认为神禾公司提供的证据不能证明其财产独立于特力亚公司的财产，对神禾公司的诉讼请求不予支持，并无不当。二审法院认为证明一人有限责任公司的股东财产是否与公司财产相互独立的责任在于公司股东，不属于司法鉴定或审计的范围，对神禾公司的司法审计申请不予支持，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 11-22 21:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】著作权法修订前的广播权不包含互联网方式的转播——而网络同步转播行为是将正在直播的电视节目通过互联网转码技术同步向公众进行转播的行为，属于通过互联网同步转播作品的行为。我国著作权法规定的“广播权"直接来源于《伯尔尼公约》第十一条“广播和相关权利"的规定。根据《伯尔尼公约》及《伯尔尼公约指南》的相关规定，“有线转播"应限定为通过传统有线电视的转播，并不包含互联网方式的转播。因此，一审法院认为，在著作权法未作出修改且著作权法第十条第一款第十七项已为著作权人设置了兜底权利条款的情形下，不宜扩大现行著作权法中“广播权"的控制范围。根据《世界知识产权组织版权条约》第八条规定，文学和艺术作品的作者享有“向公众传播权"之专有权，著作权人可以控制以任何技术手段进行的转播。由于我国已于2006年批准加入《世界知识产权组织版权条约》，这就意味着我国承担对传播权提供该条约第八条要求的保护义务。同时，被诉侵权行为未经权利人授权许可，亦未支付相应报酬，具有盗播作品的性质，其直接分流浙广集团的电视观众以及由此带来的收视率和广告收入等商业利益，明显损害了浙广集团的合法权益，已完全具备了著作权侵权的基本特征及一般构成要件。虽然浙广集团受侵害的权益，不能归入《著作权法》所列举的任一权项下，但给予其保护符合《著作权法》的立法目的。基于上述考虑因素，一审法院认为，为充分有效地保护著作权人的合法权益，应当适用《著作权法》第十条第一款第十七项规定规制本案被诉侵权的互联网同步转播作品行为，“沃视频"APP未经权利人许可同步转播涉案节目，侵害了浙广集团涉案作品的著作权。
摘要2：
- 日期： 11-25 15:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】股权与“股东的权利”并不完全等同——案涉股权与“股东的权利”并不完全等同。“股东的权利”亦即股东权，是指股东基于向公司出资的事实而享有的权利，包括但又不限于股东的财产权利，此外还包括公司法和公司章程规定的参与公司经营管理、查阅公司账簿、表决等基于股东身份而享有的系列权利。案涉股权则仅指财产权利，属于“股东的权利”之一部，二者并不等同。在有限责任公司中，股东行使财产权利虽然受到股东身份的限制，但不改变股权的财产本质属性。将“股东的权利”笼统称之为股权，不能准确把握夫妻共同财产中股权的内涵和外延。公司法第七十五条还规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”若不作仔细辨析，把案涉股权概括认定为包括股东身份权在内的复合型权利，则对该股东权利采取查封、扣押、冻结等强制措施亦将失去其合理性。故原审判决认为“股权具有财产权与身份权两重属性”，进而作出排除案涉股权为夫妻共同财产的认定，有失妥当。
【裁判摘要２】（１）执行异议之诉应当按照财产案件标准计收受理费；（２）案件受理费属于国家财政收入，不属于人民法院可以自由裁量的范围，人民法院应当严格按照《诉讼费用交纳办法》的规定计收诉讼费用——执行异议之诉是人民法院对民事执行过程中当事人之间的实体争议适用民事诉讼程序施以司法救济的一种诉讼类型。此类诉讼案件当事人的请求涉及财产权益的，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费。依据本院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，执行异议申请人对驳回保全行为异议申请裁定不服，可以依法提起执行异议之诉。此种起诉性质仍属于执行异议之诉，起诉请求涉及财产权益的，应当按照财产案件计费标准收取案件受理费。案件受理费属于国家财政收入，不属于人民法院可以自由裁量的范围。人民法院应当严格按照《诉讼费用交纳办法》的规定计收诉讼费用。
摘要2：
- 日期： 11-28 16:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】国用土地出让合同日千分之一违约金能否调整？｜法院不宜依职权调整《国有土地使用权出让合同》中约定1‰／日违约金标准——本案再审的争议焦点为：《变更协议》约定的日千分之一违约金是否应予调整。．．．．．．本案违约金所涉欠款既是地方财政收入来源，也是龙泉驿区规划局贯彻中央行政机关的行政意志，事关公共利益，人民法院应当谨慎调整行使违约金的裁量权。虽然《合同法》第一百一十四条规定,违约金过分高于损失的,当事人可以请求调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张违约金过高时,人民法院应以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量，但是土地使用权出让合同带有一定的行政因素，相较于普通的民事合同具有其特殊性。况且，违约金兼具损失填补功能和惩罚功能，是否调整违约金还应考量具体合同类型及对方当事人的履行情况。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第七条及《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条均明确规定，在国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的,应当按日加收违约金额1‰的违约金。上述规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定,系针对国有土地交易市场做出的政策性规定,其目的不仅在于弥补损失,更在于通过发挥违约金的惩罚性功能加强土地市场调控,提高土地利用效率,保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。故上述规定体现在土地出让合同中,不属于双方能够任意协商达成的条款,在不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形下,原则上不宜以私法判决的方式否定其效力,亦不宜依职权作出相应调整。本案中，承基公司作为房地产公司在签订《变更协议》时应对协议内容有明确清晰的认知，一旦签署，对双方均具有约束力，同时龙泉驿区规划局已依约完成了合同约定的土地出让义务。因此,对《变更协议》中违约金条款的约定,除非有充足且正当理由,一般不应予以调整。．．．．．． 综上所述，承基公司主张调减违约金事由不能成立，龙泉驿区规划局不存在违约，其主张按照每日1‰支付违约金的请求，符合国家相关规定及双方合同约定，依法应予支持。
摘要2：
- 日期： 12-07 16:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：福建省高级人民法院关于印发《福建省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行》的通知（闽高法(2023)155号）
摘要2：本次赔偿项目计算标准主要明确了：
1.医疗费——非医保费用在18000元以内的，先在交强险限额内赔偿。
2.误工费——受害人既不能证明近三年的平均收入，也不能够证明所从事行业的，参照受诉法院所在地上一年度最低工资标准计算。
3.护理费——重症病房（ICU）住院期间的天数，不计入护理费赔偿范围。
4.交通费——按凭证据实计算，没有交通费凭证的按30元/天*门诊次数或出入院次数。
5.住院伙食补助费——60元/天*住院天数。
6.营养费——30元/天*营养期+若构成伤残等级，每一级伤残等级以1000元内酌定（逐级递增，总额不超过10000元）。
7.残疾赔偿金、死亡赔偿金——赔偿年限按整年计算。
8.辅助器具费——受害人年满75周岁或者一级伤残的赔偿年限暂按5年计算，期满确需继续配制的，可另行依法主张。
9.被扶养人生活费——被扶养人无劳动能力的，应当提供由劳动能力鉴定部门出具的劳动能力鉴定证明或者其他相关机构证明。
10.精神损害抚慰金——参考金额十级5000元，死亡100000元（详见参考金额表格），需单独核算。
11.鉴定费、评估费——属于诉讼费用，由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。
- 日期： 12-14 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被害人因刑事案件死亡，如被告人具有相应赔偿能力的，应当支持被害人家属主张死亡赔偿金——被害人李××人身权利受到王××１、王××２犯罪侵犯。在公诉机关指控王××１、王××２构成过失致人死亡罪的(2017)鲁0211刑初315号案刑事诉讼过程中，徐××、李××、殷××未提起刑事附带民事诉讼，而是嗣后根据李××被宣告死亡的事实，另行提起本案海上人身损害赔偿诉讼。本案属于刑事诉讼法司法解释规定的被害人近亲属另行提起的民事诉讼。刑事诉讼法司法解释第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”二审法院依据刑事诉讼法司法解释关于附带民事诉讼的规定对本案进行裁判并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。刑事诉讼法司法解释第一百六十三条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。根据以上规定，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释关于物质损失的规定。刑事诉讼法司法解释第一百五十五条第一款、第二款规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。该条第二款并未限定对刑事附带民事诉讼仅应当赔偿丧葬费，而是应当综合两款规定，根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况确定赔偿丧葬费等费用的具体内容。本案一审法院审查了王××１的经济能力，并保全了其房产，其具有相应的赔偿能力，对死亡赔偿金应根据责任划分情况依法判赔。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，认为死亡赔偿金不属于应予赔偿的范围，属于法律适用错误。本案李××的被扶养人殷××生活费，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计入死亡赔偿金，不再单独列项判赔。
摘要2：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2020)鲁民再480号
【摘要】本案属于刑事诉讼法司法解释规定的被害人近亲属另行提起的民事诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条和第十六条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任；侵权行为造成受害人死亡的，侵权人应当赔偿死亡赔偿金。因侵权行为造成被害人死亡的，必然会对被害人家属的生活造成影响，进而加重生活负担，死亡赔偿金和被抚养人生活费应属于物质损失的范畴。根据侵权责任法第五条及刑事诉讼法司法解释第一百六十三条、一百六十四条之规定，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释关于物质损失的规定。刑事诉讼法司法解释第一百五十五条第一款、第二款规定未限定对刑事附带民事诉讼仅应当赔偿丧葬费等费用。因此，本案应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合被申请人的赔偿能力，根据责任划分情况确定死亡赔偿金。
- 日期： 01-17 16:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）劳动合同法规定的计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者正常工作下的工资标准，而加班工资系劳动者提供额外劳动所得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此，经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资作为计算基数，不包括加班工资；（２））关于未签订书面劳动合同的另一倍工资是否应包含加班费，因该部分工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，亦不包含加班工资；（３）停工留薪期原工资福利应指正常工作时间的福利待遇，不包含加班费——《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，可见，劳动合同法规定的计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者正常工作下的工资标准，而加班工资系劳动者提供额外劳动所得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此，经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资作为计算基数，不包括加班工资。关于未签订书面劳动合同的另一倍工资是否应包含加班费，因该部分工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，亦不包含加班工资。停偿留薪期属于非正常工作状态，《中华人民共和国工伤保险条例》规定停工留薪期原工资福利应指正常工作时间的福利待遇，亦不包含加班费，且治疗期间不存在加班加点的事实。
【裁判摘要２】加付赔偿金适用的前提是用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的劳动报酬、加班费、经济补偿金等情况下逾期未支付——《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”，据此规定，加付赔偿金适用的前提是用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的劳动报酬、加班费、经济补偿金等情况下逾期未支付。因邹××未能举证证明劳动行政部门责令力高公司限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿而力高公司逾期不支付，故一、二审判决对邹明祥关于加付赔偿金的主张不予支持，并无不当。
摘要2：
- 日期： 01-20 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】用人单位代扣代缴的税款应当视为是其履行生效法律文书所确定的给付款项的组成部分——本案的焦点问题为被执行人在履行生效法律文书确定的金钱给付内容时，主张从中扣除其代扣代缴个人所得税的理由是否合法有据。《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”持有纳税人收入的单位和个人，根据法定义务在支付纳税人收入的同时，从所持有纳税人收入中扣缴其应纳税款，并代为汇总向税务机关缴纳税款，因此，在税收法律关系中，扣缴义务人是一种特殊的纳税主体，一方面，代扣、代收税款时，它代表国家行使征税权；另一方面，在税款上缴国库时，又在履行纳税主体的义务。其产生的法律后果均是劳动者履行完毕缴纳税款的义务，且缴纳税款的费用虽然形式上来源于用人单位，但实质均是劳动者的个人劳动所得。因此，对用人单位代扣代缴个人所得税应当做如下理解：一方面，用人单位对劳动者负有按照生效法律文书给付相应金额的义务；另一方面，用人单位对国家负有从其应给付劳动者的款项中代扣代缴其个人所得税的义务。由于用人单位代扣代缴的税款本质是劳动者应当向国家缴纳的税款，因此用人单位为劳动者代扣代缴的个人所得税税款实质也应当来源于劳动者。用人单位代扣代缴的税款，应当视为是其履行生效法律文书所确定的给付款项的组成部分。因此，被执行人关于在向张××履行的金额中应当扣除其代为缴纳的个人所得税税款金额的主张成立，应予支持。
摘要2：
- 日期： 02-06 10:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：”人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；……”。本案中，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院要求中国移动通信集团××有限公司协助查封和提供有关情况，并要求在接到通知书后三日内予以书面回复。中国移动通信集团××有限公司拒绝接收裁定书和协助调查通知书，且未按要求在三日内予以书面回复，构成拒绝协助执行。其复议称协助义务无法履行及无权提供，与事实不符，且不能否定其拒绝接收法律文书，未按要求在三日内予以书面回复的事实。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）豫0191执240号罚款决定书适用法律正确，程序合法，应予维持。
摘要2：
- 日期： 02-24 08:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】1.执行到期债权，执行法院应当分别作出哪些法律文书，能否以协助执行通知书替代履行到期债务通知书？2.执行被执行人的“收入”和被执行人的到期债权有何区别？3.执行法院将被执行人对第三人的到期债权按被执行人的收入执行，第三人应如何救济?执行法院应如何审查？4.被执行人的租金债权是否应按照到期债权执行？5.建设工程进度款能否按照到期债权执行？6.在执行被执行人对第三人的到期债权时，该第三人提出异议的，是否一律不予审查且不得执行？7.未经生效法律文书确定的到期债权，第三人提出异议后，不得强制执行到期债权的同时，是否需要撤销冻结裁定？8.到期债权在诉讼阶段被保全冻结，第三人不服的，应如何救济？第三人在诉讼保全阶段未针对冻结裁定提起复议，进入执行阶段后，又提出异议，执行法院应如何处理？9.第三人在履行债务通知指定的期限内未提出异议，但在执行法院对其强制执行后又提出异议的，应如何处理？10.第三人对执行法院在其提出异议后的继续执行行为不服提出异议的，执行法院应如何审查？11.到期债权冻结顺位如何确定？12.第三人在收到冻结债权裁定和履行到期债务通知后，擅自向被执行人履行债务的，执行法院应如何处理？13.到期债权执行的顺位是否在其它财产执行之后？14.法院在保全或执行过程中，冻结了被执行人对第三人的已决到期债权后，被执行人又向其他法院申请执行以该债权为内容的生效法律文书，法院应如何处理？15.申请执行人申请执行的已决到期债权系已进入执行程序的到期债权，到期债权执行法院能否直接执行该到期债权？16.对被执行人的未到期债权，执行法院应如何采取措施？
摘要2：
- 日期： 03-09 15:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：因棚改资金属于财政性资金，在执行地方行政性单位财产时不得执行财政性资金，故不能执行棚改资金。
【注释】财政性资金包括预算内资金和预算外资金——从2010年起财政部依次出台了《关于将按预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》《关于进一步做好将预算外资金纳人预算管理工作的通知》，决定从2011年1月1日起将按预算外资金管理的收入(不含教育收费)全部纳入预算管理；在收入科目中，将预算外专户收入科目全部调整为一般预算科目，在支出科目中删除“预算外资金”的内容。
摘要2：
- 日期： 03-10 07:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）保险单现金价值作为被执行人财产权可以成为执行标的；（２）被执行人作为投保人不主动解除保险合同，法院可以强制执行案涉保险单的现金价值——本案的审查重点是，在作为被执行人的投保人不主动解除保险合同的情形下，人民法院在执行过程中能否强制执行案涉保险单的现金价值。首先，人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险，保险单具有现金价值。其中人寿保险更是具有较为典型的储蓄性和有价性，已经成为一种较为普遍的投资理财方式。这种储蓄性和有价性，不仅体现在在保险合同存续期间，投保人可以获取利息等红利收入，而且体现在投保人可以以保险单现金价值为限进行质押贷款，更体现在在保险期间内投保人可以随时单方无条件解除保险合同，以提取保险单的现金价值。因此，案涉2份保险单的现金价值具有明显的财产属性。同时，保险法第四十七条规定：“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第十六条第一款规定：“保险合同解除时，投保人与被保险人、受益人为不同主体，被保险人或者受益人要求退还保险单的现金价值的，人民法院不予支持，但保险合同另有约定的除外。”根据上述法律及司法解释的规定，保险合同解除后，保险单的现金价值一般应归属于投保人。因此，案涉保险单的现金价值作为财产权益归属于投保人王××。查扣冻规定第二条第一款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十二条第一款第四项规定，被执行人应当书面报告的财产包括“债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利”。故案涉保险单的现金价值作为被执行人王××的财产权，可以成为本案的执行标的。其次，被执行人王××负有采取积极措施履行生效裁判的义务，在其无其他财产清偿债务的情况下，理应主动依法提取案涉保险单的现金价值履行债务。但其明显违背诚信原则，不主动提取保险单现金价值，损害申请执行人的权利。兰州中院在执行程序中强制提取保险单的现金价值，以偿还王××所负债务，实现申请执行人的胜诉债权，符合人民法院执行行为的强制性特征，具有正当性、合理性，也利于高效实现当事人的合法权利并减少各方当事人讼累，无明显不当。
摘要2：